294 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

41. Entscheid vom 18. Mai 1906 in Sachen Caslisrh, Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Wertheimer, Bekl. n. Ber.-Vekl.

Berufungscrntirige, Art. 67 Abs. 4; 79 Abs. 2 GG . Kauf: 1 . Oerfliche
Rechtsanwendung. Erfüllemgsort und Abliefem-ngsort; 2. WandeIung.
Art. 246, 248, 249, 253 OB ; Schaslfflersatmsinspruch. desKäufers.

A. Durch Urteil vom 26. Februar 1906 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt folgendes Urteil des Zivilgerichts des Kantons
Basel-Stadt bestätigt:

Der Beklagte wird zur Zahlung von 478 ME. 60 Pfg. nebst 5 0/0 Zins seit
2. Oktober 1904 an den Kläger verurteilt. Die Mehrforderung und Widerklage
sind abgewiesen

Der Beklagte hat das Fass Nr. J V 11 spesenfrei binnen acht Tagen
nach Rechtskraft des Urteils an José Villa, Spediteur in Cette,
zurückzuschicken

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag :

Es sei in Abänderung der Urteile des Zivilgerichts BaselStadt vom
23. Januar 1906 und des Appellationsgerichts Bafel-Stadt vom 26. Februar
1906 Beklagter zu verurteilen am: Zahlung von 1937 Mk. 44 Pfg. nebst Zins
zu 5 % seit 2. Oktober 1904, eventuell zur Zahlung von 970 Mk. 94 Pfg,
ganz eventuell zur Zahlung von 770 Mk. 94 Pfg alles mit Zuker zu 5 0/0
seit 2. Oktober 1904.

C. Der Beklagte hat innert der Anschlussberufuugsfrist folgende ,·.Anträge
und Rechtsbegehren formuliert:

a) mit Eingabe vom LT./29. März:

1. Auf die Berufung sei im Materiellen wegen mangelnden Konipetenz
des Bundesgerichts nicht einzutreten; es sei im Gegenteil
das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache andas
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt zu neuer Beurteilung nach
deutschem Recht zurückzuweisen.

2. Eventuell: es sei dem Beklagten gemäss dein vor zweiter
anstanz gestellten Rechtsbegehren ausser der zugefprochenen
Ent-HI. Obligationenrechi. N° 41. 295-

schädigung eine weitere Summe von 660 Mk. 50 Pfg. zuzubilligen, und es
sei demgemäss unter Aufhebung des zweiunstanzlichen Urteils die Klage
abzuweisen und der Kläger als Widerbeklagter zur Bezahlung von 227 Fr. 40
Cts. samt Zinsan 5 0/0 seit ?. April 1905 zu verurteilen.

b) Mit Eingabe vom 6· April:

.1. Es sei das zweitinstanzliche Urteil vom 26. Februar 1906
tflfaufzuheben und die Sache zur neuen materiellen Beurteilung nacl)
deutschem Recht an das Appellationsgericht zurückzuweifen.

2. Auf die Anträge des Berufungsklägers Caflisch sei wegen mangelnder
Kompetenz nicht einzutreter eventuell seien diese abzuweifen.

3. Das mit Eingabe vom 28. März gestellte weitere eventuelleRechtsbegehren
aus Zusprechung einer Entschädigung von 660 ME.. 50 Pfg. wird
zurückgezogen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Urteil der Vorinstanz beruht im wesentlichen auf folgendem
Tatbestand:

Mit Brief vom 21. Mai 1904 fragte der Beklagte den Klageran, zu
welchem Preise er mit Angabe des Alkoholgehaltes unddes Extraktes
einen Kesselwaggon Alicantewein franko Ludwigshaer oder Landau (Pfalz)
offeriere. Am 24. Mai antwortete derKläger, er offeriere

Nr. 199 1903 Ia Extra Alicante rot 141/20 150 zu 28 war, 50 Pfg. Nr. 200
1903 Ia Extra Alieante rot 144X20-150 zu 23 Mk. per Hektoliter in
Holzreservierwagen, frankc unverzollt Station Landau (Pfalz), Wert
30 Tage mit 102 Do oder drei Monatsaccept netto; für Lieferung franko
Ludwigshafen trete eine Preiserhöhung von 50 Pfg. ein. Ein Postskriptum
zu diesem Briefe lautete: An Ertraktgehalt weisen diese beiden Weine
je zirka 40 Gramm auf." Nachdem über den Preis und einevom Beklagten
gewünschte Garantie des Klägers betreffend Höhedes Zolls unterhandelt
worden war, kam am 7. Juni auf relegraphischem Wege ein Abschluss zu 22
Mk. 50 Pfg. zu Stande,. wobei der Kläger jede Verantwortlichkeit bez. des
Zolls ablehnte.,

Am 23. Juli langte die Ware in Landau an. Am gleichen Tage liess der
dortige Abnehmer des Beklagten, Karl Wolf in,

296 A. Entscheidungen des Bundesgeriehis als oberster
Zivilgerichisinstanz.

Liebeldingen, laut Protokoll des Amtsgerichts Landau d. d. 2. September
1904 durch seinen Küfer unter Aufsicht des Zollaufsehers ein Muster aus
einem der Standfässer ziehen und dem öffentlichen Ehemiker Dr. Jul. Mayer
in Landau zur Prüfung übergeben Laut dessen Attest vom gleichen Tage
enthielt der Wein 3,454 (im Sinne der Zollbehörde 3,414) Gramm Ertrakt
auf 100 Gmg, ferner 10,75 Gramm Alkohol (=13,54 OO in Volumprozenten) und
0,174 Gramm fliichtige Saute. Dr, Mayer fügte bei, der Wein entspreche
den zollamtlichen Vorschriften über Verschnittweine, ein so hoher
Gehalt an flüchtiger Säure mache aber den Wein zu Verschuittzwecken
ungeeignet Am 24. Juli telegraphierte der Beklagte dem Klagen der
Wagen stehe dem Kläger zur Verfügung, der nach Untersuchung 0,174
zuviel flüchtige Saute, als Verschnittwein ungeeignet und yknur 13,54
Alfohol. Der Kläger tprotestierte gegen die Rückweisuug des Weines-. Am
28. Juli und später (nach dem 30. Juli) wurden, ebenfalls laut erwähntem
Gerichtsprotokoll, weitere Probeflaschen unter Aufsicht des Zollbeamten
entnommen und zollamtlich versiegelt. Die Probe vom 28. Juli wurde vom
Nahrungsmittelchemiker Dr. Haus in Landau ,geprüft. Nach seinem Befund
hatte der Wein 3,472 (nach Abzug des Zuckers 3,837) Extrakt, 13,91
Volumprozente Alkohol und 0,188 flüchtige Saure. Ausserdem wurde der
Wein vom Zollamt in Landau einer Prüfung unterzogen. Das Resultat war:
36 · Gramm Trockenertrakt und 13,6 Volumprozente Alkohol im einen, 34
Gramm und 13 0/0 Alkohol imandern Standfass, 36 Gramm Ertrakt und 14,6 O/0
Alkohol im kleinen Fass von zirka 100 Liter. Am 30. Juli wurde der Wein in
Fässer umgefüllt und zollamtlich eingekellert. Eine letzte Untersuchung
fand statt durch Dr. Mayer am 12. August, nachdem dafür am 11. August
die Proben genommen worden waren. Dr. Mayer konstruierte 3,39 Ertrakt,
13,38 Alkohol und 0,206 Säure. Nachdem der Kläger anfangs August auch die
Ursprungszeugnisse eingesaudt hatte, schrieb am 13. August der Beklagte,
es ergebe sich daraus, dass der Wein überhaupt kein Alicante, sondern
Valencia sei; daneben wiederholte er die Mängelrtige betr. Ertrakt,
Alkohol und Saute. Auf Veranlassung des Wolf und unter Anzeige an den
Kläger wurde der Wein am 12. September 1904 in Siebeldingen öffentlich
versteigert und einem Weinkommissionär in Landau zuge-

Hl. Obligationenrecht. N° 41. 297

schlagen zu 1200 Mf. Der Preis wurde vom Gerichtsvollzieher dem Wolf
ausgehändigt.

Gegenstand der vorliegenden Klage ist die Kaufpreisforderung von 2344
Mk. 50 Pfg. = 2930 Fr. 60 Cis. abzüglich der vom Beklagten bezahlten
Fracht (407 Mk. 06 Pfg.), wogegen der Beklagte vor den kantonalen
Jnstanzen (wie auch noch in seiner Eingabe vom 27./29. März 1906),
unter gänzlicher Bestreitung der Mage, als Widerkläger forderte

1. den Ersatz von Auslagen im Gesamtbe-

tragevon. . . . . . . . Mk. 721 40 2. Schadenersatzforderung des Karl
Wolf.

400 -

3. Ersatz für eigenen Schaden . 260 50 Mk. 1381 90

abzüglich Steigerungserlös 1200 -

Mf. 181 90

= Fr. 227 40

2. Da der einzige in der Anschlussberusungserklärung vom 27. März 1906
enthaltene, übrigens nur eventuell" gestellte und entgegen der Vorschrift
von Art. 67 Abs.4 OG nicht begründete materielle Hauptantrag, derjenige
auf Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zur Zahlung Von 227 Fr. 40
Cts,in der Eingabe vom 6. April ausdrücklich zurückgezogen worden isf,
so liegt, genau genommen, überhaupt keine Anschlussberufung mehr Vor. Der
Antrag der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz .zu neuer Beurteilung
nach deutschem Recht ist nicht geeignet, den materiellen Hauptantrag
zu ersetzen (vergl. BGE 24 II S. 8, 28 II S. 179 und 391). Derselbe
ist überhaupt bedeutungslos; denn nach Art. 79 Abs. 2 OG müsste die
Rückweisung gegebenen Falles von Amtes wegen erfolgen, und zwar schon
deshalb, weil der Kläger die Berufung ergriffen hat.

3. Was die Frage des anzuwendenden Rechtes betrifft, so ist davon
auszugehen, dass der Richter, soweit es die der Regelung durch
den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen
Rechtsgeschäftes betrifft, dasjenige örtliche Recht anzuwenden hat,
welches die Parteien beim Vertragsabschluss als massgebend betrachtet
haben oder dessen Anwendung sie

AS 32 n 1906 20

298 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerîchtsinstanz.

doch vernünftigerund billigerweise erwarten konnten und mussten
(vergl. BGE 16 S. 795, 24 II S. 544). Behufs Bestimmung dieses
Parteiwillens wird, namentlich in Fällen, wo das Wohnsitzrecht der
Kontrahenten ein verschiedenes ist, naturgemäss sehr oft daran abgestellt,
an welchem Orte die streitige Verbindlichkeit zu erfüllen war (Recht des
Erfüllungsortes). Im vorliegenden Falle ist dies jedoch nicht nötig. Denn
da bei Vertragsabschluss beide Kontrahenten in der Schweiz wohnhaft
waren und auch eine Donrizilverlegung des einen oder andern derselben
nicht in Aussicht stand, da ferner weder der Käufer noch der Verkäufer
am Ablieferungsort Landau eine Zweigniederlassung oder auch nur einen
ständigen Vertreter hatten, sondern die Ware dort von der Bahn einem
Kunden des Känfers zu übergeben mar, so ist es klar, dass die Kontrahenten
ihre vertragiichen Verpflichtungen nicht dem Rechte des Ortes unterstellen
wollten, an welchem sich zufälliger-weise der Abnehmer des Käufers befand.
Mit den Worten franko Station Landan wollte vielmehr bloss bestimmt
werden, wieviel Transportkosten der Verkänfer bei einem Verkaufspreise
von 22 ME. 50 Pfg. übernehmen müsse. Noch im letzten Augenblick hätte
der Käufer die s. Z. einseitig erteilten Versandtinstruktionen ebenso
einseitig wieder abändern können, was lediglich zur Folge gehabt hätte,
dass der Kaufpreis sich entsprechend höher oder niedriger gestellt hätte
(für Lieserung franko Ludwigshafen z. SB. hatte der Kläger in seinem
Brief vom 24. Mai 1904 eine Preis-erhöhung von 50 Pfg. in Aussicht
gestellt),. keineswegs aber, dass nun deshalb ein anderes örtliches
Recht anwendbar geworden und dadurch möglicherweise sogar Jnhalt Und
Umfang der Vertragsverpslichtungen wesentlich abgeändert worden waren.

4. In der Sache selbst ist das Urteil der Vorinstanz ohne weiters
zu bestätigen Denn einerseits ist in nicht aktenwidriger Weise
festgestellt, dass der vom Kläger gelieferte Wein an Ertrakt (und zwar
unter Berücksichtigung des Zuckergehaltes) 6 Gramm per Liter weniger
aufwies, als der Kläger versprochenhatte, ein Mangel, welcher nach der
Erklärung des gerichtlichen (Experten die Branchbarkeit des Weines zu
Verschnittzwecken erheblich reduziertez anderseits steht sest, dass der
Beklagte dem

.... Obligationenrecht. N° 41. 299

Kläger schon am 24. Juli (also sofort nach Ankunft des Weines in LandauJ
telegraphisch erklärt hat, der Wein stehe, weil als Verschnittwein
ungeeignet, zur Verfügung des Klägers. Diese Mängelrüge erscheint unter
den gegebenen Umständen als genügend substanziiert. Dass keine gehörige
Feststellung des Tatbestandes (eine amtliche Feststellung verlangt Art.248

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 248 - 1 Le donateur ne répond, envers le donataire, du dommage dérivant de la donation qu'en cas de dol ou de négligence grave.
1	Le donateur ne répond, envers le donataire, du dommage dérivant de la donation qu'en cas de dol ou de négligence grave.
2	Il n'est tenu que de la garantie promise pour la chose donnée ou la créance cédée.

OR nicht) stattgefunden habe, kann nicht gesagt werden, und übrigens
handelt es sich bei dem in Frage stehenden Mangel um einen solchen,
bei welchem, wie die Vorinstanz konstatiert, weder die Zeit von ein paar
Tagen noch das behauptete Stehen in der Sonne von Einfluss ist.

War somit der Beklagte schon mit Rücksicht auf den Mindergehalt an Extrakt
berechtigt, den Kan rückgängig zu machen (Art.249

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 249 - Le donateur peut révoquer les dons manuels et les promesses de donner qu'il a exécutées et actionner en restitution jusqu'à concurrence de l'enrichissement actuel de l'autre partie:
1	lorsque le donataire a commis une infraction pénale grave contre le donateur ou l'un de ses proches;
2	lorsqu'il a gravement failli aux devoirs que la loi lui impose envers le donateur ou sa famille;
3	lorsqu'il n'exécute pas, sans cause légitime, les charges grevant la donation.

OR) und den Ersatz des
durch die Lieferung fehlerhaster Ware unmittelbar verursachten Schadens
zu verlangen (Art. 253), so ist der Kläger mit seiner Kaufpreisforderung
abzuweisen und der Beklagte berechtigt zu erklären, von dem, 1200
Mk. betragenden, Ganterlös des Weines seine Auslagen mit 721 ame. 40
Pfg· in Abzug zu bringen, wobei sich zu Gunsten des Klägers ein Saldo
von 478 Mf. 60 Pfg. ergibt.

5. Ob der Beklagte auch mit Rücksicht auf die Provenienz des gelieferten
Weines (Valeneia statt Alieante) oder dessen Gehalt an Alkohol und
an flüchtigen Säuren zur Wandelung berechtigt gewesen wäre, braucht
unter diesen Umständen nicht entschieden zu werden. Ebensowenig ist zu
untersuchen, ob der Beklagte mit Rücksicht aus weitern Schaden noch eine
stärkere Reduktion der Urteilssumme oder gar die Verurteilung des Klägers
als Widerbeklagten zur Zahlung von 227 Fr. 40 Cts. hätte verlangen können;
denn mit dem Rückng des diesbezüglichen Anschlussberusungsbegehrens hat
der Beklagte hierauf verzichtet.

Demnach hat dasszBundesgericht erkannt:

Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. Februar 1908
bestätigt.