458 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Die Ansicht der Vorinstanz, dass die Klägerin die Lieferung der Ware
nicht gehörig angeboten habe, ist rechtsirrtümlich,.da, wie bereits
angedeutet, vor erfolgtem Abruf eine Realoblation (welche die Absendung
der Ware vorausgesetzt hätte) gar nicht stattfinden konnte und übrigens
die Verfendung der Ware angesichts der kategorischeu Erklärung der
Beklagten, kein Malz mehr beziehen zu wollen, durchaus unangebracht
gewesen ware. Vergl. Staub, Kommentar zum DHGB Anm. 8 zu § 373.

Befand sich nach dem gesagten die Beklagte im Zahlungsverzuge, so
fragt es sich des fernem, ob die Klägerin ohne weiteres vom Vertrage
zurücktreten durfte oder ob sie nach Art. 122
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 122 F. Verrechnung / I. Voraussetzung / 3. Bei Verträgen zugunsten Dritter - 3. Bei Verträgen zugunsten Dritter Wer sich zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Schuld nicht mit Forderungen, die ihm gegen den andern zustehen, verrechnen.
OR noch verpflichtet war,
der Beklagten eine Frist zur nachträglichen Erfüllung zu setzen. Diese
Frage ist im ersteren Sinne zu entscheiden; denn bei der kategorischen
Erklärung der Beklagten, kein Malz mehr beziehen zu wollen, wäre die
Ansetzung einer Nachsrist offensichtlich zwecklos gewesen. Vergl. AS
21 S. 535 Crw. 6. Dasselbe ergibt sich übrigens auch aus am. 263 OR.
Denn einerseits befand sich, wie bereits dargetan, die Beklagte im
Zahlungsverzuge, und anderseits ist ein Kaufvertrag, bei welchem der
VerkäUfer nur gegen Aussiellung von Akzepten zu liefern braucht, in
Bezug auf die Anwendbarkeit von Art.263
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 263 L. Übertragung der Miete auf einen Dritten
1    Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
2    Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.
3    Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein.
4    Der Mieter ist von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.
OR dem Barkan gleichzustellen
Vergl. Hafner, Anm. 1 zu Art. 263.

War somit die Klägerin infolge des Verhaltens der Beklagten berechtigt,
ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten und (was allerdings in Art. 268
nicht ausdrücklich gesagt ist, aber aus Art.124 folgt) mit Rücksicht auf
das offensichtliche Verschulden der Beklagten Schadenersatz zu verlangen,
so könnte es sich nur noch fragen, ob nicht die Klägerim falls sie
vom Vertrage zurücktreten wollte, verpflichtet war, dies der Beklagten
sofort mitzuteilen. Jndessen hat die Vetlagte keinen Schadenersatz aus der
Unterlassung der Mitteilung geltend gemacht und es ist auch ohne weiteres
klar, dass der Beklagten, welche nach ihrer eigenen Erklärung infolge
Verlaufs ihrer Fabrik kein Malz mehr bedurfte, aus der Unterlassung einer
solchem Anzeige kein Schaden erwachsen konnte. Nur bei Vermeidung von
Schadenersatzil ist aber der Verkäufer nach Art. 263 verpflichtet, den
Käuser Von seinem Rücktritt sofort in Kenntnis zuII. Obligationenrechî. N°
62. 459

setzen, während in Art. 122 fi. eine solche Anzeige sogar überhaupt
nicht verlangt wird.

7. Nach dem gesagten ist die Klage grundsätzlich gutzuheissen Da
aber bezüglich der Frage, ob der Klägerin infolge des vertragswidrigen
Verhaltens der Beklagten ein Schaden und eventuell in welchem Betrage ihr
ein solcher erwachsen sei, noch kein kantonales Urteil vorliegt, so ist
die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Ausführungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an
das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird.

62. guten vom 13. Juli 1906 in Sachen gerzam, Bekl. u. Hauptber.-Bekl.,
gegen grün, Kl. u. Anschlussber.-Kl.

Haftung des Familienhauptes, Art. 61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
OR. Natur dieser Haftung. -Umfang
der Sehadenersatzpflicht: Nachklagevorbehaäé ? Mitverschuldm des
Geschädigten. (eines Q jciho'igen Knaben) oder dessen Vaters? Abzug für
Kapitaäabfindemg. Gleichgewicht zwischen Schadenersatz und Verschuiden,
Art. 51
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
Abs. 'I OR.

A. Durch Urteil vom 23. April 1906 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt:

Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt

Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet:

Der Beklagte wird zur Zahlung von 2071 Fr. 50 Cis. nebst Zins zu 5 0/0
seit 23. September 1905 an den Kläger verurteilt.

B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat rechtzeitig und unter
Beilage einer Rechtsschrift der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit den Anträgen:

1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen;

460 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

2. eventuell sei das Begehren auf Zusprechung einer Aversalentschädigung
abzuweisen und grundsätzlich auf Zusprechung seiner Rente zu erkennen;

8. es sei der Anspruch des Klägers angemessen zu reduzieren.

C. Der Kläger hat sich der Berufung innert gesetzlicher Frist
angeschlossen; er stellt den Antrag auf Erhöhung der Entschädigungssumme
auf 3871 Fr. 50 Ets. und Verurteilung des Beklagten hier nebst Zins zu
5 0/0 seit 23. September 1905.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien je
auf Gutheissung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der am 8. Juli 1890 gebotene Knabe des Beklagten, Armand Riickert,
spielte am 19· Mai 1905 mit einer sogenannten Wiudbüchse auf der
Beinwilersirasse in Basel, wo seine Eltern im Hause Nr. 4 wohnen. Jm
Hause nebenan wohnt der anführer Karl Bläsi. Dessen beide Knaben Karl,
geboren 24. Juni 1893, und Ernst, geboren 1896, befanden sich in einem
Mansardenzimmer der elterlichen Wohnung. Armand Rückert schoss ein
Schrotkorn nach dem Mansardenzimmer hinauf, welches die Knaben Bläsi
vergebens suchten. Armand fRiickert rief hierauf: Soll ich schiessen? Es
ist nicht festgestellt, ob die Knaben Bläsi ihn abgemahnt haben, weiter
zu schiessen was der Kläger behauptet hat oder ob sie gegenteils (wie der
Beklagte behauptet) dem Armand Rückert zugemer haben, er solle nochmals
schiessen. Armand Rückert schoss zum zweiten Mal hinauf. Im Momente als
er losdrückte erschien Ernst Bläsi am Fenster-; er wurde ins echte Auge
getroffen, dessen Funktion dadurch bleibend beeinträchtigt wird. Gegen
Armand Rücken wurde Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körper-verletzung
eingeleitet; er wurde jedoch durch Urteil des Strafgerichts vom 4. Juli
1905 freigesprochen Im heutigen Prozesse macht der Vater des Ernst Bläsi
für den letztern eine Entschädigungsforderung, gestützt auf Art. 61 und
50 ORgeltend, die er auf den in seinem Anschiussbernfungsantrag (Fakt.
C) wieder aufgenommene Betrag von 3871 Fr. 50 Cts. (wovon 71 Fr. 50
Cis Heilungskosten, das übrige Entschädigung für bleibenden Nachteil
darstellen) beziffert. Diese Streitsache ist inIl. Obligationenrecht. N°
62. 461

ihrem ganzen Umfange der Beurteilung des Bundesgerichts unterstellt.

2. Der Beklagte bestreitet in erster Linie grundsätzlich, haftbar zu
sein, indem er sich auf den Standpunkt stellt, er habe das übliche und
durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt und der Beaufsichtigung
beobachtet: Die Überlassung der Luftbüchse an einen Knaben sei nicht
gefährlicher als das durchaus übliche Überlassen von Pfeilbogen,
Armbrusten und dergleichen; auch sei sein Knabe reif für das Spielen
mit der Luftbüchse, er sei ein gut erzogener und verständiger Knabe und
habe schon Kadettenübungen mitgemacht, endlich habe der Beklagte seinen
Sohn in der Handhabung der Luftbüchse unterrichtet und ihm Vorsicht
eingeschärft. Darüber hat die erste Instanz (der sich die zweite Jnsianz
ohne weiteres anschliesst) in tatsächlicher Beziehung folgendes für
das Bundesgericht verbindlich festgestellt: Richtig ist zwar, dass
der Beklagte seinen Knaben im Schiessen unterrichtet hat Dagegen hat
einmal ein anderer Knabe ein Mädchen mit dieser Büchfe angeschossen,
auch haben Zeugen oft Schrotkügelchen in ihren Zimmern gefunden; der
Einschlag der Schrotkugeln sowohl als auch der spitzigen Bolzen war
jeweilen ein ziemlich starker, da die Bolzen nur mit einer Zange aus der
Wand gezogen werden konnten. Wenn die kantoualen Justanzen aus diesen
Feststellungen den Schluss ziehen, der Beklagte hätte daraus ersehen
können, dass die Büchse als Spielzeug gefährlich werden konnte, und er
hätte seinen Knaben warnen oder ihm das Instrument entziehen sollen, er
habe nicht gestatten dürfen, dass sein Knabe in seiner Abwesenheit die
Büchse benütze, so liegt hierin, am Massstab des Art. 61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
OR gemessen,
eine richtige Würdigung des Tatbestandes. Die eingangs dieser Erwägung
angeführten Einwendungen des Beklagten hiegegen vermögen nicht
durchzudringen und die Haftpflicht des Beklagten ist grundsätzlich
gegeben· Auf ein Verschulden des Schädigers selbst (des Knaben Armand)
kommt hiebei überhaupt nichts an, da Art. 61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 61 H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter - H. Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter 1
1    Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
2    Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.
OR den Aufsichtspftichtigen
schlechthin für die seiner Haftung unterstellten Personen ohne Rücksicht
auf deren Verschulden haften lässt und diese Haftung auch für die Taten
deliktsunfähiger Personen, wie gerade z. B. nicht deliktsfähiger Kinder-,
besteht. (Vergl. E. Ch. Burckhardt in den Verhand-

462 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

lungen des schweizerischen Juristenvereins, 1903, S. 71 f., und
Zeitschrift für schweizerisches Recht NF 22 S. 539 f.) Art.. 61
OR statuiert eine Haftpflicht für eigenes Verschulden mangelhafte
Beaufsichtigung , nicht eine Haftpflicht für fremdes Ver- schulden. (Fier
Art. 62
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 62 A. Voraussetzung / I. Im Allgemeinen - A. Voraussetzung I. Im Allgemeinen
1    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
2    Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.
OR a. A. das Bundesgericht in Sachen Walfer & Cie. gegen Läuppi,
Urteil vom 2. Juli 1903; vergl, AS 29 II S. 489 Erw. 3 und Revue 22
Nr. 12jedoch im Widerspruch mit der frühem Praxis.)

3. Kann sonach nur noch die Schadensschätzung und die Bemessung des
Umfanges der Schadenersatzpflicht des Bis-klagten in Frage kommen,
so ist zunächst das Begehren des Beklagten zurückzuweisen, welches
auf Abweisung der Klage zur Zeit, soweit es die Heilungskosten von 71
Fr. 50 übersteigt, gerichtet ist. Der Beklagte begründet dieses Begehren
damit, die Folgen der Verletzung seien heute nicht genügend abgeklärt,
es sei gemäss Feststellung der (Experten eine kleine Besserung innert
Jahresfrist zu erwarten; der Kläger sei auf den Weg der Nachklage zu
verweisen. Nun ist zwar ein derartiger Nachklagevorbehalt nach der
Praxis des Bundesgerichts bei Klagen aus Körperverletzungen statthaft
(vergl. AS 24 II S. 430 ff. gem.-{Lg und 3111 S. 128 Erw. 6); allein es
ist hiervon nur ganz ausnahmsweise Gebrauch zu machen, nämlich dann,
wenn wirklich gänzliche Unsicherheit über die Folgen einer Verletzung
besteht. Eine blosse leichtere Ungewissheit oder der Umstand, dass die
Folgen zur Zeit nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit berechnet werden
können, genügt zur Verweisung auf die Nachklage nicht, da ein gewisser
Grad von Unsicherheit sehr häufig bestehen wird, die sofortige Erledigung
derartiger Prozesse aber doch die Regel sein soll. Ein so hoher Grad
von Unsicherheit, der eine Verweisung auf die Nachklage rechtfertigen
würde, liegt hier nun nicht vor; die Vorinftanzen haben vielmehr im
Anschluss an die Expa-ten den voraussichilichen künftigen bleibenden
Nachteil festzusetzen vermocht, und unter diesen Umständen ist für
das Bundesgericht kein Anlass vorhanden, von dieser Art der Regelung
abzugeben Es ist darnach der Feststellung der Vorinstanzen geniess,
in Übereinstimmung übrigens mit beiden Parteien, davon auszugehen,
dass der effektive Schaden den der Kläger erleidet, auf 7419 Fr. 10
Cis. zu berechnen ist, indessen vom Kläger selber unter Zugrunoelegung
des Vorteils derII. Ohligaiionenrechi. N° 62. 463

Kapitalabfindung auf 6000 Fr. ermässigt worden ist und dass endlich der
Kläger selber als heutigen Wert dieser erst auf sein 20. Altersjahr
fälligen Summe nur 3800 Fr. einklagt. Diesen Betrag der also als
wirklicher Schaden anzunehmen ist fordert der Kläger ganz, während
die Vorinstanzen einen weitern Abzug für Kapitalentschädigung gemacht
und ferner berücksichtigt haben, dass doch der unglückliche Zufall bei
dem Unfall eine Rolle spielte, indem der Knabe Ernst Bläsi gerade am
Fenfier erschien, als Armand Rückert schoss, und dass das Verschulden
des Beklagten immerhin nicht als ein schweres taxiert werden darf.
Der Kläger ficht diesen Abzug als rechtsirrtümlich und auf nnrichtiger
rechtlicher Würdigung der Tatsachen beruhend an, während der Beklagte
eine weitergehende Berücksichtigung dieser seine Schadenersatzpflicht
mindernden Momente fordert und zudem namentlich geltend macht, es falle
auch dem Kläger selbst und seinem Vater ein Verschulden zur Last.

4. Vorab nun fällt ein Mitverschulden des geschädigten Knaben Ernst
Bläsi selbst ausser Betracht, da diesem die zur Erkennbarkeit der Gefahr
erforderliche Einsicht in Anbetracht seines jugendlichen Alters offenbar
abging Aber auch von einem Mitverschulden des Vaters des Klägers kann
keine Rede sein. Der Beklagte will ein solches in der mangelhaften
Beaufsichtigung des Klägers erblicken. Allein ein solcher Mangel in
der Beaufsichtigung liegt nicht vor; es konnte doch dem Vater Bläfi
nicht zugemutet werden, seine Knaben in seiner Wohnung speziell noch
daraufhin zu beaufsichtigen, dass sie nicht von auf der Strasse spielenden
Kameraden geschädigt würden und sie eventuell zu diesem Zwecke geradezu
einzuschliessen; das hiesse die einem Vater zuzumutende Aufsichtspflicht
viel zu weit spannen und würde die Bewegungsfreiheit der Kinder und des
Vaters viel zu sehr beschränken Auch das kann der Beklagte nicht geltend
machen, Vater Bläsi hätte seine Knaben und speziell den Kläger vor dem
gefährlichen Spielzeug des Knaben Armand Rückert warnen müssen; eine
derartige Warnungspflicht würde zu weit gehen. Es kann sich daher nur
noch fragen, ob die von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge rechtlich
begründet und ob die bezüglichen Rechtssätze auf den vorliegenden
Tatbestand richtig zur Anwendung gebracht find,

5. Hiebei muss gegenüber dem Abzug für den Vorteil der

464 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivügeriehtsinstanz.

Kapitalabsindung bemerkt werden, dass ein weiterer Abzug-nicht mehr
stattfinden darf, nachdem der Kläger selber schon bei Berechnung
des Schadenersatzes diesen Abzug vorgenommen hat. Ein weiterer Abzug
unter diesem Titel würde weit über das Mass dessen hinausgehen, was in
dergleichen Schadenersatzprozessen nach der Praxis des Bundesgerichtes
gesprochen zu werden pflegt (vergl. AS 31 II S. 410 Erw. Z, wo 20 0/0
als normaler Abzug bezeichnet sind); es ist insbesondere zu beachten,
dass es sich hier um die Entschädigung eines Knaben handelt, der das
zugefprochene Kapital nicht sofort lukrativ in einem Geschaft sur sich
verwenden Yann; der Tatsache aber, dass der Klager das Kapital früher
erhält, als aus den Zeitpunkt seiner ererbsfahigkeih ist durch die eigene
Berechnung des Klägers oollstandig Rechnung getragen,

6. Bei der Frage nun, ob und inwieweit der Umstand, zu berücksichtigen
sei, dass dem Beklagten nur ein geringes Verschulden zur Last falle,
ist vorerst der Vorinstanz darin heizntmmen, dass das Verschulden des
Beklagten in der Tat nicht als sehrschweres bezeichnet werden kann; das
Gesetz verlangt die übliche und durch die Umstände gebotene Sorgfalt,
und wenn der Beklagte auch diese nicht beobachtet hat, so ist doch sein
Verschulden nicht als schweres zu bezeichnen, da sein Knabe Arme-nd doch
schon ein Alter erreicht hatte, in dem ihm eine gewisse Bewegungsfreiheit
zu belassen war und Einsicht in die Gefährlichkeit des Manipulierens mit
einer Windbüchse zugemutet werden durfte, zumal da Armand Rückert unter
die Kadetten eingereiht war. Der Umstand, dass das Strafgericht in seinem
den Armand Rückert freisprechenden Urteil davon ausgegangen ist, eshabe
dem Angeklagten die zur Erkenntnis der Strafbarkeit seiner Handlung nötige
Einsicht gefehlt, schliesst nicht aus, dass der Zwilrichter annehmen
dars, einen gewissen Grad von Einsicht, der den Bekiagten einigermassen
zu entlasten vermöge, habe Armand Rückert besessen. Dagegen ist nun
zu prüfen, ob und inwieweit dieser geringere Grad des Verschuldens bei
der Festsetzung des Ums fanges der Schadenersatzpflicht des Beklagten
zu berücksichtigen felund das führt auf die Frage, welcher Einfluss
Überhaupt nach den die Schadenersatzpslicht ans unerlaubten Handlungen
beherr-Il. Ohligationenrechi. N° 62. 465

schenden Grundsätzen des OR dem grössern oder geringem Verschulden des
Schädigers beizumessen ist. Massgebende Norm ist zunächst der auch
bei Klagen aus Art· 61 OR zur Anwendung kommende Art. 51 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
OR,
wonach Art Und Grösse des Schadenersatzes durch richterliches Ermessen
bestimmt werden in Würdigung sowohl der Umstände als der Grösseder
Verschuldung. Wie aus dein Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung,
sodann aber namentlich auch aus deren Entstehungsgeschichte folgt,
soll sie der ;klare Ausdruck des Grundsatzes des Gleichgewichtes
zwischen Schuld und Schadenersatz sein, der namentlich von Jhering und
Bluntschli vertreten wurde, sich insbesondere im zürch PGV, Art. 1827
ff., spez. 1833, 1834 ff., 1847, 1848, ausgestaltet fand und von hier
in wesentlicher Vereinfachung in die Vorentwürfe des SOR (Art. 91
des Munzinger'schen Entwurfes von 1871 und Art. 85 des Fick'schen
Entwurfes von 1875) überging, von denen er in das Gesetz herübergenommen
wurde. (Vergl. hierüber Th. Guhl, Untersuchungen über die Haftpflicht aus
unerlaubten Handlungen nach schweizerischem Obligationenrechte, § 1 S. 8
ff.) In der Literatur ist denn auch die Bestimmung des Art. 51 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

OR ausnahmslos in diesem Sinne aufgefasst worden; vergl. Schneider und
Fick, Art. 51 Anm. 3; Rassel, Manuel, 1. Auflage S. 97; insbesondere Th.
Guhl a. a. Q, S. 27 ff.; namentlich hat sich gerade auch die an das Gesetz
gerichtete Kritik gegen diesen Grundsatz gewendet, so namentlich Rott
in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, Bd. 12 S. 376 ff.;
S tooss, Zeitschrift für schwatzerisches Recht, N. %., Bd. 5 S. 592;
vergl. Th. Guhl, S. 28 Anm. 47, und § 6 S. 41 bis 59 das Gesetz also
in diesem Sinne verstanden. Aber auch die Praxis des Bundesgerichtes
steht auf diesem Standpunkte; vergl. AS 15 S. 618; 16 S.395 Erw. 5;
20 S. 371; 21 S. 609 und besonders S. 1161; 22 S. 164 Erw. 5 S. 1227;
221 II S. 407 Erw.5 und S.875; 25 II S. 299 Crw. 5 1.1.5 26 II S. 63
Erw. 6; 27 II S. 112; 29 II S. 328 i. f. Erw. 4 S. 489 i. 1. Erw. 3;
31 II S. 290 E. 7. Wenn sich auch hierunter Fälle finden, in denen der
Betrag des Schadens frei zu schätzen war und bei dieser Schätzung mit
Rücksicht aus das grössere oder geringere VerschulAS 32 n _ 1906 31

466 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

den des Schädigers höher oder tiefer gegriffen wurde, so sprechen

doch namentlich einige dieser Entscheide deutlich den Grundsatz-

aus, dass die Schadenersatzpslicht, der Umfang der Haftung des Schädigers,
sich richtet nach dessen Verschulden Die Einwendung, das Gesetz sei
nur dahin zu verstehen, dass bei Schätzung des Schadens nach freiem
Ermessen das Verschulden des Schädigers zu berücksichtigen sei, und
ebenso bei beidseitigem Verschulden dieses Verschulden abzumessen
sei, im übrigen aber, wenn der Schaden ziffermässig feststehe,
dürfe auf den Grad des Verschuldens keine Rücksicht genommen werden
und habe derSchädiger auch bei ganz leichtem Verschulden stets den
ganzen Schaden zu ersetzen entspricht dem Gesetze nach Wortlaut und
historischer Entwicklung keineswegs und hat de lege Iata. keineBegründung
(Vergl. über den Unterschied von Schätzung des Schadens und Bestimmung
des Schadenerfatzes: Guhl a. a. Q. S. 33.) Es ist daher im Grundsatze
richtig, wenn die Vormstanzen berücksichtigt haben, welcher Grad des
Verschuldens dem Beklagten zur Last falle und dass neben der Verschuldung
des Beklagten auch eine Verkettung zufälliger Umstände mitgewirkt hat:
das hat auf die Schadensverteilung, gemäss dem oben ge: sagten, seinen
Einfluss. In Anwendung dieses Grundsatzes nun rechtfertigt sich die von
den Vorinstanzen vorgenommene Herabsetzung der Schadenersatzpflicht auf
den von ihnen gesprochenen Betrag.

7. Zu erörtern ist noci), ob anstatt der Kapitalentschädigung,. gemäss dem
Berufungsantrage 2 des Beklagten, auf eine Entschädigung in einer Rente
zu erkennen sei. Richtig ist nun zwar, dass auch bei Entschädigungen
nach Art.53
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 53 A. Haftung im Allgemeinen / VIII. Verhältnis zum Strafrecht - VIII. Verhältnis zum Strafrecht
1    Bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit ist der Richter an die Bestimmungen über strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freisprechung durch das Strafgericht nicht gebunden.
2    Ebenso ist das strafgerichtliche Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
OR und um eine- solche handelt es sich ja hier vom Richter
auf Zusprechung einer Rente erkannt werden kann, wie aus Art. 51
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 51 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen - 2. Bei verschiedenen Rechtsgründen
1    Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2    Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.
Ab. 1 OR
folgt; vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. Mai 1906 in Sachen Walker
gegen Renz, Erw. 3 i. ff" Allein Voraussetzung hierfür ist unter anderem,
dass der Zahlungspflichtige Gewähr für seine Zahlungsfähigkeit auch für
die Zukunft bietet und er die Rente sicherzustellen vermag. Hierfür nun
bietet der Beklagte

* Oben N° 42 S. 307. (Anm. d. Red. f. Publ.)II. Obligationenrecht. N°
63. 467

nach der Feststellung der Vorinftanzen nicht genügende Garantie;
auch hat er genügende Sicherstellung auch heute noch nicht anerboten.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Hauptberufung sowohl als Anschlussberufung werden abgewiesen und es
wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom
23. April 1906 in allen Teilen bestätigt

63. Arrèt du 14 septembre 1906, dans ia cause sendet-. dès. es! rec.,
contre Weibel, dem. et e"-et.

Société en commandite; concordat,obtenu par elle; efl'ets pour
les associés. Art. 601; 609 GO. Effets, à I'égard des créaneiers
de Ia première société, de la dissolut-ion d'une société suivie de
la. reprise de l'actif et du passif par une seeonde société. Effets du
concordat dela seconde société. Révocation d'un cancer.-dat; caractère
juridique. Art. 315 LP. Mise en demeure du débiteur, Art. 507 al. 1 et
119 al. 1 CO. Indication de la mesure dans laquelle Le jugement cantone}
est attaqué ; art. 67 al. 4, 79 al. Z OJF.

A. Le 5 décembre 1899 a été inscrîte au Registre du commerce à
la. Chaux-de-Fonds la société en commandite constituée sous la raison
sociale Paul Sandoz & Cie par les sieurs Paul Sandoz en qualité d'associé
indéfiniment responsable et Léon Lugeon comme commanditaire pour une
somme de 5000 fr.

Cette société obtint, le 4 mars 1903, un sursis concordataire qui,
après prolongation, aboutit, le 1-1 juillet 1903, à i'homologation par
le Tribunal cantone.] de Neuchàtel d'un concordat aux termes duquel
la. débitrice s'engageait, sa.ns avoir eu d'ailleurs à fournir aucunes
sùretés à. cet effet, pour en avoir été dispensée successivement par ceux
de ses creanciers ayant adhéré à ses propositions et par le tribuna],
à désintéresser tous ses créancîers au moyen de sept verse-