BGE-31-II-607 - 1905-05-10 - BGE - Zivilrecht - 606 Civih'echtspflege. Es ist daher in der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses

606 Civih'echtspflege.

Es ist daher in der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses seitens des
Klägers ein Verzicht aus die Geltendmachnng einer Schadenersatzklage
zu erblicken.

Abgesehen davon musste im vorliegenden Falle bei der unbestrittenermassen
geringen Höhe des Mietzinses (650 Fr. per Jahr für eine Käfehiitte mit
Keller und Schlafzimmer, für einen zweiten Keller, für mehrere Käselager
in den Kellern und Speithem, für eine Käsepresse, einen Brunnen, einen
Hausplatz und eine Holzhütteji dem Mieter von vorneherein klar sein,
dass es sich nicht um Musterinstallationen handeln könne sondern dass
das Mietobjekt wahrscheinlich zum mindesten mit den gewöhnlichen Mängeln
solcher Hütten behaftetet sein werde, dass also jedenfalls der Zutritt
von Mäusen nicht absolut werde verhindert werden können, wie denn auch
im Vertrag nicht etwa bestimmt worden war, dass die Keller vollkommen
mäusefrei, sondern nur, dass sie möglichst mänsesrei herzustellen
seien. Unter diesen Umständen ist weder ans der Tatsache, dass die Käse
des Klägers durch Mäuse beschädigt worden sind, noch aus dem Einsturz
eines Käselagers, noch schliesslich aus der Nichtvornahme gewisser
Reparaturen am Dach der Käsehütte, am Brunnen und am Fussboden des über
der Käsehütie befindlichen Schlafzimmers des Klägers, sowie aus der
Nichtansrhaffnng einer neuen Käsepresse u. s. w der Schluss zu ziehen,
dasz die Beklagten die Schädigung des Klägers hätten verhindern können
und sollen. Ja es erscheint sogar fraglich, ob hier überhaupt von einem
zu dem vertragsmässigen Gebrauch ungeeigneten Zustand gesprochen werden
könne. Indessen genügt es, dass der klägerische Schadenersatzanspruch
jedenfalls-, wie hievor dargetan, an dem mangelnden Nachweis
beklagtischenv Verschuldens scheitert.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern vorn 10. Mai 1905 im Dispositiv bestätigt-.-eu-Mwks-Is ·s-·--

LV. Obligationenrecht. N° 78. 607

'?8. Erz-teil vom 7. Oktober 1905 in Sachen gnam-WW, Bekl. u. Ber.-Kl.,
gegen Yektackhi & Etc., Kl. n. Beim-Bekl.

Verkaufskcmmission. Eckmseeze nie-)klaglosen Differenzgeschäftes, Art. 512
OH. Pille/115193 Kommst-Witten zm Sicherstellung bei einer besät-nennen
Kfflssszéifferfflz. Vertrags-Jenes Recht des Komm-is-sionéfi'i's See-en
Deckungskauf. Bas Rec-lei des Selbsteintrlétes {Art. 444 GR) bezieht
sich auch"; hierauf. Baltwislasist für den Kurs des Deckungsäaecfes.

A. Durch Urteil vom 31. März 1905 hat das Handels-gereicht des Kantons
Zürich erkannt:

Der Bettagte ist verpflichtet, den Klägern 5050 Fr. 50 W. nebst Zins zu
5 O(] seit 1. Oktober 1904 zu bezahlen; die Widerklage ist abzuweisen

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen :

Es sei die Appellation gutznheissen, das Urteil des Handelsgerichtes
des Kantons Zürich aufzuheben und zu erkennen: Die Klage wird abgewiesen

Eventuell seien die Akten zur Abnahme des offerierten Beweises, dass
der Marktpreis der in Frage stehenden Baumwolle Coton Mace F. G. F. am
29. September 1904 nur £ 14 2;32, höchstens £ 148/32 und nicht £ 1443/32
gewesen sei, an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgericht hat der Vertreter
des Beklagten die Berufungsanträge wiederholt Der Vertreter der Kläger
hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Prozess beruht auf folgenden für die Entscheidung desselben
relevanten Tatsachen: _

a) Am 29. Juni 1904 beauftragte der Beklagte die Kläger, deren Agent
er war, telegraphisch, für ihn in Alexandrien 1000 Zentner Baumwolle,
tiefer-bar im November-, zu verkaufen Am

608 Civilrechtspflege.

30. Juni benachrichtigten die Kläger den Beklagten telegraphisch von der
Ausführung dieses Auftrages zum Preise von {è 124%6 iper C. Am gleichen
Tage schickten sie ihm per Post eine von ihnen unterzeichnete contrat
betiielte, Urkunde mit folgendem Inhalt: Nous avons vendu pour votre
compte et risque 1000 C. miile coi-zm Mace F. G. F. brocon contrat
Iivraison du 1er jusqu'au 22 novembre 1904 à ; 12'13/16 seit P. T, 256
M par C. suivant conditions et usage de notre place. Notre commission,
courtage de bonI-se et ducroire en tout 1 3/2 0/9, autre les frais
des télégrammes. Règiement dc different-es anssitöt la eouverture de
l'opération, en outre les différences des operations en cours seroni;
rég'lées à chaque £ VI par cantar eu hausse ou en baisse, soit L'!"2
francs par cantar. S'il y a d'autres instructions, priere de les don
ner exactes eten temps r0u1u. Mit Brief vom 2. Juli 1904 bestätigte
der Beklagte seinen telegraphischen Auftrag, sowie den Empfang der
telegraphischen Mitteilung von der Ausführung dieses Auftrages.

b) Am 14. Juli beanstragte der Beklagte die Kläger telegraphisch, für
ihn weitere 1000 C. per November zu verkaufen. Am 15. Juli meldeten ihm
die Kläger telegraphisch die Ausführung dieer Auftrages zum Preise von
£ 13 5/43 per (). An demselben Tage schickten sie ihm per Post eine
Vertragsurkunde mit den gleichen Bedingungen wle die auf den ersten
Auftrag bezügliche fes waren darin bloss die Worte aussitöt la couverture
de l'opération durch die Worte aussjtöt la clòture de la couverture de
1'0peruti0n:sersetzt). Am folgenden Tage schrieb der Beklagte den Klägern,
er habe von dem Verkauf zu 13 5/,5 bestens Vormerkung genommen. Am
23. Juli bestätigte er ihnen auch den Empfang der Vertragsurkunde,
mit der Bemerkung, er habe von deren Inhalt Vormerkung genommen.

c) Am 15. Juli hatten die Kläger dem Beklagten eine zweite Depesche
geschickt des Inhaltes-: Diächste Ernte Aufschlag i Franfen.
Telegraphieren Sie sofort 3000 Franken. Hierauf antwortete der Beklagte
am 16. Juli brieflich, er habe nicht telegraphisch geantwortet, weil
die Kläger für die Margedifferenz annähernd gedeckt feiert; sollte der
Markt indessen noch weiter steigen, in

VUUVVUVUIV. Obligationenrecht. N" 78. 509

werde er nicht ermangeln, den Klägern das nötige zu depeschieren.
Am gleichen Tage wiederholten die Kläger ihr Begehren um weitere 8000
Fr. für Sicherstellung (Margin) brieflich Im Prozesse hat der Beklagte
erklärt, die Kläger hätten dieses Begehren am 18. Juli telegraphisch
erneuert, worauf er am 19. Juli telegraphisch geantwortet habe: Au
dernier besoin Banque Popuiaire. Mit Brief vom 23. Juli bestätigten
die Kläger dem Beklagten den Empfang seines Telegrammes vom 19. Juli
und fügten Bei, sie hätten bis jetzt diese 3000 Fr. noch nicht behoben,
weil der Markt heruntergegangen sei, sie also bei den gegenwärtigen
Preisen vollkommen gedeckt seien, Beklagter solle versichert sein,
dass Kläger nicht um Margin telegraphieren würden, wenn seine Rechnung
nicht ungedeckt erscheine. Am 30. Juli schickten die Kläger dein
Beklagten einen pro 30. Juni mit einem Saldo von 5823 Fr.15 Cis. zu
seinen Gunsten abschliessenden Kontokorrentauszng; sie bemerkten dazu,
gegenüber diesem Guthabensaldo des Beklagten stelle sich der Verlust
auf den 2000 C. per November mit dem heutigen Schlusskurs auf ungefähr
6000 Fr., woraus der Beklagte ersehen könne, dass die Kläger jetzt
tatsächiich ungedeckt seien; dies habe sie veranlasst, heute auf den
Beklagten durch die Schweiz Volksbank mit 3000 Fr. auf Sicht zu ziehen,
was mit dem Sichiwechsel Nr.182 geschehen sei; dieser Wechsel werde
der guten Aufnahme seitens des Beklagten empfohlen. In einem Briefe vom
27. August gibt der Beklagte eine Erklärung für den Umstand, dass obiger
Sichtwechsel auf der Schweiz. Bolksbank nicht honoriert worden fei; dies
sei lediglich infolge eines Missverständniser geschehen; er habe denn auch
soeben den Klägern telegraphiert: Traits Banque Popuiaire sera payée.
Er nehme an, hie Kläger würden das Nötige nun schon angeordnet haben. Laut
Kontokorrentauszug der Kläger vom 30. September 1904 hat die Honorierung
des betreffenden Wechsel-Z am 16. September stattgefunden.

d) In seinem Briefe vom 27. August hatte der Beklagte den Klägern noch
geschrieben: Was die weitere Marge-Anschaffung betreffe, so sei es ihm
momentan unmöglich, weiteren Kredit zu eröffnen; er müsse die Kläger
daher höflich bitten, noch ein wenig

XXX}, 2. 4905 M.

610 Civilrechtspflege.

Geduid üben zu wollen, weshalb er ihnen soeben telegraphiert habe: Il est
impossibie de traiter, attendez fin courant. Hoffentlich werde er den
Klägern bis dahin wieder einen Teil zuweisen können. Am 17. September
1904 schrieben die Kläger dem Beklagtern sie müssten abermals seine
gefällige Aufmerksamkeit auf die Tatsache lenken, dass er infolge
der letzten Preissteigung mit seiner Kontraktposition wieder schwer
ins Soll geraten sei; sie ersuchten ihn daher höflichst, ihnen bei
Erhalt diesesSchreibens 5000 Fr. telegraphisch überweisen zn wollen,
falls die Preise von den heutigen" Notierungen nicht heruntergegangen
seien. Arn 21. September telegraphierten die Kiäger dem Beklagten: Nous
avons absolnment besoin d'argent. Hierauf antwortete der Beklagte am
24. September brieflich, es tue ihm sehr leid, dem Wunsche der Kläger um
Anschasfung momentan nicht entsprechen zn können; er müsse sie bitten,
sich einstweilen noch gedulden zu wollen. Am 24. September telegraphierten
die Klager: Nous vous nrjons télégraphié pour margine; pourquoi ne
répondez-vous pas? Am 28. September gaben sie folgende Depesche anf,
die der Beklagte am gleichen Tage erhielt: Faites Sei-hier par banque
remise 5000 francs, condition absoiue; autrement Ijquiiions contrats.
Hieran antwortete der Beklagte. Vous pouvez quuider contrats EUR 13.
(Der Beklagte hat aber selber nicht behauptet, dass bei den damaligen
Kursen ein Einkauf zu £ 13 möglich gewesen wäre [vgl. auch die Kurstabelle
sub f hienach].) Am 29. September nachmittags 5 Uhr 30 gaben die Kläger
folgende an den Bekiagten adressierte Depesche auf: Nous avons acheté
2000 centers novembre 14 U....

e) Am 1. Oktober schickten die Kläger dem Beilagten folgende, von ihnen
unterzeichnete und vom 30. September datierte Ab-

rechnung: 1904. Votre vente: Join 30. C. 1000 à £ 12 1316
RT. 256,250 Juillet15. 1000 à £ 13 Ss... 266,250 P. T. 522,500
--W. Obligationenrecht. N° 78. 61]

Report, P. T. 522,500 --

1904 Votre achat:

Sept. 29. C. 2000 à £ 1413332 RT. 576,250 Difference à votre débit
. . P. T. 53,750 Commission 1 îfsssi, 0/0 . . . 7,837 F 0

Dépéches envoyées . . . 600 _

à. votre débit P. T. 62,187 --

an change à 3,85 3,14 seit. Fr. 16,121 1.9

Ferner schickten sie ihm einen mit einem Saldo von 5915 Fr. 95 Cfs. zu
ihren Gunsten abschtiessenden Kontokorrentauszug per 30. September,
in dessen Soll obige 16,121 Fr. 19 Cis-. und in dessen Haben anszer dem
Saldo von 5915 Fr 95 Cis. folgende Posten sigurierten:

Der sub c hievor erwähnte Guthabensaldo

des Beklagten pro 30. Juni 1904. . . . . Fr. 5,823 15 Zwei von begründeten
Reklaniationen s s 46 15 des Beklagten herrührende Posten . . s * ssI
29 90 Der auf der Volksbank am 16. September honorierte Sichtwechsei
(ng. sub c hieoor) . . 3,000 Provisionsguthaben des Beklagten '(aut
Rechnung vom 30. September 1904 . . . . . 1,306 04 (Dieser Betrag
scheint ganz oder hauptsächlich aus einer dem Beklagten aus dem Kauf
vom 29. Sept. gutgeschriebenen Provision zu bestehen) Dazu kommt ein
unbestrittener Rechnungs80 --

fehlervon............ welcher im Prozesse mit der Berechnung der Provision
auf dem Kan vom 29. September in Zusammenhang gebracht wurde, laut Brief
des Beklagten vom 8. Oktober 1904, Brief der Kläger vom 15. Oktober
1904 und Rechtsschrift der Kläger vom 1-3. Februar 1905 aber eine andere
Provision zu betreffen scheint, sowie ein weiterer im Prozesse von den
Klägern an-

Îîbertrag: Fr. 10,285 24

612 civilkechtspilege.

Übertrag: Fr. 10,285 24 erkannter Betrag von . . 785 45 was-, von
dem Verlust auf den 2000 C. Baumwolle (inkl der den Klagern auf dem
Verkauf derselben zukommenden Provision von P. T. 7837 50) abgesehen,
per 29. September 1904 ein un-

bestrittenes Gnthaben des Beklagren von . . Fr. 11,070 69 ergibt, wogegen
das Guthaben des Beklagten per 28. September (d. h. der nach Abzug der
Provision des Beklagten auf dein Kauf vom 29. September verbleibende
Teil dieser 11,070 Fr. 69 Età.) nach der Stellungnahme der Parteien im
Prozesse nur zirka 10,000 Fr. zu betragen scheint.

f) Der Beklagte hat den ihm am 29. September gemeldeten Kauf nie anerkannt
und zwar weder zu dem in der Depesche der Kläger vom 29. September,
sowie in einem Schreiben derselben vom 1. Oktober angegebenen Kurs
von 147/46 = 141739 (ng. sub d hievor am Schluss), noch zu dein in der
Abrechnung vom 30. September sigurierenden Kurs von 1443/32 (vergl. sub
e hievor). In seinen Brieer vom 1. und vom 15. Oktober, wie auch noch vor
Handels-gericht, stellte er sich auf den Standpunkt, der Kurs sei, nachdem
er am 28. September mit 149/32 abgeschlossen habe, am 29. September auf
143/32 gestiegen; vor Bundesgericht behauptet er sogar-, der Kurs habe am
29. September nur THE-M höchstens 148/32 betragen (vergl. Fakt. B oben).

Zu den Akten des Prozesses hat der Beklagte ein Notizbuch gegeben,
welches u. a. für Novemberlieferungen folgende mit Bleistift, aber
deutlich geschriebene Notierungen enthält:

13. September . . 14 22. September . . USE-isZ 14. . . 14 7/32 23.
. . 14 20/3.2 15. . . 141332 24. . . 1424/32 16. . . 1410/3g ' 28.
. . 1494/39 17. . . 14 14/32 27. . . 14 14/3?

18. . . 1418/32 28. . . ists-M 21. . . 149%.2 29. . . 148/32

Auf Grund des Kurses von 149/32 rechnet der Beklagte
einenHV. Obligationeurecht. N° 78. 613

Verlust von 12,556 Fr. 70 Ets. aus-, auf Grund des Knrses von 14 832
einen solchen von 14,500 Fr. 95 Ets.

g) Über den frühern Geschäftsverkehr der Parteien vergleiche Crw. 4 i. f.

2. Mit der vorliegenden Klage machen G. Petraechi & Cie. eine Von
ihnen ans 16,121 Fr. 19 (its. bezisferte, nach ihrer Behauptung am 29·
September 1904 existent gewordene Forderung aus kommissionsweisem Kauf
und Verkan von 2000 C. Baumwolle geltend; sie anerkennen, dass von
diesem Betrag 11,070 Fr. 69 Cts. (worunier eine Provision des Beklagten
auf dem Kan der 2000 C.) in Abzug zu bringen seien; das Klagebegehren
lautet demgemäss auf Vernrteilung des Beklagten zur Zahlung von 5050
Fr. 50 Età. Der Beklagte hat eine vor den kantonalen Jnstanzen erhobene
eventuale Widerklage in der Höhe von ursprünglich 4346 Fr. 70 Cfs. und
nachher 134 Fr. 25 Cis. vor Bundesgericht fallen gelassen und verlangt
nur noch Abweisung der Klage, prinzipiell aus dem Grunde, weil es sich
um ein klagloses Differenzgeschäft handle, eventuell aus dem Grande,
weil das von den Klägeru auf 16,121 Fr. 19 Cis-. bezifferte Guthaben
höchstens 10,936 Fr. 45 (été. betrage, was gegenüber obigem Posten von
11,07() Fr. 69 (Sitz. noch einen Saldo von 134 Fr. 24 Cfs. zu seinen
Gunsten ergebe, aus welchen er indessen verzichte.

3. Frägt essich somit, ob und eventuell in welcher Höhe die Kläger aus
Kauf und Verkan von 2000 C. Baumwolle eine Forderung an den Beklagten
erworben haben, so ist zunächst nnbestreitbar und unbestritten, dass der
Beklagte den Klägern am 29. Juni und am 14. Juli den Auftrag erteilt
hat, gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) je 1000 G.Vaumwolle,
lieferbar im November, für seine Rechnung, aber in eigenem Namen,
also als Kommissionäre im Sinne von Art. 430 OR, zu vet-kaufen, sowie
dass die Kläger dem Beklagten am 30. Juni und am 15. Juli Annahme
und Ausführung dieser Kommissionen gemeldet haben. Nun hat zwar der
Kommissionär im Gegensatz zum gewöhnlichen Mandatar (vergl. Art. 439 und
400 DSR) nicht schon oon Gesetzes-wegen ein Recht auf Befreiung von den
Verbindlichkeiten, welche er im Interesse feines Auftraggebers ein-

614 Givilrechtspflege.

geht; dagegen liegt es, namentlich bei Termingeschäften, nahedass der
Kommissionär sich entweder sofort bei Erteilung der Kommission für
den möglichen Fall ungünstiger Preisveränderungen vom Kommittenten
sicherftelleu lässt, oder aber der Kommittent sich verpflichtet, den
Kommifionär sicher-zustellen, sobald ungünstige Kursveränderungen in
einem bestimmten Masse tatsächlich eintreten sollten. Die Folge der
Nichtbeobachtung einer Verpflichtung der letzteren Art ist in der Regel
das dein Kommissionär vertraglich wenn auch nicht immer ausdrücklich
zugesicherte Recht desselben, die Position zu liquidieren, d. h. einen
Deckungskauf oder wertan vorzunehmen und den Kommittenten mit der
Differenz zwischen dem nunmehrigen und dem ursprünglichen Kaufoder
Verlaufspreis zu belasteu.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus der Haltung der Parteien mit
aller Deutlichkeit, dass den Klägern ein solches Recht zum Eindecken
zustehen sollte, sobald der Beklagte sich weigerie, seiner in den
Verträgen vom 30. Juni und vom 15. Juli übernommenen Verpflichtung zur
Regnlierung der Differenzen- aus den opérations en cours im Falle
des Eintretens einer Kursdifferenz von 4,23 £ per C. nachzukommen
Auch darüber, dass unter Regulierung der Differenzen (règlement des
diffé-rences) hier lediglich die Verpflichtung des Beklagten zur
Sicher- stellung der Kläger zu verstehen sei, herrschte zwischen den
Parteien während der Dauer ihrer Geschäftsbeziehungeu und sogar noch bei
Einleitung des Prozesses keine Meinungsverschiedenheit. Vielmehr drehte
sich der Streit und dreht sich derselbe, von der Spieleinrede abgesehen,
auch heute noch wesentlich um die Frage, ob in der Zeit vom 17. bis zum
29. September, als die Kläger vom Beklagten Sicherstellung verlangten,
dieses Verlangen ein begründetes gewesen sei und ob sie daher, als der
Betlagte demselben nachzukominen unterliess, berechtigt gewesen seien,
am 29. September einen Deckungskan vorzunehmen, sowie eventuell um
bee. weitere Frage, welchen Preis die Kläger dem Beklagten ftir diesen
Deckungskauf anzurechnen befugt seien.

vBevor jedoch aus diese beiden spezielleren Fragen eingetreten wird,
ist der Entscheid über die vom Beklagten erhobene Spieleinrede zu
treffen. Denn im Falle der Gutheissung dieser letztern

-.a,·- 'IV. Obligationenrechr. N° 78. (31.5

wäre die vorliegende Klage wegen ngültigkeit des Vertrages abzuweisen,
ohne dass untersucht zu werden brauchte, ob nach diesem Vertrage, wie
ihn die Parteien hatten abschliessen wollen, der Standpunkt der Kläger,
oder aber derjenige des Beklagten der richtige gewesen wäre.

4. Wie das Bundesgericht in konstanter Praxis erkannt hat, liegt ein
klagloses Differeuzgeschäft im Sinne von Art. 512 OR nur dann vor,
wenn nach übereinstimmenden ausdrücklich oder stillschweigend erklärter
Willensmeinung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und
Lieferung der gekausten Waren oder Wertpapiere ausgeschlossen ist, so
dass blos die Differenz den Gegenstand des Vertrages bildet (vgl. zuletzt
ArntL Samml. d· blindes-g Entsch, Bd. XXXI, 2, S. 61 Erw. 5).

Nun will ein vertraglicher Ausschluss der Effektivlieferung im
vorliegenden Falle namentlich darin erblickt werden, dass es im Vertrage
heisst: Reglement des différences anssitòt la cou verture de i'opération
(bezw. aussiiöt la clòture de la cou verture de l'opération); en outre
les différences des opé rations en cours seront réglées à chaque £
1/2 par cantar en housse ou en baisse, sojt 21/2 fr. par cantar.
Hieraus sei ersichtlich, führt der Beklagte aus, dass überhaupt keine
Lieferung der Ware, sondern unter allen Umständen nur eine Regulierung
der Differenzen stattfinden sollte; es bilde also wirklich bloss die
Kursdiffereuz den Gegenstand des Vertrages-.

Demgegenüber ist vor allem zu Berna-fen, dass der Vertrag zwei
verschiedene Fälle der Disserenzregulieruug" (reglemenr des différences)
vorsieht, nämlich den Fall der Vortiahme eines Deckungsgeschäftes seitens
der Kläger (couverture de i'opémtion) und den Fall des Eintretens eines
Risikos von bestimmtem Umfange (nngünftige Kursschwankungeu von £. % per
C.). Nur im ersten dieser beiden Fälle sollte eine eigentliche Abrechnuug
aus Grund der Kursdifferenz, d. h. eine Kompensaiion des Kaufpreises mit
einem Teil des Verkausspreises oder des Verkaufspreises mit einem Teil des
Kauspreises stattfinden; im zweiten Falle dagegen sollte der Beklagte, wie
bereits in Erwägung 3 angedeutet, lediglich zur Sicherstellung der Kläger
verpflichtet fein, wobei der-Betrag der von ihm zu leistenden Kaution in

616 Civilrechtspflege.

der Differenz zwischen dein Vertragspreis und dein auf Grund

des Tageskurses sich ergebenden Wert der Ware bestand. Die für diesen
letztern Fall vorgesehene Art der Differenzregulierung kommt bei der
Beurteilung der Spieieinrede überhaupt nicht in Betracht; denn die
Verabredung der Sicherheitsleistung ist ohne Einfluss ans den Inhalt
der vertraglichen Hauptleistung Es fragt sich daher nur, ob von den
Parteien als mögliche Art der Abwicklung des Geschäfts ausschliesslich
die couverture de l'Opération, d. h. die Vornahme eines Deckungsgeschästes
durch die Kläger, vorgesehen war. Diese Frage ist zu verneinen. Der Fall
der couverture de l'opération war zwar vorgesehen, weil dem Beklagten
die Möglichkeit bleiben sollte, die von ihm zu liesernde Ware durch
Vermittlung der Kläger zu beschafer bezw. sich feines Lieferungspslicht
von den Klägern oder einem andern der Kunden derselben abnehmen zu
lassen; dagegen ist dem Bern-age, so wie er vorliegt, nicht zu entnehmen,
dass der Beklagte sich verpflichtet hatte, unter allen Umständen die
Kläger mit der Vornahme einesDeckungskauses zu beauftragen, so dass
also die convert-are del'opération und die sich daran anschliessende
:)"iegulierung der Differenzen die einzig mögliche Art der Abwicklung
des Geschäftes gewesen ware. Aber auch aus den begleitenden Umständen,
insbesondere den persönlichen und finanziellen Verhältnissen der
Parteien, ist im vorliegenden Falle nicht darauf zu schliessen, dass
die effektive Lieferung der Ware, welche dein Wortlaute des Vertrages
nach zulässig war, stillschweigend habe ausgeschlossen werden wollen
(vergl. z. B. A. S. d. bundesg Entsch., Bd. XXII, S. 133; Bd. XXIX,is
S. 647). Sowoht der Beklagte als die Kläger sind routinierte Kaufleute
und geben sich beruflich speziell mit Anund Verkauf von Baumwolle ab;
sie besassen also beide die nötige Fach- und Sachkenntnis-, um im Ernste
daran denken zu können, die von ihnen abgeschlossenen Lieferungsgeschäfte
effekiiv auszuführen Auch ihre Vermögensund Kreditverhältnisse waren
nicht derartige, dass im Juni oderJuli 1904 aus der einen oder andern
Seite die Überzeugung hätte herrschen müssen, der Gegenkontrahent sei
nicht in der Lage,

* 2. Teil. (Anm. eZ. Real.]; Publ.)IV. Ohligaîionenrecht. N° 78. 617

1000 oder 2000 C. Baumwolle oder deren Gegenwert zu beschaffen. Die
Kläger hatten übrigens, wie aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz
ersichtlich ist, schon öfters grössere Quantitäten Baumwolle an den
Beklagten effektiv geliefert und von diesem bezahlt erhalten. Es waren
freilich diese Antäufe vom Beklagten meist für Rechnung Dritter,
nämlich schweizerischer Spinner, vorgenommen worden, während der
Beklagte das m casu streitige Geschäft auf sein eigenes Risiko
abgeschlossen zu haben scheint. Allein die Kläger konnten bei Erhalt
der telegrak phischen Aufträge des Beklagten vom 29. Juni und vom 14·
Juli nicht wissen, ob der Bettagte nicht seinerseits von einemFDritten
einen entsprechenden Austrag erhalten habe; und sie mussten damals
auch mit der Möglichkeit rechnen, dass der Beklagte persönlich und
ohne einen Rückhalt an einem seiner Kunden zu haben, verpflichtet sei,
im November 1000 bezw. 2000 C. Baumwolle zn beziehen, und dass er sich
durch Beauftragung der Klager mit der Vornahme eines Verkauses aus den
gleichen Terrain einen Abnehmer für diese Ware sichern wolle. Es kann
somit auch von einer stillschw eigenden Vereinbarung des Ausschiusses der
Essettivlieferung im vorliegenden Falle keine Rede sein. Wenn sodann der
Beklagte im Prozesse,s In schroffem Gegensatz zu seiner frühem
Haltung, bestritten "bat, nicht nur, dass der ihm am 29. September
von den Klagern gemeldete Deckungskaus zu dein von diesen berechneten
Preise,·sondern anch, dass derselbe überhaupt ausgeführt worden sei,
so hat diesgenau genommen mit der Spieleinrede nichts zu tun. Penn,
an: genommen selbst, die Kläger hätten den Deckungskauf, den Isie dem
Beklagten am 29. September meldeten, an jenem Tage nicht mit einer
Drittperson abgeschlossen, sondern sie hätten es gemass Art. 444 OR aus
irgend einem Grunde vorgezogen, selber die Verpflichtung zur Lieferung
der 2000 C. Baumwolle dem Beklagten abzunehmen, so wurde dadurch an dem
Umstande nichts geändert, dass sie, wenn der Bekiagte seiner Verpflichtng
zur Sicherstellung nachgekommen wäre und im November die Zieserung der
Ware angeboten hätte, dieselbe hätten annehmen mussem Auch der weitere
Umstand, dass die Kläger schon diendem Bekiagten am 30. Juni und am
15. Juli gemeldeten Verkaufe viel-

618 Giviirechtspflege.

leicht ebenfalls nicht mit Drittpersonen abgeschlossen hatten, sondern
die Verpflichtung zur Bezahlung der vom Beklagten zu liefernden Ware
selber übernommen haben könnten, ist nicht geeignet, die Spieluatur
des gemäss Ari. 446 ON damals zwischen den Klägern als Käusern und dem
Beklagten als Verkäuier zustande gekommenen Kaufoertrages darzutun; denn
auch dann waren die Kläger dein Beklagten gegenüber in erster Linie zur
Annahme und Bezahlung der Ware verpflichtet, und nur wenn der Beklagte in
der Folge die Kläger mit der Vornahme eines Deckungskaufes Beauftragte,
oder wenn er durch Verletzung seiner Kautionspflicht denselben das Recht
gab, von sich aus eiandecken, nur in diesen Fällen konnte an Stelle der
Effektivliefek rung die Regulierung der Kursdissereuz treten.

ò. Jst somit die voin Beklagten erhobene Spieleinrede abzuweisen,
so hängt die prinzipielle Begründetheit der Klage nur noch davon ab,
ob die Klager, als sie im September den Bektagten zur Sicherstellung
ausser-denen und mit der Vornahme eines Deckungskaufes drohten, zu diesem
Vorgehen berechtigt waren. '

Wie bereits in Erwägung 3 angedeutet, war der Beklagte den Klägern
gegenüber zur Sicherstellung verpflichtet, sobald die Kursdisferenz
£ jL per C. zu seinen Ungunsteu betrug, sobald also der Verlust ans
einer der beiden Operationen 2500 Fr. erreichte. An sich könnte es nun
allerdings fraglich erscheinen, ob in diesem Augenblick und auch später,
sobald die Deckung ungenügend wurde, der Beklagte nur zur Leistung
einer hinreichenden Deckung für den bereits eingetretenen, oder aber
auch zur Sicherstellung der Kläger gegenüber einem weitem, erst noch zu
befürchtenden Verlust verpflichtet gewesen sei. Indessen ist es für die
Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites nicht nötig, festzustellen,
welches in Bezug aus diesen speziellen Punkt der Inhalt der Verpflichtung
des Beklagten gewesen fei. Denn, wie sich aus den folgenden Ausführungen
ergeben wird, waren die Kläger von Mitte September an nicht nur für
den Fall zukünftiger weiterer Kurssteigerungen vom Beklagten nicht
sichergestellt, sondern dieser hatte es sogar unterlassen, den damals
schon eingetretenen Verlust genügend zu decken.IV. Obligationenrecht. N°
78. 619

Dass der Beilagte den wiederholten Aufforderungen der Kläger, ihnen
weitere Sicherheit zu verschaffen, im September 1904 nicht nachgekoinmen
ist, wird von demselben unumwunden zugegeben; dagegen bestreitet er, dass
damals eine weitere Deckung als die bereits geleistete (vgl. Erwägung
1 sub e) nötig gewesen sei; denn, behauptet er, der Verlust habe am 28:
September-, dein Tage des klägerischen Nltimatuins (vgl. ebendaselbst sub
(l), nur 12,556 Fr. 70 Cis (ebendaselbst sub f) betragen, die Deciung
der Klager dagegen ungefähr zehntausend Frankeniebendaselbst sub e am
Schluss), der ungedeckte Teil des Verlustes also nur; zweibis dreitausend
Franken, d. h. und hieraus legt ex.-'da Hauptgewicht lange nicht £
4/2 per C. Nun ist es. allerdings Inbglich und sogar wahrscheinlich,
dass der ungedeckte Teil des Verlustes am 28. September keine 5000
Franken betrug; es ist aber durchaus unrichtig, das; der Beilagte nur
zur Dgecknug ver; pflichtet gewesen sei, wenn der ungedeckte Teil des
Verlustes 5000 Fr. erreichte. Vielmehr war er laut Vertrag zur Deckung
schon dann verpflichtet, wenn die Kursdisferenz 54/2 per C. betrug,
ein Fall, der bereits im Juli eingetreten war. Dass der Bellagte hiebei
sein ganzes aus dem übrigen Geschastsverkehr der Parteien resultierendes
Koniokorrentguthaben als Deckung anzurechnen befugt war, versteht sich von
selbst; ebenso selbstverstandltchj ist es aber, dass seine Deckungspflicht
sich mit jeder neuen Preissteigerung erhöhte und dass also jedesmal,
wenn der Verlust aus dein Per: kaus der 2000 G. Baumwolle auch nur um
ein weniges grösser wurde als das Kontokorrentguthaben des Beklagten,
dieser zu weiterer Deckung verpflichtet war. Es Ist deshalb, tm Segensatz
zu der Auffassung des Beklagten und deerortnstanz sur die Frage, ob der
Beklagte im September zu weiterer Sicherstellung verpflichtet gewesen
sei, durchaus irreleva11t,'ob der ungedeckte Teil des Verlustes damals
gross oder klein war, insbesondere ob er 5000 Fr. erreichte oder nicht;
nur darauf kommt es an, ob der ganze Verlust grösser oder kleiner war,
als. die schon vorhandene Deckung; war der Verlust auch nur um km
weniges grösser als die Deckung, so war der Hist-klagte zur Erhoäung
dieser letzteren verpflichtet Der Beklagte ist denn auch tm Juli seiner
Verpflichtung zur Sicherstellung bereitwillig nachgekommen, trotz-

620 civilrechtspllege.

dein zu jener Zeit die Kläger selber zugaben, für den damaligen Verlust
von zirka 6000 Fr. mit 5823 Fr. 15 Ets. (bergl. Erwägung 1 sub e)
annähernd gedeckt zu sein.

Viel schlimmer nun als im Juli war die Lage im September. Selbst unter
Zugrundelegung des vom Beklagten für den 28. September anerkannten Kurses
von 142/32 ergibt sich ein Verlust von 12,556 Fr. 70 (vergl. Erw. 1 sub
f), wogegen die Deckung bloss ungefähr zehntausend Franken (ebendaselbst
sub e am Schluss) betrug. Das Verlangen der Kläger dotierte nun aber nicht
erst vom 28. September, sondern sie hatten dasselbe zum mindesten schon am
17. September brieslich gestellt und sodann am 21. und am 24. September
telegraphisch wiederholt (vergl. Erw. 1 d'). Zu jener Zeit aber hatten
die Preise nach den Kurstabellen, welche der Beklagte selber zu den Akten
gegeben hat, noch bedeutend höher gestanden als am 28. (vergl. Erw. 1
sub f). Am 21. September insbesondere, als die Kläger dem Beklagten
telegraphierten: Nous avons absolument besoin d'argent, sowie am 24,
als sie die Depesche sandten: Nous vous avions télégraphié pour margine;
pourquoi ne répondez-vous pas? , war der Kurs nach diesen Notierungen
des Beklagten 14 %M, was einen Verlust von gegen zwanzigtausend-, also
einen ungedeckten Verlust von gegen zehntausend Franken ergab.

Die letzten Zweifel aber über die Berechtigung des im September gestellten
Verlangens die Kläger nach weiterer Deckung hat der Beklagte selber
dadurch beseitigt, dass er auf sämtliche diesbezüglichen Aufforderungen
der Kläger und sogar auf das Schreiben derselben vom 17. September, in
welchem sie geradezu 5000 Fr. forderten, nicht etwa mit einem Protest
gegen dieses Ansinneu, sondern einzig und allein mit der Bitte Um Geduld
geantwortet hat (vgl. Erw. 1 d), wofür natürlich das Dienstverhältnis,
in welchem der Bettagte angeblich zu den Klägern stand, keine genügende
Erklärung bildet.

Waren somit die Kläger im September zur Einforderung einer weiteren
Deckung berechtigt, und hat der Beklagte, wie feststeht, dieselbe nicht
geleistet, so muss er (vgl. oben Erw. 3 Abs. 2) den ihm am 29. September
gemeldeten Deckungskan anerkennen. Hieran wird auch dadurch nichts
geändert, dass die Kläger an jenemlV. Obligationem'echt. N° 78. 621

Tage die Lieferungspslicht des Bellagten möglicherweise einfach auf sich
genommen haben, wie dies Art. 444 OR bei der Ausführung einer Kommission
zum Kauf oder Verkauf von Waren, welche einen Börsenoder Markipreis
haben, gestattet. Diese Gesetzesbestimmung bezieht sich allerdings
ihrem Wortlaute nach direkt nur auf Koinmissionen zum Einkauf oder
zum Verkauf; es ist aber klar, dass ein dem Kommissionär im Yoraus
für den Fall des Eintretens gewisser Umstande gestatte-les Deckung
sg eschäst in Bezug auf das Recht des Konnnisnonars, als Selbstkäufer
oder Selbstverkäuser einzutreten, genau unter denselben Regeln steht,
wie das dem Deckungsgeschäft vorangegangene Spekuiationsgeschäft. _

6. Sind demnach die Kläger grundsätzlich berechtigt, dem Beklagten
gegenüber die Konsequenzen aus dem von ihnen am 29. September geineldeten
Deckungskauf zu ziehen, so bleibt nur noch die Frage zu prüfen,
welchen Kurs sie dem Beklagten sur diesen Deckungskaus zu berechnen
befugt seien. Da die Klager es sind, welche ans der Vornahme bezw. aus
der Meldung des Deckungskaufes Rechte ableiten, und der Bettagte den
von ihnen in Rechnung gebrachten Kurs von 1443X3L bestritten und nur
einen olchen von itsszz anerkannt bat, so war und ist den Klagern
der Beweis darüber aufzuerlegen, dai; am 29. September 1904 an der
Börse von Alexandrien coton MaccRG. F. brocon contrat iivraison du 1"
jusqu'au 22 novembre 1904 einen mittleren (vergl. Sepa, Die Lehre vom
Selbsteintritt des Kommissionärs, S. 180; Hafner, Amu. 10 zu Art. 444
D...N) Tagespreis von 1419732 oder doch irgend einen andern 14 832
ubersteigenden Durchschnittsturs erreicht habe, während der Bettagte zu
îem Gegenbeweis, dass der mittlere Kurs an jenem Tage nur 14 Jzz oder zwar
mehr als 148/3a aber doch weniger als 1413/32 betragen habe, zuzulassen
ist. Sollte, was jedoch kaum wahrscheinlich ist, das Beweisverfahren als
mittleren Tages-preis weniger als 148J32 oder mehr als HEXE ergeben, so·
mare dennochvaui 148/32 bezw. 1413/32 abzuitellenz denn einerseits sind
die Klager bei ihrer Erklärung, zu 14'3/3a gekauft zu haben (vergl. Erw. 1
sub e), zu behaften, und anderseits kann der Beklagte auch nicht mehr,
wie er es in seiner Berufungserkläruug versucht, hinter den

622 Civilrechtspflege.

von ihm vor der kantonalen Instanzen, wie übrigens schon in seinen
Brieer vom î. und 15. Oktober, eingenommenen Standpunkt (ng. Erw. 1 sub
f) zurückgehen

Die Vorinstanz hat von der Auferlegung bezw. Zulassung obiger Beweise
ans dein Grunde absehen zu können geglaubt, weil, wie sie annimmt,
wenn die Kläger am 29. September nicht zur Liquidierung des Geschäftes
berechtigt waren, es einfach beim ursprünglichen Vertrag blieb, wonach
der Beklagte verpflichtet war, ihnen auf 22. November 2000 G. zu liefern,
eine Verpflichtung, welcher der Beklagte nicht uachgekominen sei. Diese
Erwägung erscheint jedoch nicht als zutreffeud. Denn entweder war die
klägerische Firma am 29. September zur Vornahme bezw. Meldung eines
Deckungskauses nicht berechtigt: Dann müsste jedenfalls untersucht werden,
ob sie den Beklagten durch ihr Verhalten schuldhafterweise an der Vornahme
eines günstigeren Deckungskaufes verhindert habe oder aber sie war zur
Vornahtne bezw. Meldung des Deckungskauses vom 29. September berechtigt:
Dann muss sie beweisen, zu welchem Kur-se ein solcher Deckungskan
stattfinden konnte. Nach den Ausführungen in Crw. 5 waren nun die
Kläger zur Vornahme bezw. Meldung des Deckungskauses vom 29. September
berechtigt; es ist daher der hievor (Crw. 6 Abs. 1) näher präzisierte
Beweis noch abzunehmen und der Beklagte zur Leistung des ebendaselbst
präzisierten Gegeubeweises zuzulassen.

Zur Ergänzung der Akten in dieser Richtung, sowie zu neuer Entscheidung
auf Grund der ergänzten Akten unter Berücksichtigung der Motive des
bundesgerichtlichen Urteils-, ist nach Art. 82 Abs. 2 OG die Sache unter
Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückeweisen

Dabei bleibt lediglich noch zu bemerken, dass falls das Beweisverfahren
für den 29. September als mittleren Tageskurs weniger als die
klägerischerseits berechneten HMS/3I ergeben sollte, alsdann auch die dem
Beklagten auf dein Deckungskauf vom 29. September (vergl. Erw. î sub e)
gutgeschriebene Provision entsprechend zu reduzieren ware, was auf die
Festsetzung der Urteilssuinme ebenfalls einen Einfluss ausüben würde,
indem nämlich eventnell von der Forderung der Kläger aus dem kommissions-

,'r la

lIV. Ohligationenrecht. N° 79. 623

weisen Kan und Verkauf der 2000 C. nicht die vollen 11,070 Fr. 69
Cis sondern ein ewas kleinerer Betrag abzuziehen wäre. Die Klager
haben selbstverständlich den Abzug von genau 11,0?0 Fr. 69 Cis. nur
unter der Voraussetzung anerkannt (vergl. Grm. 2), dass für den Kauf,
auf welchem dem Beklagten die Provision zu gut kommt, der von ihnen
angesetzte Preis, aus Grund dessen ihre Forderung ohne den Abzug
16,121 Bir. 19 Cis. beträgt, in Rechnung gebracht werde. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt:

Das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom Ji. März 1905
wird aufgehoben und die Sache zur Afferma: oollständigung und zu neuer
Entscheidung an das kantonale Gericht zurückgewiesen.

79. Zweit vom 3. Zions-miser 1905 in Sachen Yetnvukci & glie Bekl.,
und Hauptber.-Kl., gegen chäm KI. u. Ausch.-Ber.-Kl.

Klage aus unerlaubter Handîung, speziell: fahrlässiger Tötung.
Art. 52 , 54 OR. Verschufden. Bedeeetzmg des Strafzu'tezls, das den
Zuletzt-stenwegen Uebertretung einer zum. Schutze von Leben etan
Gesundheit der Personen erlassenen Polizeivorsche'ift des-urteilt hat;
für die Fmge des cirilrecletlicleen Verschuldens. Seèàstd'udiye Prüfung
des Verscieuldffls durch den Civileéchtee'. Kronenlzeesrrenneenleeeng
zwéscken Versc'h-uldeee med Tätemg. Mfîverschuiden des Getò'teten;
Art. 5 4 OR ist im Falle Mét-verschuldens nicht anzuwenden. Mass des
emez'sèfflzm Schadens. Schadensbeeechnung.

A. Durch Urteil vom 10. Juli 1905 hat das Appellationsgericht des Kantons
Baselstadt folgendes Urteil des Civilgerichts von Baselstadt vom Zi. Mai
1904 im Anschluss an die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen
desselben bestätigt:

Die Beklagte wird zur Zahlung von 4700 Fr. an die Klagerin, Witwe Luise
Schärr-Psirter, und von 2040 Fr. an den Kläger Joh. Jselin als Vormund
der Kinder Luise und Friedrich Schönh jemit 5 0/0 Zins seit 4. August
1904, verurtetlt.