BGE-32-II-452 - 1906-02-02 - BGE - Zivilrecht - 452 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz auch aus

452 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz

auch aus diesem Grunde durchaus verständlich, wenn der Neueintritt von
Bürgen (während einer Amtsdauer) nur zugelassen wird, falls sie auch
für den vergangenen Teil der Amtsperiode entstehen Dieser Wille, im
Interesse der Einheit der Amtsperiode jeden Bürgen, auch den während der
Amtsdauer neu eintretenden, für die ganze Amtsdauer haftbar zu machen,
kam im Bürgschaftsschein genügend zum Ausdruck, so dass auch die Bürgen
sich dessen bei der Unterzeichnung bewusst werden mussten. Aus diesen
Gründen ist auch der eventuelle Berufungsantrag der Beklagten Bürgi und
Schäppi abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungeu
werden abgewiesen, und es wird das Urteil der 1.Appellationskammer des
Obergerichtes des Kantous Zürich vom 2t. Februar 1906 in allen Teilen
bestätigt.

61. guten vom 7. Juli 1906 in Sachen Wolf & YMMWR, Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Hu-g Brauerei Dritten Bekl. u. Ver-Bett

Kauf. Rücktritt des Verkcîufee's wegen Annahmeund Zahlungsverzuges des
Käufers. Art. 122 ; 263 OR. Schadenersatzanspmch des geerntet-streitenden
Verkäufers. ss

A. Durch Urteil vom 23. Februar 1906 hat das Handelsgericht des Kantons
,game die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und fortnrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheissung
. der Klage im Betrage von 4500 Fr. nebst 5 o0 Zins seit 1. Juli 1905.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin Gutheissung,
der Vertreter der Beklagten dagegen Abweisung der Berufung beantragt

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin einen

II. Ohligationenrecht. N° 61. 453

Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung eines am 24. Oktober 1904
zwischen den Parteien zu Stande gekommenen Vertrages geltend, von welchem
sie infolge Verzuges der Beklagten zurückgetreten sei. Der Inhalt dieses
Vertrages ging dahin, dass:

a) die Beklagte von der Klägerin kaufte: zirka 20 Waggons Hannamalz zum
Preise vom 34 Fr. 75 Cts. per 100 Kilo gegen Viermonatsakzepte vom Tage
des Einganges an, successive auf Abruf lieferbar in der Campagne 1904j05;

b) die Klägerin der Beklagten unter näher bezeichneten Bedingungen
einen Eskomptekredit (von den Parteien später als Darlehen bezeichnet)
im Betrage von 20,000 Fr. gewährte;

c) die Beklagte sich Verpflichtete, während fünf aufeinanderfolgender
Jahre ab 1904 beginnend- ihren Malzbedarf ausschliesslich bei der Klägerin
zu decken, wobei die jeweiligen Konkurrenzpreise bestimmter Firmen als
massgebend bezeichnet wurden.

Über das wechselseitige Verhältnis dieser verschiedenen Verpflichtungen
sprach sich der Vertrag folgendermassen aus: Die Beklagte habe das Kapital
bei jedem Waggon mit 100 Fr. zu amortisieren; sollte das Kapital von der
Klägerin gekündigt werden (wobei eine Kündigungsfrist von einem Jahre zu
beobachten sei), so höre der Malzbezug mit Rückzahlung des Kapitals auf;
sollten die Lieferungen nicht prima sein, so stehe es der Beklagten frei,
gegen Rückzahlung des Kapitals vom Vertragezurückzutreten.

Die Parteien sind darin einig, dass die Frachtund Zollstpesen von der
Klägerin zu tragen waren; dagegen herrscht Streit darüber, ob die Klägerin
dafür zu sorgen hatte, dass die Ware unbelastet in Zürich bezw. Orlikon
ankomme oder ob die Beklagte verpflichtet [war, bei Ankunft der Ware
Fracht und Zoll auf Rechnung des Kauspreises vorzuschiessen.

Laut ausdrücklicher Erklärung der Klägerin bezieht sich der eingeklagte
Schadenersatzanspruch lediglich auf die 1904j05 fest bestellten LO
Waggons. Die Beklagte gibt zu, dass sie von diesen 20 Waggons nur zwei
abgerusen hat, bestreitet aber das von der Klägerin in Anspruch genommene
Rücktrittsrecht und erhebt ausserdem die aus den Erwägungen 3 5 hienach
ersichtlichen Einwande.

2. Die Umstände, unter welchen die Berufungsbeklagte, nach-

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dem sie zwei Waggons bezogen, sich getveigert hat, weitere Lieferungen
abzurufen, sind folgende: Der erste Waggon war Ende 1904 oder Anfangs
1905, mit Fracht und Zoll im Betrage von zirka 500 Fr. belastet, in
Zurich angekommen Die Beklagte hatte denselben angenommen und Fracht
und Zoll bezahlt. Am 19. Januar 1905 rief sie den zweiten Waggon
an Anfang Februar ab und bemerkte dabei: Unsere Vereinbarung lautet
aber auf Frankolieferung. Wollen Sie bitte das Malz jeweilen frachtund
zollfrei hier einlaufen lassen. Die Klägerin antwortete am 21. Januar,
die Beklagte möchte doch von der frachtund zollfreien Absendung gütigst
absehen, da diese Art der Verladung in Olmütz mit grossen Schwierigkeiten
verbunden sei; sie hoffe daher nach dieser Hinsicht auf freundliches
Entgegenkommen" ; sie habe übrigens die dies-bezügliche Abmachung dahin
verstanden, dass der PreisFracht und Zoll inkludiert. Mit Brief vom
23. Januar bestand die Beklagte auf ihrer Forderung, worauf die Klägerin
am 2. Februar sie bat, ihr doch keine Schwierigkeiten zu machen, sondern
ihr freundlich entgegenzukommen. Am 4. Februar schrieb die Beklagte :
Sie scheinen in unsere Zahlungsfähigkeit Misstrauen zu setzen, anfonft
sie analog unsern ausdrücklichen Vereinbarungen das Malz franko und
zollfrei einlaufen liessen. Wenn dem so sein sollte, belieben Sie über
den hier-stehenden Waggon zu verfügen. Hierauf antwortete die Klägerin
am 8. Februar in gleichem Sinne wie am 21. Januar und am 2. Februar. Am
10. Februar schrieb sodann die Beklagte, nachdem sie auch den zweiten
Waggon angenommen und die auf demselben tastenden Spesen bezahlt hatte:
Damit aus der beanstandeten Frankolieferung keine Differenzen entstehen,
bitten wir Sie, uns mitteilen zu wollen, ob wir Ihnen das Kapital auf
1. August a. c. zurückbezahlen falten, oder ob Sie von nun an, gemäss
unserer Vereinbarung, "frankc liefern wollen. Die Klägerin antwortete
am 12. Februar, die Beklagte möchte doch die Sache ihrem Verwaltungsrat
vorlegenz dieser werde gewiss nicht auf der Frankolieferung bestehen.
Am 5. März schrieb sodann die Klägerin, sie konstatiere mit Bedauern, dass
die Beklagte erst zwei Waggons bezogen habe und hoffe, nunmehr von der
Beklagten bald umfangreich beschäftigtIl. Obligationenrecht. N° 61. 455

zu werden. Die Antwort der Veklagteu (d. d. 8. März 1905) lautet:
Ist prompter Erledigung Ihrer geehrten Zuschrift vom 5. März
a. c. teilen wir Ihnen mit, dass wir Ihnen das Kapital auf den nächsten
Verfalltermin zurückerstatten werden. Wir haben unser Geschäft an eine
Zürcher-Brauerei verkauft, weshalb wir kein Malz mehr Benötigen. Am
16. April (nachdem inzwischen erfolglose Verhandlungen mit der Brauerei
Utliberg stattgefunden) schrieb die Kiägerin: Herr Pfaff teilt uns heute
mit, dass er bezüglich Einhaltung des mit Ihnen im Vorjahre eingegangenen
Vertrages Herrn Direkt Voreitl (von der Brauerei .Ütliberg) gesprochen
hätte und dieser sich weigere, die Einhaltung desselben fortzusetzen
Wie bekannt, haben Sie seinerzeit ein Quantum von 20 Waggons Malz für
die laufende Campagne geschlossen, von welchen bis heute bloss 2 Waggons
abgenommen wurden und bitten daher höflich, das Nötige bezüglich Abnahme
lbes Ouantums veranlassen zu wollen und uns mitzuteilen, in wellin-n
Terminen restliche 18 Waggons abzuliefern sind,nachdem diese reserviert
liegen." Die Beklagte antwortete am Lei. April: Nachdem Sie die mit uns
vereinbarten Bedingungen betreffend Malzlieferung nicht gehalten haben,
betrachten wir den Kontrakt als aufgelöst und werden dafür besorgt
sein, dass Sie Ihr Darlehen schon in allernächster Zeit zurückerhalten
werden- Die Klägerin schrieb sodann am 25. April: Im Anschlusse an unser
Ergebenes vom 16. ds., worauf wir gele Erledigung entbehren, Bitten
wir neuerlich höflich um freundliche Äusserung tunlichst Umgehend, um
uns darnach einrichten zu können- Ferner schrieb die Klägerin noch am
26. April: Wir besitzen Ihre w. ZUMschrift vom 24. ds., doch ist uns
von einer Nichteinhaltung unferes Vertrages nichts bekannt, daher der
Standpunkt, den Sie einnehmen, ein irriger. Im Gegenteil glauben wir den
einWgegangenen Verpflichtungen auf das eraktefte nachgekommen zu sein,
bitten daher um freundliche weitere Ausschlüsse und Mitteilung, wie wir
das noch restlich vorgemerkte Malz verladen dürfen, nachdem dasselbe für
Sie reserviert liegt." Hierauf antwortete die Beklagte am 28. April nur:
Bezüglich des Walzlieferungsverirages können wir nichts anderes bemerken,
als dass wir denselben als aufgelöst betrachten.

4.56 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgefichtsinstanz.

Am 10. Juli erfolgte die Rückzahlung des Kapitals von 20,000 Fr. nebst
Zinsen. .

3. Von vorneherein unbegründet ist zunächst der Einwand der Beklagten,
es sei ihre Malzbezugspflicht auf die Brauerei Ütliberg übergegangen
Denn nicht nur ist nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Beklagte
aus dem Vertragsnexus entlassen habe, sondern es ergibt sich sogar das
Gegenteil aus den Akten, speziell den Brieer der Klägerin vom 16.,
25. und 26. April 1905. Dazu kommt, dass sich die Brauerei Ütliberg
gar nie bereit erklärt hat, in den Vertrag der Beklagten einzutreten;
vielmehr ist aus einem von der Klägerin produzierten Brief des Agenten
Pfaff d. d. 14. April 1905 ersichtlich, dass die genannte Brauerei ein
diesbezügliches Ansinnen ohne weiteres von der Hand gewiesen hat. Wenn
sie in der Folge, am 23. Oktober 1905, dennoch einen Wagen Malz bei der
Klägeriu bestellt hat, so geschah dies laut dem bei den Akten liegenden
Bestellschein ausdrücklich nur qu Probe", also nicht in Erfüllung einer
der Beklagten abgenommenen Verpflichtung

Damit fällt auch die Behauptung der Beklagten dahin, sie sei deshalb von
ihrem mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrage entbunden, weil diese der
Brauerei Ütliberg schlechtes Malz geliefert habe, was übrigens keineswegs
nachgewiesen ist.

4. Unhaltbar ist sodann auch der Standpunkt der Beklagten, dass ihre
Verpflichtung zur Abnahme und Bezahlung der gekausten Ware infolge
Kündigung und Rückzahlung des Darlehens von 20,000 Fr. dahingefallen
sei. Denn, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, sollte laut Vertrag mit
der Kündigung des Darlehens (soferu diese von der Klägerin ausging) nur
die Bezugspfticht der Beklagten für die vier folgenden Jahre, nicht aber
der für die Campagne 1904/05 fest abgeschlossene Kaufvertrag, dahinfallen.
Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob das Darlehen, wie die
Vetlagte behauptet, von der Klägerin gekündigt oder ob die Initiative zur
Rückzahlung desselben nicht vielmehr von der Beklagten ausgegangen sei,
woran die Briefe der letztern vom 10. Februar und vom 8. März hindeuten.

5. Ebenso unhaltbar ist der weitere Standpunkt der Beklagten, dass sie
infolge der Weigernng der Klägerin, franko zu liefern-

II. Obligationenrecht. N° 61. 457

das Recht zum Rücktritt vom Vertrage erlangt habe, von welchem Rechte sie,
sei es im März, sei es im Apri11905, Gebrauch gemacht habe.

Es mag dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zur Frankolieferung
verpflichtet war, oder ob die Frachtund Zollspesen von der Beklagten
auf Rechnung des Kauspreises vorzuschiessen waren; jedenfalls ist die
Beklagte nicht deshalb vom Vertrage zurückgetreten, weil die Klägerin
nicht frauko liefern wollte. Dies ergibt sich mit Deutlichkeit aus
dem Briefe der Beklagten vom 8. März 1905, in welchem sie der Klägerin
unumwunden mitteilte, sie habe das Geschäft verkauft, weshalb sie kein
Malz mehr brauche Abgesehen davon wäre die Berechtigung der Beklagten zum
Rücktritt vom Vertrage auch aus dem Grunde zu verneinen, weil einerseits
die Beklagte die mit Fracht und Zoll belasteten beiden ersten Lieferungen
angenommen, anderseits die Klägerin nie bestimmt erklärt hat, auch
in Zukunft nicht franko liefern zu wollen, sondern nm:: die Beklagte
möchte ihr doch entgegenkommen, bezw. die Sache ihrem Verwaltungsrate
vorlegen. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte höchstens dann vom
Vertrage zurücktreten können, wenn die Klägerin eine weitere Lieferung
wieder mit Fracht und Zoll belastet abgeschickt und auch eine Aufforderung
mit Nachsrist im Sinne des Art.122 OR unbeachtet gelassen hätte.

6. Fragt es sich nun, ob ihrerseits die Klägerin mit Recht vom
Vertrage zurückgetreten sei, so ist zunächst zu konstatieren, dass
die Beklagte sich durch ihre Weigerung, fernere Malzlieferungen
abzurusen, offensichtlich in Verzug gesetzt hat und zwar sowohl in
Annahmeverzng, als auch in Zahlungsverzug; in Annahmeverzug deshalb,
weil die Klägerin laut Vertrag nur auf Abruf liefern konnte, zu
der der Klägerin obliegenden Erfüllung somit eine Mitwirkung der
Beklagien nötig war, welche aber eben von der letztern verweigert
wurde; in Zahlung-werzug deshalb, weil die Ware gegen Viermonatsakzepte
(ausstellbar bei Empfang der einzelnen Lieferungen) verkauft worden war
und daher jede vertragswidrige Hinausschiebung der Annahme der Ware einer
vertragswidrigen Hinausschiebung der Bezahlung des Kaufpreises gleichkatn

458 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Die Ansicht der Vorinstanz, dass die Klägerin die Lieferung der Ware
nicht gehörig angeboten habe, ist rechtsirrtümlich,. da, wie bereits
angedeutet, vor ersolgtem Abruf eine Realoblation (welche die Absendung
der Ware vorausgesetzt hätte) gar nicht stattfinden konnte und übrigens
die Versendung der Ware angesichts der kais-gotischen Erklärung der
Bekiagten, kein Malz mehr beziehen zu wosfen, durchaus unangebracht
gewesen ware. Vergl. Staub, Kommentar zum DHGB Anm. 8 zu § 373.

Befand sich nach dem gesagten die Beklagte im Zahlungsverzuge, so
fragt es sich des fernem, ob die Klägerin ohne weiteres vom Vertrage
zurücktreten durfte oder ob sie nach Art. 122 OR noch verpflichtet war,
der Beklagten eine Frist zur nachträglichen Erfüllung zu setzen. Diese
Frage ist im ersteren Sinne zu entscheiden; denn bei der kategorischen
Erklärung der Beklagten, kein Malz mehr beziehen zu wollen, wäre die
Ansetzung einer Nachfrist offensichtlich zweckle gewesen. Bergl. AS
21 S. 535 Erw. 6. Dasselbe ergibt sich übrigens auch aus Art. 263 OR.
Denn einerseits befand sich, wie bereits dargetan, die Beklagte im
Zahlungsverzuge, und anderseits ist ein Kaufvertrag, bei welchem der
Verkänfer nur gegen Ansstellung von Akzepten zu liefern braucht, in
Bezug auf die Anwendbarkeit von Art.263 OR dem Barkan gleichzustellen
Bergl. Hafner, Anm. 1 zu Art. 263.

War somit die Klägerin infolge des Verhaltens der Beilagten berechtigt,
ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreten und (was allerdings in Art. 263
nicht ausdrücklich gesagt ist, aber aus Art.124 folgt) mit Rücksicht auf
das offensichtliche Verschulden der Veklagten Schadeuersatz zu verlangen,
so könnte es sich nur noch fragen, ob nicht die Klägerin, falls sie
vom Vertrage zurücktreten wollte, verpflichtet war, dies der Beklagten
sofort mitzuteilen Indessen hat die Beklagte keinen Schadenersatz aus der
Unterlassung der Mitteilung geltend gemacht und es ist auch ohne weiteres
klar, dass der Beklagten, welche nach ihrer eigenen Erklärung infolge
Verkauf-Z ihrer Fabrik kein Malz mehr bedurfte, aus der Unterlassung
einer solchen Anzeige kein Schaden erwachsen konnte· Nur bei Vermeidung
von Schadenersatzit ist aber der Verkäuser nach Art. 263 verpflichtet, den
Käufer Von seinem Rücktritt sofort in Kenntnis zuII. Obligationenrecht. N°
62. 459

setzen, während in am. 122 ss. eine solche Anzeige sogar überhaupt nicht
verlangt wird.

7. Nach dem gesagten ist die Klage grundsätzlich gutzuheissen. Da
aber bezüglich der Frage, ob der Klägerin infolge des vertragswidrigen
Verhaltens der Beilagten ein Schaden und eventuell in welchem Betrage ihr
ein solcher erwachsen sei, noch kein kantonales Urteil vorliegt, so ist
die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Ausführungen
an die Vorinftanz zurückzuweisen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an
das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird.

62. Zweit vom 13. Juli 1906 in Sachen Büchern Bekl. u. Hauptber.-Bekl.,
gegen BMW, Kl. u. Anschlussber.-Kl.

Haftung des Familienhauptes, Art. 61 AliNeuendieser Haftung. -Umfang
der Sehadenersatzpflicht: Nachklagevorbehaet ? Mitve-rschulden des
Geschädigten {eines 9-jährigen Knaben) oder dessen Vaters? Abzug für
Kapitaèabfindung. Gleichgewicht zwischen Schadenersatz und Verschulden,
Art. 51 Abs. i OR.

A, Durch Urteil vom 23. April 1906 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt:

Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Das erstinsianzliche Urteil hatte gelautet:

Der Beklagte wird zur Zahlung von 2071 Fr. 50 Ets. nebst Zins zu 5 0/0
seit 23. September 1905 an den Kläger verurteilt.

B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat rechtzeitig und unter
Beilage einer Rechtsschrift der Beklagte die Berufung an das Bundesgerichi
ergriffen, mit den Anträgen:

1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen;

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 263 - 1 Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
¹	Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
²	Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.
³	Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein.
⁴	Der Mieter ist von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 263 - 1 Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
¹	Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
²	Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.
³	Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein.
⁴	Der Mieter ist von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 51 - 1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
¹	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
²	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.