BGE-32-II-382 - 1906-04-06 - DTF - Diritto civile - 382 A. Entscheidungen des Bundesgen'chts als oberster Zivilgerichîsinstanz. 49.

382 A. Entscheidungen des Bundesgen'chts als oberster
Zivilgerichîsinstanz.

49. Zirkeil vom 39. Juni 1996 in Sachen l'Homme, Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Etat-J Bekl. u. Ver-Bett

Bürgschaft. Ei-nredssa der !ss'orazesklage; Einst-Egerten des
Ausdmckes Gautions sofidais'ss : er besiegte-; auch Sol-Marita? mit
dem. Hauptschuhlnm'. Art. 495 OR. WesssvntlichmIrrt-tm ? Art. 19
Zi/f. i OR. Reduktion der Büa'gschaftsverpflichtung bei Nichîeiazîrétt
des vor-aus-gesetzten Eintritt-es eines weiteren Biésssgen.

A. Durch Urteil vom 6. April 1906 hat das Obergericht des Kantons
Basellandschaft die Klage zur Zeit abgewiesen-A

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig Und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf sofortige
Gutheissung der Klage im Betrage von 2896 Fr. 35 W., eventuell 1980
Fr. 90 Cis-. nebst 50/0 Zins seit 22. März 1906.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin Gutheissung,
der Vertreter des Beklagten dagegen Abweisung der Berufung beantragt

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klage stützt sich auf eine vom Beklagten als Bürgen unterzeichnete,
zu Gunsten der Klägerin lautende, sranzösisch redigierte Schuldanerkennung
der in Courgenay (Bern) wohnhaften Ehegatten Christian und Elise
Moser-Gras im Betrage von 4000 Fr., verzinslich zu 5 0,X, zahlbar aus
erstes Verlangen Im Texte der Urkunde figurieren als Bürgen ausser
dem Beklagten noch dessen Bruder Jakob Graf, sowie, an erster Stelle,
Chr. Moser-Amsiutz, der Vater des Hauptschuldners. Die Formel, mit
welcher die Bürgschaftsverpflichtung ausgedrückt ist, lautet En garantie
de cette somme sont intervenus . . . (folgen die Namen) . . . . qui se
elect-erexit cautions solidaires de Christian Moser et de son épouse.
Unterschrieben ist die Urkunde von den Ehegatten MosewGras und den drei
Bürgen, von Chr. Moser-Amstutz jedoch mit der Beifügung als Nachbiirg.

Die ursprünglich auf Bezahlung von 4000 Fr. nebst Zins gerichtete Klage
war in einem Zeitpunkt eingeleitet werden, in welchem die Klägerin gegen
Christian Moser-Gras zwar Betret-

.... Oblîgationenrecht. N° 49. 883

bung angehoben und Pfändung erwirkt, aber noch kein Verwertnngsbegehren
gestellt hatte. Letzteres ist im Laufe des Prozesses geschehen. Die
Verwertung hat noch vor Erlass des vor-instanzlichen Urteils stattgefunden
und einen Erlös von 1609 Fr. 60 (StB. ergeben. Infolgedessen ist die
Klage auf den in der Berufungserklärnng verlangten Betrag von 2896 Fr. 35
Cfs. reduziert werden.

2. Der Beklagte hat folgende Einreden erhoben:

1) eine seither fallen gelassene Einrede der mangelnden Affi:
legitimation ;

2) die Einrede des Nichtbestehens der Hauptschuld, da die Ehefrau Meier
sich nach dem einschlägigen Berner Recht nicht habe verpflichten können;

3) die Einrede der Vorausklage, da der in der Urkunde gebranchte
Ausdruck, cautions solidajres nur bedeute solidarisch unter sich,
nicht auch solidarisch mit den Hauplschuldnem";

4) die Einrede aus Art. 508 OR;

Ö) die Einrede, es habe sich der Betlagte nur unter der (in der Folge
nicht erfüllten) Bedingung verpflichtet, dass Chr. Moser Amsintz sich
in gleicher Weise wie er obligiere.

3. Die Vorinstanz hat nur die sub 3 und ò hievor erwähnten Einreden
behandelt. Die letztere derselben hat sie abgewiesen, immerhin mit der
Bemerkung: die Tatsache, dass sich von drei vorgesehenen Burgen nur zwei
verpflichteten, habe eine verhältnismässige Reduktion der Haftung des
Beklagten zur Folge. Die Einrede der Vorausklage hat sie gutgeheissen
und die Klage aus diesem Grunde gut Zeit abgewiesen-C mit der Bemerkung:
unter diesen Umständen könne unerörtert bleiben, oh der Tatbestand des
Art. 508 OR vorliege und ob die Ehefrau des Hauptschuldners sich gültig
verpflichtet habe.

4. Fragt es sich zunächst, ob die Cinrede der Vorausklage gutzuheissen
sei, d. h. ob sich der Beklagte als einfacher Bürge oder als Bürge und
Selbstzahler im Sinne von Art. 495 OR verpflichtet habe, so ist mit Rossel
(Jom-nai des Tribunaux 1894, p. 257, und Manuel du droit fédéral des
obligations, N° 686), mit dessen Ansicht auch eine vrn der Vorinstanz ein-

384 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

geholie Erklärng des Kassationsgerichtspräsidenten von Neuenburg in
der Hauptsache übereinstimmt, davon auszugehen, dass nach allgemeinem
französischem Sprachgebrauch die Worte caution solidaire ein stereotyper
Ausdruck zur Bezeichnung des Bürgen und Selbsizahlers sind und dass
daher auch die Mehrzahl cautions solidaires nicht nur auf Solidarität
der Burgen unter sich, sondern auch und vor allem auf Solidarität der
Bürgeu mit dem Hauptschuldner (womit allerdings nach Art, 496 Abs. 2 im
Zweifel die Solidarität der Burgen unter sich verbunden ist) hinweist;
ferner dass zwar der adverbiale Ausdruck solidairement avec le débitem'
vorkommt (vergl. übrigens den bereits ziiierteu Art. 496 Abs. 2 OR sowie
Art. 2021 GC), dass dagegen dem Adjektiv solidaire (bezw. solidaires)
die Worte avec le débiteur nicht beigefügt zu werden pflegen, sondern
dass zur Bezeichnung eines Bürgeri, welcher mit dem Hauptschuldner
solidarisch hafte, der Ausdruck caution solidaire du débiteur dient. s

Nun wäre es freilich an sich denkbar, dass trotz diesem feststehenden
Sprachgebranch das Gesetz die Wendung se déclarent cantions solidaires
ein débiteur zum Verzicht auf die Einrede der Vorausklagc nicht als
genügend anerkenne, sondern eine bestimmte anders lautende Erklärung,
z. B. den Ausdruck solidairement avec le débiteur, verlange. Zu dieser
Annahme könnten der deutsche und der italienische Text von am. 495 OR
verleiten; denn daraus, dass der Gesetzgeber unter denjenigen Ansdrücken,
die er zu obigem Verzicht als genügend erachtet, die Wendung solidarisch
mit dem HauptschuldneM (in solicio col debitore principale) (infiziert,
muss gefolgert werden dass er das Adverb solidarisch (in solido)
für sich allein nicht als genügend betrachtete (in diesem Sinne auch
Hasner, Anm. l b zu Art. 495 ), ein Standpunkt, welcher freilich im
Entwurf betreffend Ergänzung des schweiz. ZG durch Angliederung des
Obligationenrechtes verlassen worden ist (ver-gl. daselbst em. 1552,
BBL1905 II S. 223), ohne dass hierin eine materielle Abweichung vom
geltenden Rechte erblickt worden wäre (vergl. die zugehörige Botschaft,
BVI. îSOò Il S. 43, wonach die Ordnung der Bürgschast bis auf einen hier
nicht in Betracht kommenden Punkt unverändert belassen wurde).

.... Obligationenrecht. N° 49. 385

Jm vorliegenden Falle handelt es sich indessen um eine französisch
redigierte Biirgschaftsurkunde, auf welche daher hinsichtlich der Frage,
mit welchen Aus-drücken auf die Einrede der Vorausklage verzichtet
werden tönne,in erster Linie der französische Text der diesbezüglichen
Gesetzesbestimmung anzuwenden ist. Fragt es sich also, ob der
französische Text von Art. 495 die Beifügung der Worte avec le débiteur
zum Worte solidairement oder gar zum Worte solidaire (bezw. solidaires)
Verlange, so ist dies wenigstens für diejenigen Fälle zu verneinen,
in welchen der Ausdruck cancion solidaire (bezw. cautions solidajres)
gebraucht ist. Entsprechend dem bereits gekennzeichneten französischen
Sprachgebrauch hat auch der Gesetzgeber-, wie sich aus dem französischen
Text von Art. 495 direkt ergibt, die Worte creation solidaire als einen
stereotypen und daher genügenden Ausdruck zur Bezeichnung des Bürgen
und Selbstzahlers anerkannt. Dass dieser Ausdruck aufhöre, im Sinne des
Gesetzes genügend zu sein, sobald er in der Mehrzahl gebraucht merde,
bezw. dass ein und derselbe Ausdruck, welcher nach der Auffassung des
Gesetzgebers, in der Einzahl gebraucht, die Solidarität des Bürgen mit dem
Hauptschuldner kennzeichnet, nach der Auffassung desselben Gesetzgebers
in der Mehrzahl nur noch auf Solidarität der Bürgen unter sich hinweise,
kann gewiss daraus, dass die Pluralforin cautions solidaires nicht auch
im Gesetzestext figuriert, nicht geschlossen werden.

Hat somit der Beklagte dadurch, dass er sich als caution solidaire de
Chr. Moser et de son épouse bezeichnete, den Verzicht auf die Cinrede der
Vorausklage erklärt, so ist immerhin noch sein Einwand zu prüfen, er habe
sich, weil in der deutschen Schweiz wohnhaft und des Französischen nicht
mächtig, bei seinem Entschluss, die Biirgschaftsurtunde zu unterzeichnen,
vom deutschen Sprachgebrauch leiten lassen und sei daher der Meinung
gewesen: wenn er sich nicht ausdrücklich als solidaire avec, sondern
nur als caution soliiltiire de Chr. Moser et; (le son épouse bezeichne,
so besiehe eine Solidarität nur zwischen ihm und den andern Burgen

Dass der Beklagte, wie er behauptet, die Nuance zwischen solidairement
avec le débiteur und cantions solidaires riet débiteur erkannt und
aus der vermeintlichen verschiedenen

886 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Bedeutung dieser Ausdrücke praktische Schlussfolgerungen gezogen habe,
erscheint angesichts seiner eigenen Behauptung, er sei des Französischen
nicht mächtig gewesen, als wenig glaubhaft, so dass daher jedenfalls der
Beweis eines Irrtums im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 OR (vergl. v. Tuhr in
der Zeitschr. für schmeiz. Recht, Bd. 37 S. 304 ff.) nicht als geleistet
betrachtet werden kann. Dagegen ist es allerdings sehr wohl möglich, dass
der Beklagte, weil die Bürgschaftsurkunde in einer ihm fremden Sprache
redigiert war, oder auch aus andern Gründen, sich über den genauen Sinn
seiner Erklärung überhaupt keine Rechenschaft gegeben habe. Allein hierauf
kann er sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vergl. auch Art. 1 DSi,
wonach bei Verträgen die Willensäusserung massgebend ist) nicht berufen;
vielmehr hat derjenige, welcher eine rechtsgeschäftliche Erklärung
abgegeben hate zu derselben zu stehen, so wie sie der Gegenkontrahent
nach gemeinem Sprachgebrauch ausfassen konnte und musste. Wenn also
der Beklagte eine französisch redigierte Urkunde unterzeichnet hat,
deren genauen Sinn er, wie er behauptet, nicht zu erkennen vermochte,
so hatte er sich darauf gefasst zu machen, dass seine Erklärung nach
allgemeinem faanzösischem Sprachgebrauch werde ausgelegt werden.

5. Nach diesen Ausführungen erweist sich die Entscheidung der Voriustanz,
dass die Einrede der Voraus-Plage gutzuheissen und die Klage daher zur
Zeit abzuweisen sei, als rechtsirrtümlich

Was die andere im angefochtenen Urteil behandelte Einrede des Beklagten
betrifft, wonach er die Bürgschast nur unter der Bedingung eingegangen
s ei, dass auch Chr. MosersAiustntz sich in gleicher Weise wie er
verpflichte, so ist in diesem Punkte dem Entscheide der Voriustanz
beizustimmen. Auf seine Behauptunger habe bei Unterzeichnung der
Bürgschastsurkuude erklärt, die Bürgschait nur unter obiger Bedingung
einzugehen, kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil
eine solche Erklärung dem Gegenkontrahenten, also der Klägerin gegenüber
müsste abgegeben worden sein , der Beklagte aber selber behauptet hat,
jene Erklärung dem Hauptschuldner gegenüber abgegeben zU haben, und
er auch nicht etwa geltend macht, der Hauptschuldner habe dieselbe der
Klägerin übermittelt oder sei von dieser zur

III. obligationenrecht. N° 49. 387

Entgegennahme an sie gerichteter Erklärungen der Burgen ermächtigt
gewesen. Dagegen musste die Klagerin allerdings aus dem Text der
Vürgschaftsurkunde erkennen, dass der Beklagte von der Erwartung
ausgegangen war, Chr. Moser-Amstutz werde ebenfalls Bürge sein. Dies ist
indessen zur Annahme, der Beklagte habe sich nur bedingt verbürgt, nicht
genügend; vielmehr tritt in den Fällen, wo der Bürge von der Erwartung
ausgegangen ist und nach Lage der Umstände ausgehen durfte, es werde in
gleicher Eigenschaft wie er noch eine andere Person unterzeichnen, welche
dann tatsächlich nicht oder nicht in dieser Eigenschaft unter-schrieben
hat, und der Gläubiger bei Entgegennahme der Urkunde von dieser
Erwartung des Bürgerl Kenntnis hatte bezw. haben musste, lediglich eine
entsprechende Reduktion der Bürgschaftsverpflichtung ein (vergl. Hafner,
Wim. 1 zu Art. 489 und Arun. 4 b zu Art. 496; ferner AS d. bg. E. 21
S. 802 ff.; 22 S. 104 f.; 23 S. 757). Ein solcher Fall liegt hier vor·
Denn einerseits ist in tatsächlicher Beziehung festgestellt, dass der
Beklagte die Bürgschaftsurkunde in einem Zeitpunkte unterschrieben
hat, wo dieselbe noch keine andern Unterschriften trug, so dass er
also jedenfalls damals noch auf die vorbehaltlose Unterzeichnung der
Urkunde durch den darin an erster Stelle als Burgen genannten Vater des
Hauptschuldners rechnen durfte, und anderseits kann nicht gesagt werden,
der Beklagte habe dadurch, dass er sich nachher um die Beibringnng der
Unterschrift des Chr. Moser-Amstutz nicht gekiimmert habe, zu erkennen
gegeben, dass ihm an dieser Unterschrift nichts gelegen sei. Es war nicht
die Aufgabe des Beklagten, für Beibriugung jener Unterschrift zu sorgen,
und er hatte auch keinerlei Veranlassung zu begründelem Verdacht, dass
gerade der nächste Verwandte des Hauptschuldners nicht, oder doch nicht
vorbehaltlos, unterzeichnen werde. Vielmehr war es Sache der Klägerin,
dem Beklagten von der Art und Weise, wie Moser-Amstutz unterzeichueie,
Kenntnis zu geben, falls sie einen ausdrücklichen oder stillschweigenden
Verzicht des Beklagten auf die aus der Haltung des Genannten zu ziehenden
Konsequenzen provozieren wollte. Da sie es nicht getan, und ein solcher
Verzicht auch sonst nicht vorliegt, so ist dem Umstande, dass der Beklagte
bei Unterzeichnung der Urkunde annehmen

388 A Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster Zivilgeriohtsinstanz.

durfte, es werde ihm im Zahlungsfalle der Rückgriff auf zwei Mitbürgen
zustehen, während er nun in Wirklichkeit nur den Regt-ess auf einen
solchen besitzt, in der Weise Rechnung zu tragen, dass die Haftung des
Beklagten jedenfalls auf zwei Drittel reduziert wird.

6. Da über die beiden übrigen Einreden des Beklagten noch kein kantonaler
Cmscheid vorliegt, so ist die Sache zu deren Beurteilung und unter
Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Klägerin wird in dem Sinne gut-geheissen, dass die Sache
unter Aufhebung des angefochteneu Urteils zur Beurteilung der weitern
Eineeden des Beklagten und zu neuer Entscheidung an das Qbergericht des
Kantons Basellandschaft zurückgewiesen with.

50. Arrét du 30 juin 1908, dans la cause Bedollet, dem. et was., contre
l'Ancienne fabrique d'horlogerie Imi . Baäollet, Genève, Société anonyme,
successeur, dès. et rec.

Iiiaiiinissibllite de nouvelles conciusions, meine subsidiaires, devant
le Trib. féd. Art. 80 OJF. Reisen de commerce, Art. 874: GO. Autorisation
de se dire successenr de telle et teile personne ; indication des rapports
de suocession. Art. 876 al. 2 CO. Droit au nom; iésion; Art. 50 CO.

A. Des 1837, .I. M. Badoiiet, père du demandeur, a exploité, d'abord à
Londres, puis à Genève, une fabrique d'horlogerie portant son nom.

Per acte notarié du 15 octobre 1881, Jean-Jacques Badoliet a. forme,
entre lui, seul associé et gérant responsable , et tous souscripteurs
ou porteurs des actions comme simpies commanditaires, une société en
commandite par actions, continuant, pour la fabrication seulement,
la. maisonIII. Obligationenrecht. N° 50. 389

J.-M. Badollet & Cie. Cette nouveile société prit le nom de f. J. Badollez
& Cie.

A cette société, dissoute en juin 1890, succéde une société anonyme,
sous la raison sociale : Société anonyme de la Faàrz'qee d'àorlogerie
J. J. Badollet, ci; Genève. Les statuts regus le 15 septembre 1890,
portent entre autres:

Art. 6 : MM. .I.-J. Badollet & Cie, en liquidation, font ap port à
la société:

1° Du droit echusif de s'intituler leur successenr ;

6° De la clientele, des études, dessins, modèies, mar ques de fabrique
et contrats en portefeuille, pour une somme acceptée de 60 000 fr.

Art. 41, el. 2: Des maintenant, M. .I.-J. Badoiiet est nommé directeur
pour ladurée de la société, et ce comme l'une des conditions de l'apport
constaté par l'art. 7 des presents statuts.

Cette société anonyme tomba en iiquidatîon et, per contrat du 23 avril
1896, les liquidateurs, MM. Ferrero, Lacroix et Cherbuiiez vendirent aux
sieurs Balmer et Colomb qui se proposaient d'acquérir aussi les biens
immobiliers de la. société, mis en vente aux enchères publiques :

&} Le droit exclusif de s'intituier: Senls successeurs de la Société
anonyme de le Fabrique d'Horiogerie J.-J . Badollet à Genève, et de
translnettre eux mèmes ce droit à ieurs successeurs ;

{7} Les marques de fabrique , brevets et dépòts de modèles. . . .; d)
Les diplòmes, médailles, récompenses, études, bibiiothèque . . . . ; e)
Les outils, mobilia-....

Les acheteurs firent inscrire au Registre du commerce, le 26 mai 1896,
la société, en nom coliectif, qu'ils avaient formée, pour Ia fahrication
et le commerce de l'horlogerie, sous la raison sociale : Coèomb et Balmer,
avec le sous-titre de: Successeurs de la Société anonyme de lo Fabrî'que
d'Horlege-rie J. J. Badoétet. Par cironiaire du 9 mai 1896, ils avaient
informe le public de cette reprise d'affaires et ajonté:

&

VV

U

U

V