BGE-31-II-88 - 1905-01-10 - DTF - Diritto civile - 88 Civilrechtspflege. diesen Betrag zu zahlen schuldig, nachdem, wie nicht bestritten

88 Civilrechtspflege.

diesen Betrag zu zahlen schuldig, nachdem, wie nicht bestritten isf,der
Hauptschuldner nicht mehr in Europa belangbar ist (Ari. 493. SSR). Einen
höhern Betrag hat der Beklagte auch nie anerkannt, wenn er auch seine
Schuldpflicht nie ausdrücklich bestritten hat. Fraglich könnte nur noch
sein, ob nicht die Garantieschuld unter den drei Mitunterzeichnern zu
teilen sei. Allein eine Einrede nach dieser Richtung hat der Beklagte
nie erhoben. 6. Zins ist von Erhebung der Klage an zu sprechen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil desKantvnsgericht
von Graubünden vom 14. Oktober 1904 dahin abgeändert, dass der Beklagte
ver-urteilt wird, den Klägern 1888 Fr. 84 Cis. nebst ö 0/o Zinsen seit
Mai 1902 zu bezahlen.

13. Arten vom 10. Zum-z 1905 in Sachen Festen Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Zehnter & Genosse-, Bekl. u. Ber.:Bekl.

Rückbürgschaft, OB Art. 498. Erfordernisse einer geîètigen lich-beiin
schaft ; Beweis der Beziehzmg zu einer Hauptöe'irgschaft. Bedeutung
des Erfordernisse-s der Scheiftfm-m. Art. 491 , f, 14
OR. Beweis-leist-Untergang durch Not-retten infolge-;Novation der
Haupéòùrgschaft durch Errichtung est-les neuen Bürgscheins ?

A. Durch Urteil vom 12. Dezember 1904 hat das Kantonsgericht des Kantons
Schwyz über die Rechtsfrage:

Sind nicht die Beklagteu solidarisch zu verpflichten, die klägerische
Forderung von 5000 Fr. nebst Zins à 5 0/8 von der Klagestellung an aus
Rückbürgschaft anzuerkennen und zu bezahlen ? ' und die beklagtische
Gegenrechtsfrage:

Ist nicht das klägerische Rechtsbegehren abzuweisen ? erkannt:

Das in Sachen ergangene Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 19. November
1904 ist bestätigt.V. Obligationenrecht. N° 13. 89

Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet:

Die klägerische Rechts-frage sei verneinend entschieden.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dein Antrag auf Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage. .

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diesen
Berufungsantrag wiederholt.

Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 3. August 1894 haben die heutigen Veklagten folgenden Bürgschein
ausgestellt: Die Unterzeichneten J. M. Schuler in Schwyz und Balthasar
Jmhof im Viertel Schwyz erklären dem Herrn Tobias Fessler in Schiers und
Balthasar Nadig, Landwirt, in Chur, Hinterbürge und Zahler zu sein nach
dem l,Formular der Graubüudner Kantonalbank, von Franken fünftausend."
(Datum und Unterschriften.) Am 8. gl. Mis. nahm Jos. Martin Schuler in
Ehur, der Sohn des heutigen Mitbeklagten Schuler, von der Graubündner
Kantonalbank ein Darlehen von 5000 Fr. auf. Für dieses Darlehen verbürgten
sich der Kläger Fessler und Josef Nadig in Chur solidarisch. Diese
Bürgschaft wurde auf einem Formular der Graubündner Kanionalbank für
Bürgund Zahlerschafts-Verpflichtung für einen Kredit in laufender
Rechnung- erklärt. Dieses Formular nennt als Gegenstand der Bürgschaft
neben dem Kapitalbetrag des eröffneten Kredites die rückständigen Zinsen,
Provisionen und Kosten und lautet dahin, die Unterzeichneten erklären sich
zu unbedingter solidarischer Bürgund Zahlerschaft. Am 8. Juni 1899 wurde
der Bürgschein vom 8. August 1894 durch einen neuen für die gleiche Schuld
ersetzt; auf diesem verblieb der Kläger als Bürge, mährend an Stelle
des Nadig drei neue Bürgen traten (Lateruser, Ottiger und Storz). Dieser
Bürgschein wurde wiederum ersetzt durch einen neuen, mit den nämlichen
Bürgen, vom 30. Juni 1900. Am 23. Oktober 1902 fiel der Darlehensschuldner
J. Martin Schuler in Konkurs. Der Kläger bezahlte am 11. November 1902
vie Darlehensschuld nebst Zinsen und Provisionen mit 5089 Fr. 10 Cfs. bei
der Graubündner Kantonalbank. Mit der vorliegenden, am

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28. Dezember 1903 angehobenen Klage verlangt er nun den Kapitalbetrag der
gezahlten Summe von den Beklagten zurück, gestützt auf den Bürgschein vom
3. August 1894, indem er geltend macht, dieser Rückbürgschein beziehe sich
auf die von ihm (und Nadig) bei der Graubündner Kantonalbank verbürgte
Hauptschuld des Jos. Martin Schulen

2. Die Beklagten haben der Klage entgegen gehalten: Der Rückbürgschein
vom 3. August 1894 sei ungültig, weil er den Hauptschuldner nicht nenne·
Des weitern werde bestritten, und sei nicht bewiesen, dass sich der
Rückbürgschein auf das vom Kläger bezahlte Darlehen beziehe. Eventuell
sei durch die Ersetzung des Bürgscheins für die Hauptschuld, am 8. Juni
1899 und 30. Juni 1900, Novation erfolgt und damit die Rückbürgschaft
dahingefallen. Den Rückbürgen sei von der Änderung der Hauptbiirgen nie
Kenntnis gegeben worden. Ganz eventuell wäre der Kläger nur für die
Hälfte forderungsberechtigt. Die kantonalen Jnstanzen haben die drei
Hauptstandpunkte der Beklagten als begründet erachtet und sind aus diesen
Gründen zur Abweisung der Klage gelangt.

8. Mit der Klage wird ein Anspruch aus Rückbiirgschaft geltend
gemacht. Durch den Rückbürgschaftsvertrag verpflichtet sich der
Rückbürge, dem zahlenden Burgen für die Regressforderung einzustehen,
welche diesem gegen den Hauptschnldner erwächst (Art. 498 OR). Jede
Rückbürgschaft setzt sonach eine zu Recht bestehende Hauptschuld
voraus, aus der dem Hauptbürgen eine Regressforderung gegen den
Hauptschuldner entsteht. Wenn also der von den Beklagten unterzeichnete
Verpflichtungsschein vom Z August 1894 sich gar nicht auf eine
bestimmte oder bestimmbare Hauptbürgschaft beziehen sollte, so wäre
aus diesem Ver- pflichtungsschein keine Forderung des Klägers gegenüber
den Beklagten entstanden. Nun nennt allerdings dieser Verpflichtungs-
schein eine solche prinzipale Bürgschaft, d. h. eben den Gegenstand der
Rückbürgschast, nicht; er nennt nur einerseits die Vertragskontrahenten
des Rückbürgschaftsvertrages, nämlich die Beklagten als Verpflichtete und
den Kläger Fesslen sowie Balthasar Nadig als Berechtigte, und anderseits
die Natur der Verpflichtung, insofern als die Beklagten als Hinterbürgen
(d. h. Rückbürgen) und Zahler der Berechtigten bezeichnet werden;
endlich enthält derV. Obiigationenrecht. N° 13. 91

Schein über den Inhalt und Umfang der Verpflichtung eine Angabe,
nämlich die, dass die Beklagten Rückbürgen und Zahler sein wollen met;
dem Formnlar der Graubündner Kantonalbank von 5000 Fr. Diese Bezeichnung
des Vertragsgegenstandes ist allerdings mangelhaft. Es geht aus ihr aber
jedenfalls so viel mit Sicherheit hervor, dass die Parteien sich eine
vom Kläger Fessler und Nadig verbürgte oder zu verbürgende Hauptschuld
vorstellten, und vereinbarten, dass die Beklagten den beiden für die
daraus entstehende Regressforderung einzustehen haben. Denn sonst
liesse sich nicht erklären, wieso die Beklagten dazu gekommen wären,
zu. erklären, dass sie ihnen Rückbürgschaft leisten wollen; dass die
Erklärung zum Scherz ausgestellt worden fei, ist nicht anzunehmen und wird
auch von keiner Seite behauptet Es geht ans dem Scheine ferner hervor,
dass die Beklagten für 5000 Fr. Rückbürgschaft leisten wollten, und zwar
nach den Bedingungen der Graubner Kantonalbank. Sache des Klägers,
welcher aus dem von den Beklagten unterzeichneten Bürgschein Rechte
herleitet, ist es nun, darzutun, dass eine prinzipale Vürgschast, auf die
sich der Rückbürgschein bezog, wirklich eingegangen wurde, und ihm daraus
die geltend gemachte Regresssorderung gegen den Hauptschuldner erwachsen
sei; ferner dass die von ihm geltend gemachte prinzipale Bürgschaft
wirklich diejenige sei, welche die Kontrahenten bei Vereinbarung der aus
dem Verpflichtungsschein vom 3. August 1894 resultierenden Rückbürgschaft
im Auge gehabt haben.

4. Nun leitet der Kläger seine Regresssorderung gegen den Hauptschnldner
her ans dem Bürgschaftsverhältnis, in dem er der Graubündner Kantonalbank
gegenüber zu Gunsten des 3. Martin Schuler gestanden; und soweit der
Rückbürgschein Angaben in Bezug auf die der Rückbärgschaft zu Grunde
liegende prinzipale Vürgschaft enthält, trifft er, wie die Wiedergabe der
tatsächlichen Verhältnisse in Erwägung 1 hievor dartut, genau auf jenes
Bürgschaftsverhältnis zu. Immerhin lassen die lückcnhaften Angaben des
Rückbürgscheins die Möglichkeit offen, dass ein anderes Hauptschuldund
Bürgschaftsverhältnis der Rückbürgschaft zu Grunde gelegen habe, indem
eben der Hauptschuldner im Rückbürgschein gar nicht genannt ist. Diese
nach dem Texte des Ruckbiirgscheins offenstehende Möglichkeit soll nun
nach dem Entschetde der Vorinstanz den beklagte-n Rückbürgen zu gute
kommen: denn

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einmal könne die Beziehung der Rückbürgschast zur prinzipalen Bürgschaft
überhaupt nur durch den schriftlich gefassten Inhaltdes Rückbürgscheins
bewiesen werden; sodann habe der Kläger auch nicht anderweitig den
Zusammenhang und die unzweifelhafte Beziehung der Rückbürgschaft zu dem
darin nicht genannten JMartin Schulen d. h. zu der diesem vom Kläger
geleisteten prinzipalen Bürgschaft nachgewiesen.

5. Allein vorerst kann der Auffassung der Vorinstanz, dass zur Bestimmung
der verbürgten Hauptschuld einzig nur auf den Text des Rückbürgscheius
abgestellt werden dürfe und dass daher zur Gültigkeit der Bürgschaft
unbedingt die Nennung des Hauptschuldners gehöre, nicht beigetreten
werden. Wenn Art. 491 OR vorschreibt, die Bürgschaft bedürfe zu ihrer
Gültigkeit der schriftlichen Vertragsform, so ist damit allerdings
gesagt, dass in derschriftlichen Urkunde diejenige übereinstimmende
Willenserklärung niedergelegt sein muss, welche zur Begründung dieses
Rechtsgeschastes, zu dessen notwendigen gesetzlichen Inhalt gehört. Und
da jede Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschutd voraus-setzt,
so muss aus der Bürgschastsurkunde hervorgeher dass sich die Parteien
geeinigt haben, dass für eine bestimmte Hauptschuld Bürgschast geleistet
werde. Die Hinweisung auf die zu verbürgende Hauptschuld darf danach
allerdings nicht fehlen. Dagegen folgt aus dem Charakter der Bürgschaft
als eines der Schriftform bedürstigen Rechtsgeschäftes nicht, dass eine
mangelhafte Bezeichnung nicht durch Auslegung dürfe ergänzt werden,
und dass bei dieser Auslegung nicht auf Umstände, die ausserhalb des
von den Parteien gewählten schriftlichen Ausdruckes liegen, abgestellt
werden dürfe. (Vergl. Danz, Auslegung der Rechtsgesrhäfte, S. 125.)
Zu diesem Resultat führt der Charakter und der Zweck des Erfordernisses
der schriftlichen Vertragsform bei der Bürgschaft: die Bürgschast ist
(im modernen Recht, so auch im SOR) nicht Formalkontrakt im engem Sinne,
wie z. B. der Wechsel, derart, dass deren Gültigkeit an bestimmte,
vom Gesetz ausdrücklich bezeichnete Angaben geknüpft wäre; sondern das
Gesetz verlangt allgemein für den Bürgschaftsvertrag die Schriftform,
b. h. eben für die den gesetzlichen Erfordernissen einer Bürgschaft
adäquate Willenseinigungz und zwar stellt es dieses Ersordernis
auf einzig aus dem Grunde, um die leichtsinnige Übernahme fremder
Schul-V. Obligatianenrecht. N° 13. 93

den durch eine übereilte mündliche Erklärung zu verhüten. Es darf daher
als Wille des Gesetzes angenommen werden, dass sich die Schriftform
nur auf das wesentliche der Bürgschaft, die Übernahme der Haftung für
eine fremde Verbindlichkeit, beziehen muss, der tatsächliche Inhalt
dieser Haftung aber anderweitig ergänzt werden kann. (Vergl. auch
Hafner, Komm , 2, Aufl., Art. 491 Anm. 3, S. 296.) Da nun im
vorliegenden Falle der Rückbürgschaftsurkunde zu entnehmen ist,
dass die Beklagten die Haftbarkeit für eine fremde Verbindlichkeit,
nämlich bis auf den Betrag von 5000 Fr. für eine bei der Graubündner
Kantonalbauk geleistete Bürgschaft, übernommen haben, so ist nach dem
gesagten zur nähern Bestimmung dieser rückverbürgten Schuld (d. h. der
prinzipalen Bürgschaftsschuld) auf die Umstände, d. h. das ausserhalb
der Rückbürgschaftsurkunde liegende Prozessmaterial abzustel-

_ -len; und es fragt sich daher bloss noch, ob dieses Prozessmaterial

den vom Kläger gezogenen Schluss, dass es sich nach der Meinung der
Parteien bei der durch die Rückbürgschaft verbürgten Verpflichtung um
die Verbürgung der vom Sohne Schuler bei der Graubündner Kantonalbank
aufgenommenen Darlehensschuld, die der Kläger bezahlt hat, gehandelt
habe, rechtfertige.

6. In dieser Beziehung beruht nun die Feststellung der Worinstanz, dass
der Kläger den gedachten Zusammenhang nicht nachgewiesen habe, auf einer
unrichtigen Auffassung der Beweislast und somit aus einer Verletzung
des materiellen eidgenössischen Rechts. Denn wenn die Vorinstanz davon
ausgeht, es genüge die Möglichkeit, dass die Rückbürgschast sich auf eine
andere Hauptbürgschaft bezogen habe als diejenige, für die sich der Kläger
neben Nadig zu Gunsten des J. Martin Schuler der Graubündner Kantonalbank
verbürgt und die er eingelöst hat, um die Klage abzuweisen, so ist dem
entgegenzuhalten, dass diese Möglichkeit doch nur dann die Klagabweisung
zur Folge haben müsste, wenn nach der Würdigung der Umstände noch ein
Zweifel obwalten könnte, dass die Parteien an eine andere Hauptschuld
gedacht hätten. Hiefür bieten aber die Akten nicht den geringsten Anhalts-

,punkt. Die Beklagten haben sich aus die blosse Bestreitung be-

schränkt, dass die Rückbürgschaft jene Hauptschuld zum Gegenstand gehabt
habe; diese Bestreitung muss aber geradezu als dolos angesehen werden,
solange die Beklagten nicht positiv sagen können,

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auf welche bestimmte andere Hauptschuld sich die Rückbürgschaft
beziehe; denn dass sie sich auf eine bestimmte Hauptschuld beziehen
muss, ist ja ohne weiteres flat, sofern nicht, was, wie schon bemerkt,
von vornherein abgelehnt werden musg, die Rückbürgschaft nur zum Scherz
ausgestellt worden ist. Der Kläger hat daher mit dem Nachweis der in
Erwägung 1 relevierten, von den Beklagten nicht bestrittenen (und nicht
bestreitbaren) Tatsachen der Aufnahme des Darlehens durch J. Martin
Schuler bei der Graubündner Kantonalbank kurz nach Unterzeichnung der
Rückbürgschaft, im Betrage, für den auch die Rückbürgschaft eingegangen
wurde, und der Verbürgung dieses Darlehens seiner Beweispslicht vollan
genügt, und diesen Veweismomenten gegenüber durften sich die Beklagten
nicht aus eine blosse Bestreitung beschränken, ohne sich der Reptit
der Arglist auszusetzenz sie hättenzum mindesten dartun müssen, dass
diesen Beweismomenten gegenüber immerhin noch ein Zweifel bestehe. Ein
derartiger Nachweis liegt aber keineswegs in den Akten.

7. Was sodann die Einrede des Unterganges der Rückbürgschaft durch
Novation betrifft, so ist zu bemerken, dass dadurch, dass an Stelle der
ursprünglichen Bürgschastsverpflichtung des Klägers und Nadigs (gegenüber
der Graubündner Kantonalbanh eine solche mit dem Kläger und drei andern
Vürgen getreten isf,... eine Novation der Bürgschast dem Kläger gegenüber
nicht stattgefunden hat. Die Errichtung eines neuen Bürgscheins schliesst
nicht ohne weiteres die Begründung einer neuen Obligation in sich; hier
ist vielmehr erforderlich, dass die Errichtung des neuen Aktes in der
Absicht geschehen sei, ein neues Rechtsverhältnis zu schaffen, d. h. es
muss der animus novandi vorhanden sein. Dieser kann aus der blossen
Tatsache der Errichtung eines neuen Bürgscheins keineswegs gesolgert
werden. Im Verhältnisse des Hauptschuldners (Jos. Martin SchulerJ zum
Gläubiger (der Graubündner Kantonalbank) war keine Änderung eingetreten;
es sollte nicht eine neue Schuld verbürgt werden sondern es trateneinsach
an Stelle des Burgen Nadig drei andere Burgen Diese hätten ebensogut auf
dem frühem Bürgschein unter Streichung der Unterschrift des Nadig ihre
Unterschriften aussetzen können. Dass bei diesem Verfahren von einer
Novation hinsichtlich des verbleibenden Bürgen, d. h. des Klägers,
keine Rede sein könnte,V. Ohligationenrecht. N° 13. ' 95

ist flat; rechtlich unterscheidet sich aber das vorliegend gewählte
Verfahren in nichts hievon. (S. BGE, XX, S. 616 f. Crw. 6 und 7.) Damit,
dass die Hauptbürgschast des Klägers nicht noviert worden ist, entfällt
aber die von den Beklagten gezogene Konsequenz, die Rückbürgschaft sei
damit dahingefallen.

8. Sind so die Beklagten aus dem Rückbürgschein verpflichtet, so
haften sie dem Kläger für die Regressforderung auf den Hauptschuldner
J. M. Schuler, und zwar, wie von ihnen zugestanden ist und übrigens
wohl auch ohne weiteres ans dem Rückbürgschein hervorgeht, solidarisch,
somit auf den Betrag der ganzen eingeklagten Summe. Allerdings stand
dem Kläger Fessler gemäss Art. 496 OR gegenüber seinen Mithin-gen der
verhältnismässige Rückgriff zu, und es wird sich die Frage erheben, ob
nicht diese Rückgrifssrechte auf die Beklagten übergehen, nachdem sie den
Kläger schadlos gehalten haben (Art. 504 OR). Allein ein Rechtsbegehren in
dieser Richtung ist nicht gestellt; die Mithingen des Ktägers sind nicht
ins Recht gefasst, und es ist daher über diesen Punkt kein Entscheid zu
treffen. Des weitern sind sodann die Beklagten berechtigt zu erklären,
die Konkursdividende, die der Kläger im Konkurse des Hanptschuldners
J. Martin Schuler ans seiner ganzen Forderung erhalten wird oder
erhalten hat, von der von ihnen zu zahlenden Regresssumme abzuziehen.
Die Vorinstanz stellt auf Grund einer Mitteilung des Kontrasamtes Chur
fest, dass die Dividende 12,6 0/0 betragen werde. Es erscheint jedoch
richtiger, den Abzug nur grundsätzlich auszusprechen. In diesem Sinne
ist somit die Klage, in Aufhebung des angefochtenen Urteils, gutzuheissen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons Schwyz vom 12. Dezember 1904 wird aufgehoben und es werden die
Beklagten verurteilt, dem Kläger 5000 Fr. nebst 5 0/0 Zinsen seit der
Klaganhebung unter Abzug einer vom Kläger im Konkurse des Jos. Martin
Schuler erhältIichen Konkursdividende, zu bezahlen.