364 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

53. Entscheid vom 25. Yle 1906 in Sachen Dem-Dahin

Retentionsurkunde; Bedeutung der Fortschaffung der mit Retention
belegten Gegenstände unter Zustimmung des Bete'eibzmgsamtes für das
Retentionsrechtî. Kompetenzen der Bet-reièungsàehò'rden und der Gerichte
hinsicàtlich der Frage etc-s Bestandes des Hetenttonsrechts uiid der
Aîefnalmze der Rete-ntiaetsurkumèe. Fortsetzung einer Bestreichung
auf Verwertung von. Betentionsobjeizten nach Einstettu-ng des
Konlcm'sverfahreees mangels Aktiven {Art. 230

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
1	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
2	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
3	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
4	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SchKG).

I. Auf Begehren des Rekursgegners Karl Naser als Vermieters schritt
das Betreibungsamt Winterthur am 31. März 1905 gegen die Rekurrentin,
Frau Feet), als Mieterin zur Aufnahme einer Retentionsurkunde. Es
wurden eine Anzahl Gegenstände (NL: 1 15) amtlich verzeichnet und der
Schuldnerin die Wegnahme derselben untersagt. Gleichzeitig konstatierte
der Beweibungsbeamte, dass die Rekurrentin andere Gegenstände heimlich
aus den Mietslokalitäten fortgeschafft und nach Wallisellen, wohin sie
übersiedelte, verbracht hatte. Er Beauftragte deshalb noch am 31. März
das Betreibungsamt Wallisellen, diese Gegenstände als Reteniionsobjekte
amtlich zu Verzeichnen. Das betreffende Ren-ntionsverzeichnis (das die
Gegenstände Nr. 16 bis 19 umfasst) wurde vom Betreibnngsamt Wallisellen
erst am 6. Mai ausgenommen, wie es scheint, weil sich Frau Frey dessen
Aufnahme wider-setzte

Nach dem 31. März wann ist aus den Akten nicht bestimmt ersichtlich
verbrachte Frau Frey auch die vom Betreibungsamt Winterthur verzeichneten
Retentionsobjekte nach Wallisellen. Der Betreibungsbeamte von Winterthur
gibt an, die Verfendnng dieser Objekte amtlich nicht gehindert zu haben,
weil die Mietlokale Nasers bereits von einem neuen Mieter bezogen und
ein geeignetes Lokal zu ihrer Unterbringung in Winterthur nicht vorhanden
gewesen sei. Sie seien der Frau Frey auf Zusehen belassen worden.

Am 3. Juli 1905 fiel Frau Frey in Konkurs Das Konkursverfahren
wurde indessen vom Bezirksgericht Bülach am 12. Juli gemäss Art. 280
Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 280 - Der Arrest fällt dahin, wenn der Gläubiger:
1	die Fristen nach Artikel 279 nicht einhält;
2	die Klage oder die Betreibung zurückzieht oder erlöschen lässt; oder
3	mit seiner Klage vom Gericht endgültig abgewiesen wird.

. SchKG mangels Aktioenund Konkurskammer. N° 53. 365-

wieder eingestellt und am 6. September gestützt auf Art. 230 Abs. 2 und
Art. 268 für geschlossen erklärt.

Der Gläubiger Naser stellte am 21. November 1905 in der Betreibung
auf Pfandverwertung Nr. 1654, die er zur Prosequierung des
erwirkten Retentionsbeschlages gegen Frau Frei} angehoben hatte,
das Verwertungsbegehren, worauf das Betreibnngsamt Winterthur die
Versteigerung der Retentionsobjekte auf den 4. Dezember 1905 anberaumte.

II. Gegen diese Verfügung führte Frau Frey Beschwerde mit dem
Begehren, die Retention sowie die Betreibung Nr. 1654 als hinfällig
abzuschreiben. Als Beschwerdegründe machte sie geltend:

Die am 31. März verzeichneten Reientionsobjekte Nr. 1 5 und 10 15 (die
Nr· 6 9 zieht sie nicht in die Beschwerde ein) seien mit Bewilligung
des Retentionsgläubigers Nafer und des Betreibungsamtes Winterthur
nach Wallisellen übersiedelr worden und seien wie die Nr. 16 19 der
Ergänzungsretentionsurkunde vom 6. Mai 1905 im steten Befitze der
Beschwerdeführerin belassen geblieben. Der Retentionsgläubiger habe
sie nie zur Rückderbringung oder in die amtliche Verwahrung gesetzt
und hiednrch in seine Verfügungsgewalt gebracht. Die Objekteseien also
ipso jure aus dem Retentionsverbande gefallen. Wenn auch formelle
Retentionsurkunden ausgesertigt worden seien, so komme ihnen doch
schlechthin keine rechtliche Bedeutung im Sinne der Art. 224 ff

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 224 - 1 Ist die Prüfung bei dem Verkäufer vorzunehmen, so hört dieser auf, gebunden zu sein, wenn der Käufer nicht bis zum Ablaufe der vereinbarten oder üblichen Frist genehmigt.
1	Ist die Prüfung bei dem Verkäufer vorzunehmen, so hört dieser auf, gebunden zu sein, wenn der Käufer nicht bis zum Ablaufe der vereinbarten oder üblichen Frist genehmigt.
2	In Ermangelung einer solchen Frist kann der Verkäufer nach Ablauf einer angemessenen Zeit den Käufer zur Erklärung über die Genehmigung auffordern und hört auf, gebunden zu sein, wenn der Käufer auf die Aufforderung hin sich nicht sofort erklärt.

. und
294/295 OR und des Art. 283

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 283 - 1 Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes (Art. 268 ff. und 299c OR492) die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.493
1	Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes (Art. 268 ff. und 299c OR492) die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.493
2	Ist Gefahr im Verzuge, so kann die Hilfe der Polizei oder der Gemeindebehörde nachgesucht werden.
3	Das Betreibungsamt nimmt ein Verzeichnis der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände auf und setzt dem Gläubiger eine Frist zur Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung an.

SchKG zu.

Sodann sei infolge der Konkurserösfnung vom 3. Juli die
Retentionsbetreibung Nasers laut Art· 206 SchKG dahingefallen Und habe
hier-an auch die nachherige Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven nichts geändert Es werde auf den Bundesgerichtsentscheid in
Sachen Baltensberger (AS Sep.: Ausg. & Nr. 27*) verwiesen.

Der Gläubiger Naser bestritt in seiner Vernehmlassung, dass er seine
Einwilligung zur Wegnahme der Objekte gegeben habe, und erklärte, dass
einer Rückverbringung in die Mietlokalitäten der Protest des neuen
Mieters entgegengestanden hätte.

* Ges-Ausg. 27 I Nl. 60 S. 371 siff. (Anny. d. Red. f. Publ.)

366 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

III. Die beiden kantonalen Jnstanzen wiesen die Beschwerde als unbegründet
ab. _

Den am 8. Februar 1908 ergangenen Entscher der oberen Instanz hat Frau
Frei) rechtzeitig unter Erneuerung ihrer Beschwerdeanbringen an das
Bundesgericht weitergezogen.

Die Schuldbetreibnngsund Konkurskammer zieht ' in Erwägung:

1. Was die Retentionsobjekte Nr. 1 5 und 10 15 anbetrifft, so steht
zunächst fest, dass das Betreibungsamt Winterthur über dieselben am
31. März 1905 eine Retentionsurkunde aufgenommen und dass die Rekurrentin
diesen amtlichen Akt nicht durch rechtzeitige Beschwerde angefochten
hat, wie sie übrigens dessen Rechtsgültigkeit auch zur Zeit nicht
bestreitet. Es kann sich also, wenigstens für die Aufsichtsbehörden,
nur fragen, ob der Retentionsbeschlag, mit dem die Gegenstände,
an denen der Rekursgegner Retentionsrecht geltend macht, durch den
amtlichen Akt vom 31. März belegt worden find, nachträglich, infolge der
Wegschasfung dieser Gegenstände aus den Mieträumen, wieder dahingefallen
sei. Das wäre zunächst dann nicht anzunehmen, wenn die Rekurrentin die
Objekte eigenmächtig aus den Mieträumen fortgeschafft hatte, in welcher
Beziehung sich auf die Ausführungen des Bundesgerichtsentscheides in
Sachen Gasser (AS Sep.-Ausg. 8 Nr. 32*) verweisen lässt. Die Rekurrentin
hält es denn auch selbst, um ihre Beschwerde zu begründen, für nötig,
auf eine Einwilligung des Retentionsgläubigers und des Betreibungsamtes
zur Fortschafsung der Gegenstände sich zu Berufen.

Allein dass zunächst der Gläubiger der Wegnahme zugestinnnt habe,
wird durch die Akten in keiner Weise ausgewiesen; es kann deshalb die
rechtliche Bedeutung einer derartigen Zustimmungserklärung unerörtert
bleiben.

Was sodann das Betreibungsamt anbelangt, so ergibt sich in tatsächlicher
Beziehung freilich, dass das Amt, ohne Widerspruch zu erheben, die Objekte
fortschaffen liess. Dieser Umstand als solcher hatte aber nicht zur Folge,
die Rechte, die der Gläubiger aus der Aufnahme der Retentionsurkunde
erlangt hatte, zu beeinträchtigen :

* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 62 S. 338 (T. (Anm. a'. Betis. Publ.}und
Konkurskammer. N° 53. 367

Zunächst ist dadurch der erwirkte Retentionsbeschlag nicht direkt
untergegangen Denn eine Willenserklärung des Amtes, durch welche es
seine Verfügung, die in der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses liegt
und die den Retentionsbeschlag zur Entstehung gebracht hatte, wieder
rückgängig gemacht haben würde, ist nicht ausdrücklich abgegeben worden
und kann auch in seinem nur passiven Verhalten nicht gefunden werden
(vergl. die Ausführungen in AS Sep.-Ausg. S Nr· 34 S. 145die über ein
analoges Verhältnis).

Sodann hat anderseits die Untätigkeit des Amtes nicht die Wirkung
gehabt, dass das nach der Behauptung des Gläubigers bei Ausnahme
{des Retentionsverzeichnisses vorhandene Retentionsrecht während des
amtlichen Retentionsbeschlages der Objekte durch deren Wegschasfung
untergegangen wäre und dass damit die Rekurrentin, weil nicht mehr
Retentionsschuldnerin, von den Betreibungsbehörden die Aufhebung
des verfügten Reimtionsbeschlages als einer nunmehr materiell
ungerechtfertigten amtlichen Massnahme verlangen könnte. Allerdings hängt
ja, so lange es sich nur um das zivilrechtliche Verhältnis zwischen
Retentionsgläubiger und -Schuldner handelt, d. h. vor oder ausserhalb
eines amtlichen Verfahrens, das die Sicherung oder Realisierung des
Retentionsrechtes bezweckt, der Fortbestand dieses Rechtes davon ah,
dass die Retentiousobjekte sich in der Versügungsgewalt des Gläubigers
befinden oder derselben doch nicht längere Zeit entzogen sind. Das gilt
aber in gleicher Weise dann nicht mehr, wenn die betreffenden Objekte
einem Verfahren genannter Art unterstehen· Dann bedarf es zunächst
der Verfügungsgemalt des Retentionsgläubigers insoweit nicht mehr,
als dieses Gewaltverhäitnis das äusserlich in die Erscheinung tretende
Moment darstellt, das den Bestand des vom Gläubiger behaupteten Rechtes
dokumentiert: dafür wird nunmehr ein genügender Ersatz geschaffen durch
die amtliche Konstatation über das behauptete Recht, wie sie mit dem
Retentionsverzeichnis gegeben ist. Sodann übt jetzt in Wirklichkeit
diese Verfügungsgewalt nicht mehr der Gläubiger aus mindestens nicht
mehr in gleichem Umsange -,

* GW, Auso'. 31 I Nr. M S. 353. (Anm. d. Red.). Pubi.) U

368 c. Entscheidungen der Schuldhetreibungs--

sondern an seiner Stelle das Amt. Ihre Ausübung durch das Amt braucht
aber keineswegs in der Weise zu geschehen, dass die Gegenstände,
an denen Retentionsrecht behauptet wird, weiterhin sich ständig in
einer Lage befinden, die dem bisherigen (oor dem Retentionsbeschlag
vorhandenen) Gewahrsamsverhältnis des Gläubigers entspricht Vielmehr kann
das Betreibungsamt das von ihm auszuübeude Gewahrsamsverhältnis auch
anders gestalten, was namentlich durch die Interessen des Gläubigers
dann gefordert wird, wenn die betreffenden Miei: oder Pachtobjekte
für die Benutzung durch einen neuen Mieter oder Pächter geräumt
werden sollten. Damit aber gelangt man dazu, das (beanspruchte)
Retentionsrecht und den durch dasselbe gerechtfertigten und ihm
dienenden Retentionsbeschlag als unbeeinträchtigt fortdauernd anzusehen
nicht nur insoweit, als das Betreibungsamt die amtlich derzeichneten
Retentionsgegenstände an einen Drittort verbringt und sie dort unter
seiner eigenen Obhut oder der eines Dritten hält, sondern auch insoweit,
als es sie, wie hier, dem Schuldner auf Zusehen, mit der Auflage, sie
für das weitere Verfahren bereit zu halten, überlässt Unberührt bleibt
dadurch die hier unerhebliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
das Amt eine derartige Überlassung der Objekte an den Schuldner verfügen
darf, ohne die gerechtfertigten Interessen des Gläubigers zu verletzen:
Dem Gläubiger ist ja damit regelmässig weniger gedient, als mit einer
andern Gestaltung des Gewahrsamsderhältnisses; denn bei der Lage, in
der hier die Objekte sich finden, ist der Fortbestand der beanspruchten
Retentionsrechtes mehr gefährdet, weil die Objekte eher beschädigt und
leichter verschleppt werden als sonst und weil eher daran Drittrechte,
die das Reimtionsrecht beeinträchtigen, begründet werden können (soweit
letzteresrechtlich möglich ist).

Nach all dem liegt in Beziehung auf die Gegenstände Nr. 1-5 und 10 15
kein Grund vor, gemäss dem Rekursbegehren die erwirkte Retentionsurkunde
als hinfällig abzuschreiben.

2. Die Gegenstände Nr. 16 19 find im Gegensatze zu den vorgenannten _
erst nach ihrer Wegschaffung von Winterthur, durch das Betreibnngsamt
Wallisellen, amtlich verzeichnet worden und zwar längere Zeit nach der
Wegschaffung, nämlichund Konkurskammer. N° 53. ,si . 369

durch Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905. Ob zwischen der Wegschaffung der
Objekte und ihrer Unterstellung unter den (amttichen) Retentionsbeschlag
das vom Gläubiger beanspruchte (materi·elle) Retentionsrecht
untergegangen sei, wie die Rekurrentin behauptet, hatten nicht die
Betretbungsbehörden das Betreibungsamt, als der Gläubiger das Begehren
um Aufnahme der Urkunde stellte, oder die Aufsichtsbehördeu in einem
hierüber ergehenden Beschwerdeverfahren _ zu entscheiden, sondern die
zuständigen Gerichte. Und zwar sollte die Rekurrentin, was sie nicht
getan zu haben scheint, den Gläubiger in der Weise in die Notwendigkeit
versetzen, die genannte Frage dem Richter zu unterbreiten, dass sie gegen
den Zahlungsbefehl zum Zwecke der Bestreitung des Retentionsrechtes
(an den Nr. 16 19) Rechtsvorschlag erhob. Das Betreibungsarnt dagegen
durfte das Begehren um Retentionsbeschlag jedenfalls nur dann abweisen,
wenn es zweifellos an den Voraussetzungen für den derzeitigen Bestand
des beanspruchten Retentionsrechtes fehlte (vergl. AS Sep.-Ausg. 6
Nr. 62*). Und wäre letzterem auch so gewesen, so hätte doch die
Rekurrentin gegen den trotzdem verfügten Retentionsbeschlag der Nr. 16
19 sich rechtzeitig beschweren sollen und ist mangels dessen die
Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905 rechtsgültig geworden und also auch
in Beziehung auf sie der Rekurs unbegründet.

3. Für das Begehren um Aufhebung der Betreibung Nr. 1654 hat der
Bundesgerichtsentscheid in Sachen Ballensberger (AS Sep.-Ausg. 21 Nr. 27
Erw. List-) präjudizielle Bedeutung Dort wurde erkannt, dass eine vor
dem Konkurs angehobene Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes nach
Einstellung des Konkursverfahrens wegen mangelnder Aktiven (Art. 230

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
1	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
2	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
3	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
4	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SchKG) wieder fortgesetzt werden könne. Das muss aber ohne weiteres
auch gelten für Betreibungen auf Verwertung von Retentionsobjekten
(vergl. Art. 37

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 37 - 1 Der Ausdruck «Grundpfandrecht» im Sinne dieses Gesetzes umfasst: die Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Grundpfandrechte des bisherigen Rechtes, die Grundlast und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte Grundstücke sowie das Pfandrecht an der Zugehör eines Grundstücks.63
1	Der Ausdruck «Grundpfandrecht» im Sinne dieses Gesetzes umfasst: die Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Grundpfandrechte des bisherigen Rechtes, die Grundlast und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte Grundstücke sowie das Pfandrecht an der Zugehör eines Grundstücks.63
2	Der Ausdruck «Faustpfand» begreift auch die Viehverpfändung, das Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten.
3	Der Ausdruck «Pfand» umfasst sowohl das Grundpfand als das Fahrnispfand.

SchKG).

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs
wird abgewiesen.

* Ges.-Ausg. 29 I Nr. 1 S. 523 H. ** Id. 27 I Nr. 60 s. 373 f.
(Anm. d. Reds. Pezòl.)