136 B. Straf'rechtspflege.

sonstwie aus den Akten zuverlässig ersichtlich ist. Da sämtliche aus
der Voegeschen Postkarte dargestellten Berge, sowohl in ihrer-

gegenseitigen Lage, als jeder für sich genau den gleichen Anblick

bieten wie die Berge der Wehrlischen Karte, und auch die Konturen des
Vierwaldstättersees aus beiden Karten dieselben find,. und da ferner
der Beklagte nicht nur nicht nachgewiesen hat, dasser aus andere Weise,
insbesondere durch eigene photographische Ausnahmen oder Zeichnungen nach
der Natur, zu denselben Linienverhältnissen wie die Kläger gelangt sei,
sondern in seinem Verhör selber zugegeben hat, dass dem Zeichner feiner
Postkarte aussereiner Landkarte nur eine Wehrlikarte vorgelegen habe,
so ist es auf Grund der vorliegenden Akten nicht möglich, sich der
Annahme zu verschliessen, es habe der Beklagte die in der klägerischen
Karte liegende Arbeit zur Herstellung der seinigen benutzt.

Zn der Kassationsbeschwerde behauptet zwar der Beklagte, es habe
jenem Zeichner ausser der klägerischen Karte noch das bei den Akten
liegende Reliesplakat gedient. Nicht nur ist aber diese Behauptung neu
und unerwiesen, sondern es erscheint als völlig ausgeschlossen, dass
es das bei den Akten liegende Plakat der Sonnenbergbahn sei ein anderes
Plakat liegt nicht bei den Akten , welchem die Postkarte des Beklagten
ihre aufsallende Ahnlichkeit mit derjenigen der Kläger verdankt.

Im Übrigen ist es allerdings richtig, dass die Voegesche Ansichtspostkarte
gegenüber der Wehrlischen zahlreiche Vereinsachungen aufweist. Dadurch
wird jedoch an der Tatsache nichts geändert, dass der Beklagte sich die
in der klägerischen Karte liegende technische Arbeit ohne Berechtigung
angeeignet und dadurch das Urheberrecht der Kläger verletzt hat.

5. Die Frage schliesslich, ob der Beklagte vorsätzlich oder dochgrob
fahrlässig gehandelt habe, ist mit Rücksicht auf das bereits erwähnte
Geständnis desselben zu bejahen.

Jn der Kassationsbeschwerde wird zwar behauptet, es sei der Frankfurter
Firma, welche die inkriminierte Postkarte durch einen bei ihr angestellten
Zeichner entwerfen liess, die Wehrlische Kartenur zur allgemeinen
Orientierung darüber, was auf diesem Gebiete schon geleistet sei und
auch damit der Zeichner etwas hievon Verschiedene-Z schaffe, mitgeteilt
worden. Allein der Kassattonskläger.... Markenrecht. N° 20. 137

durfte sich nicht dabei beruhigen, der im Ausland arbeitende Zeichner
werde die ihm übermittelte klägerische Ansichtskarte nicht benutzen,
sondern die zum mindesten äusserst schwierige Ausgabe der Herstellung
einer konkurrenzfähigen Ansicht des Vierwaldstättersees aus der Vogelschau
unter einziger Zuhülfenahme einer gewöhnlichen Landkarte und eventuell
seines Gedächtnisses zu lösen im Stande sein.

Auf alle Fälle aber musste in dem Beklagten und Kassationskläger das
Bewusstsein der Nachbildung in dem Zeitpunkte entstehen, als er die
bestellte Zeichnung erhielt, also bevor er die danach angefertigten
Karten in den Handel brachte.

Demnach hat der Kassationshos erkannt:

Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.

III. Markenrecht.

Marques de fabrique et de commerce.

20. Zweit des Dassettenshofes vom 6. Februar 1905 in Sachen Ylankenhertt &
gta, Stras.-Kl. u. Kass.-Kl., gegen Youvier, Angesch u. Kass.-Bekl.

Abgrenzung non eidgenòssischem und kantonalem {Strefprozessj Recht bei
der Verfolgung von Maa'icemechtsverletzung. Markenrechtsverletzung:
Nachmachung (oder Nachahmung) der Marke selbst d. h. des Warenzeichens
eines Anderem auf der Ware oder deren Verpackmeg. Verwendung einer
ewsprüngle'ek für Schaum-wem eingetragenen Marke ( Sparkling Swiss )
für Plakate, etc. : Züldssigkeit. Voraussetzung und Zweck der Marke,
Art. 1 Ziff. 2; 7; 12 MSchG.

A. Durch Beschluss vom 4. August 1904 hat die Überweisungsbehörde des
Kantons Baselstadt eine infolge Strafklage der heutigen Kassationskläger
angehobene Strafuntersuchung betreffend Verletzung der Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrikund Handelsmarken, ze. und des
Gesetzes des Kantons

188 B. Strafrechtspflege.

Basclstadt betreffend den unlautern Wettbewerb wegen mangelnden Beweises
des Tatbestandes, eventuell des dolus dahingestellt, und die von den
Strafklägern gegen diesen Dahinstellungsbeschluss ergriffene Beschwerde
ist vom appellationsgerichtlichen Ausschuss des Kantons Baselsiadt mit
Entscheid vom 22. August 1904 abgewiesen worden.

B. Gegen den appellationsgerichtlichen Entscheid haben die Straskläger
rechtzeitig und in gesetzlicher Form die Kasfationsbeschwerde an das
Bundesgericht im Sinne des Art. 160 ff . OG ergriffen, mit dem Antrag:

Es sei das angefochtene Erkenntnis aufzuheben Es sei die kantonale
Überweisungsbehörde anzuweisen, die Teilhaber der Firma Bouvier frères
wegen Übertretung des Art. 24 litt. a, ]) und c des Markenschutzgesetzes
dem Strafgerichte zur Beurteilung zu überweisen und die dem
Beschwerdeführer auferlegte Urteilsgebühr zurückzuerstatten

C. Die Kassationsbeklagten haben den Antrag auf Abweisung der
Kassationsbeschwerde gestellt.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Die Strafklage, die zu dem heute angefochtenen Dahinsiellungsbeschluss
und Beschwerdeentscheid geführt hat, stützt sich aus folgende Tatsachen:
Die Strafkläger und Kassationskläger haben am 6. April 1897 die Wortmarke
Re. 9154 Sparkling Swiss für Schaumweine beim eidgenössischen Amt für
geistiges Eigentum hinterlegt. Sie benutzen diese Wortmarke für eine
Sorte des von ihnen in den Handel gebrachten Schaumweines, der z. B. auf
Weinkarten als Strub Sparkling Swiss oder auch nur als Sparkling Swiss
figuriert. Die Firma Bouvier frères sandte nun an zwei Baslerhändler
Plakate, welche ebenfalls die Bezeichnung Sparkling Swiss enthielten,
und hierin erblickten die Kassationskläger eine Markenrechtsverletzung,
weshalb sie, am 2. März 1904, Strafklage erhoben. Am 30. April 1904,
während des Laufes der Strafuntersuchung, meldeten sie die Worte Sparkling
Swiss beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum auch an als Marke
für Flaschen, Krüge, Fässer, Körbc, Kisten, Etiketten, Einwickelpapier,
Plakate aus Pappe, GlasHolz, Blech oder Eisen, Brennstempeh Hüler aus
Stroh oder

III. Markenrecht. N° 20. 139

Papier, Kapseln, Korke, Wenn-Karten, alkoholfreie Getränke, Biere,
kohlensanre Wasser, Limonaden, Drucksachen (Marke Nr. 17181); sie dehnten
ihre Strafklage auf die Verwendung der Worte Sparkling Swiss durch die
Kasfationsbeklagten auf Plakaten aus.

2. Der Dahinsiellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft stellt zunächst
fest, dass weder von der Anzeigestellerin behauptet, noch durch die
Untersuchung festgestellt worden, dass die Angeschuldigten Waren unter der
Bezeichnung Sparkling Swiss in Basel in Verkehr gebracht hätten. Bei
dieser Sachlage könnte es führt der Dahinstellungsgrund aus zunächst
zweifelhaft sein, ob der Tatbestand der Markenrechtsverletzung seinem
Umfange nach überhaupt gegeben sei. Des weitern nimmt der Beschluss an,
Sparkling Swiss sei für Schaumweine eine descriptive Bezeichnung und
daher markenunfähig. Endlich sei eine absichtliche Markenverletzung nicht
nachgewiesen, da die Angeschuldigteu im guten Glauben haben sein können,
keine Marke zu verletzen. Die Bezeichnung Sparkling Swiss für Hilfsartikel
der Schaumweinfabrikation sodann könne nur insoweit Marke sein, als sie
in Verbindung mit der Ware, dem Hauptartikel, geschützt sei, dagegen als
selbständige Phantasiewortmarke für Plakate keinen rechtlichen Schutz
beanspruchen Der Beschwerde-Entscheid des appella: tionsgerichtlichen
Ausschusses stimmt dieser Begründung der Überweisungsbehörde mit Bezug
auf den Charakter der fraglichen Marke als descriptiver Sachbezeichnung
und die Abwesenheit des Tatbestandsmerkmales des dolus bei.

3. In ihrer Kassationsbeschwerde rügen nun die Kassationsfinger:
Der Zweifel der Überweisungsbehörde, ob überhaupt der Tatbestand
einer Markeurechtsverletzung objektiv vorliege, sei offenbar
unbegründet. Die Ausführung sodann, dolus sei nicht anzunehmen,
widerspreche der bundesgerichtlichen Praxis. Des fernern sei der
Einwand der Kassationsbeklagten, die Marke der Kasseltionskläger
sei ungesetzlich, vom Richter, nicht von der Uberweisungsbehörde, zu
prüfen, und von den Kassationsbeklagten zu beweisen. Materiell sei die
Bezeichnung Sparkling Swiss keine Beschaffenheitsbezeichuung, sondern
eine Phantasiebezeichnung, weil sie nicht in einer der schweizerischen
Landes-sprachen abgefasst sei,

140 B. Strafrechtspflege.

übrigens auch im englischen vermöge der grammatikalischen Umstellung der
Worte nicht als Beschaffenheitsbezeichnnng gelten könnte. Endlich sei
sie für die Hilfsartikel, Plakate, ze. jedenfalls Phantasiebezeichnung
und daher schutzfähig

le. Bei Prüfung der Kassationsbeschwerde ist von vornherein klar, dass
eine Verletzung eidgenössischen Rechtes die einzig vom Kassationshof zu
prüfen ist, Art. 163 OG darin nicht liegt, dass die Üeberweisungsbehörden
die Strafklage dahingestellt haben, soweit sie auf Verletzung der Marte
9151 (fixes Schaumweine) gestützt war. Denn eine markenmässige Verwendung
dieser Marte durch die Kassationsbeklagten, b. h. eine Verwendung auf
der Ware Schaumwein selbst oder deren Berpackung, ist nicht nachgewiesen
und auch nicht einmal von den Kassationsklägern behauptet; nur die
markenmässige Verwendung der Marke eines andern aber gewährt dem letztern
den Spezialschutz des MSchG, während die nicht markentnässige Verwendung
nur aus Grund der Bestimmungen über illoyale Konkurrenz, Art. 50 ff

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
1	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

. OR,
auf dem Civilwege verfolgt werden kann. Ob sodann die Bestimmungen
des baselstädtischen Gesetzes wider den unlautern Wettbewerb auf die
eingeklagte Handlung zutreffen, ist selbstverständlich vom Kassationshof
nicht zu untersuchen.

ö. Kann sonach Gegenstand der Überprüfung durch den Raffa: tionshof nur
die zweite Strafklage, wegen Verletzung der Marke17181, bilden, so ist
der Beschwerdepunkt, der dahin geht: die Überweisungsbehörden seien nicht
befugt, die Frage, ob die Marke der Straskliiger gesetzlich geschützt,
tnarkenfähig sei, zu prsifen, vom Boden des eidgenössischen Rechts
aus unbegründet. Denn vom Boden des eidgenössischen Rechts aus steht
nichts entgegen, dass die Untersuchungsoder Strafverfolgungsbehörde
die Einrede der Richtigkeit der Marie des Strasklägers prüfe, indem
nach eidgenössischem Recht jedenfalls die Erhebung Und Prüfung dieser
Einrede im Strafprozesse zulässig ist (vergl. A. S., XXX, 1, S. 127
f. Erw. 2). Wie weit aber die Kompetenzen der Strafverfolgungsund
Untersuchungsbehörden, gegenüber denjenigen der Gerichte, in dieser
Sache gehen, beurteilt sich nicht nach eidgenössischem, sondern nach
kantonaiem Recht, dessen richtige Anwendung der Kassationshos nicht zu
überdrüsen hat.Ill. Markenrecht.N° W. · 141

6. Wenn der angefochtene Entscheid die Gültigkeit der eingetragenen Marke
der Kassationskläger verneint mit der Begründung, sie sei descriptiver
Natur und daher Gemeingut, so kann sich das nur beziehen auf die Marke
für Schaumwein; nur für diese kann Sparkling das nach dem angefochtenen
Entscheid gleichbedeutend ist mit mousseux , schäutnend eine Eigenschaft
sein. Da nun die Marke der Kassationskläger sur Schaumwein aus dem
in Erwägung 4 ausgeführten Grunde überhaupt nicht zur Begründung der
Strafklage dienen Yann, fällt diese Motivierung der Uberweisungsbehörden
für die Nichtanhandnahme der Strafklage dahin. _

?. Dagegen ist auch die Marke 17181 der Kassationsklager nngültig. Zwar
ist es nicht haltbar-, das Markenrechtdarum an: znfechten, weil die Marte
für die eine Ware, für die sie angemeldet wurde den Schaumwein -ungültig
sei und das deren Ungültigkeit als Zeichen für die andern Waren nach
sich ziehe; denn die Marke kann sehr wohl bezüglich der einen Ware eine
Eigenschaft wiedergeben, bezüglich der andern nichts und einer teilweisen
Ungültigerklärung, als Zeichen bloss der einen Ware, steht nichts im
Wege. Dagegen fragt es sich, ob überhanth der Marke Sparkling Swiss der
Charakter eines Warenzeichens für Plakate beigemessen werden könne. Nun
kann es zwar nicht ganz allgemein als unzulässig bezeichnet werden, in
dein nach Art. 12

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 12 Folgen des Nichtgebrauchs - 1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen.
1	Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen.
2	Wird der Gebrauch der Marke nach mehr als fünf Jahren erstmals oder erneut aufgenommen, so lebt das Markenrecht mit Wirkung der ursprünglichen Priorität wieder auf, sofern vor dem Zeitpunkt der erstmaligen oder erneuten Aufnahme des Gebrauchs niemand den Nichtgebrauch der Marke nach Absatz 1 geltend gemacht hat.
3	Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber.

MSchG vom Gesuchsteller einzureichenden Verzeichnisse
der Erzeugnisse oder Waren, für welche die Marte bestimmt ist, neben
der Ware selbst auch noch deren Verpackung oder andere Hilfsartikel,
wie Reklametafelu, auszuführen Der Fabrikant oder Handler kann diese
Hilfsartikel als selbständige Ware, vielleicht auch gegen besondere
Vergütung, an seine Kundschaft abgeben (vergl. Pat.-bl. IX, 1903,
S. 238; 1, 1894/90, S. 54). Der Fabrikant oder Händler ist auch in der
Wahl seiner Marke, innert dem Rahmen der Markenberechiigung Deuter,
ganz frei; er kann also wohl ein Plakai mit einem Namen bezeichnen,
der sonst für Weine gebraucht wird. Allein Voraussetzung hieher ist,
dass das Zeichen den Charakter eines Warenzeichens besitze, b, h. dass
es auch bezüglich solcher Waren nur zur Unterscheidung von ähnlichen
Waren anderer Herkunst diene. (Ahlfeld, Kamm. z. d.

142 B. Strafrechtspflege.

Urheberrechtsgesetzen, S 434.) An diesem Erfordernis fehlt es nun bei der
Marke 17181 der Kassationskläger, soweit sie, was hier einzig in Betracht
kommt, für Plakate bestimmt ist. Sie ist nicht ein zur Unterscheidung
oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher Erzeugnisse oder Waren
dienendes Zeichen, wie Art. 1 Ziff. 2

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

MSchG die Marke, die nicht Firma
ist, definiert. Prodnzieren oder vertreiben die Kassationskläger nämlich
wirklich Piakate als ihre Waren, was dahingestelli sei, so dienen doch
jedenfalls die Worte Sparkling Swiss nicht zur Unterscheidung dieser
ihrer Plakate von den Plakaten anderer Plakathändler; sondern diese
Bezeichnung verfolgt einen andern Zweck als den der Unterscheidung
der Ware, auf der sie angebracht ist; sie benennt nicht das Plakat
selbst, sondern eine durch das Plakat angepriesene Ware, zu deren
Herkunftsbezeichnung die Worte dienen. Dass dieser Zweck durch
die Hinterlegung der Marke derfolgt wird und nicht derjenige der
Herkunftsbezeichnung für Piakate, ergibt sich aus der Anmeldung selbst,
sowie aus der Gesamtheit der begleitenden Umstände, und wird auch von
den Kassationsklägern zugestanden; sie gehen selber davon aus, dass
die Piafate nur als Reklametafeln für ihre Schanmweine dienen. Die
Hinterlegung der Marke für die Plakate ist ein untauglicher Versuch,
den vom Gesetze nicht gewollten markenrechtlichen Schutz für Verwendung
von Marien in öffentlichen Anpreisungen zu umgehen.

8. Liegt danach hinsichtlich Marke 9154 eine markenmässige Verletzung
nicht vor, und ist die einzig markenmässig nachgemachte Marke 17181
fer Piakate ungültig, so folgt daraus-, dass die Überweisungsbehörden,
soweit überhaupt die Anwendung eidgenösfischen Rechtes in Frage steht,
die Strafklage mit Recht dahingesiellt haben, und ist daher die
Kassationsbeschwerde abzuweisen.

Demnach hat der Kassationshof erkannt:

Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.C. Entscheidungen der
Schuldbetreibungs und Konkurskammer.

Arrèts de la Chambre des poursuites

et des faillites.

21. Entschetd vom 221. Januar 1905 in Sachen gtüegg.

Vor-nahme von Betree'b-ungshandlungen während dei-e Betreîbungsfefiein,
Art. 56 Z isf. 3 ScfzK G : die Handlungen sind nicht absolut ungültig,
sondern nur anfechtbmss uneimüssen daher innewder Beschwerdefrist des
Art-. 17 SchKG wage/achten werden. Zustellung der Be- ireibungsm'kundm,
A-rt. 64 end.

I. Mit Zahlungsbefehi vom 25. März 1904 hatte die Witwe Kienast gegen den
Rekurrenten Rüegg beim Betrekbungsamt Eschenz Betreibung eingeleitet. Die
Zustellung des Befehls an den Betriebenen erfolgte Sonntags den 27. Marg,
d. h. mnert den Ostern-Betreibungsferien. Nach Angabe des ·Rekurrenten
hätte der zustellende Postbeamxe die beiden Doppel einein Schulfinde
übergeben und das Gläubigerdoppel niit dem lVerrIchiungszeugnis dem Amte
nicht zurückkonnnen lassen. Rekurrent ershob gegen den Zahlungsbefehl
weder Beschwerde noch Rechtsvors ag. Am 30. September erliess das Amt
an ihn die nMitteilung des Berwertungsbegehrens. Am 20. Oktober reichte
Ruegg dann, auf Verletzung des Art. 56

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 56 - Ausser im Arrestverfahren oder wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögensgegenständen handelt, dürfen Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden:
1	in den geschlossenen Zeiten, nämlich zwischen 20 Uhr und 7 Uhr sowie an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen;
2	während der Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und sieben Tage nach Ostern und Weihnachten sowie vom 15. Juli bis zum 31. Juli; in der Wechselbetreibung gibt es keine Betreibungsferien;
3	gegen einen Schuldner, dem der Rechtsstillstand (Art. 57-62) gewährt ist.

SchKG abstellend, Beschwerde ein
mit dem Begehren, die Betreibung aufzuheben und das Betretbungsamt zur
Einleitung einer neuen Betreibung anzuweisen. .

II. Die beiden kantonalen Jnstanzen beschieden die Beschwerde

wegen Verspätung abschlägig.