BGE-30-II-559 - 1904-01-01 - BGE - Zivilrecht - 558 Civilrechtspflege. schulden desselben. Von Wichtigkeit hiesür ist die Aussage

558 Civilrechtspflege.

schulden desselben. Von Wichtigkeit hiesür ist die Aussage des Klägers
selber, dahingehend: Wenn ein Stück Vieh ohne Verschulden Humnis zu
Grunde ginge, so wäre es nach unserer Auffassung zu Lasten Humms gewesen
Hierin liegt aber der entscheidende Unterschied zwischen dem heutigen
Fall und dem Falle Lawinsky gegen Schneebeli (A. S., XX, 1079 ff.), den
der Kläger zu Unrecht zu seinen Gunsten anruft. Sodann hat Humm nachder
nicht aktenwidrigen und von der ]I. Instanz nicht widerlegten, gegenteils
mit Humms und des Klägers Aussagen übereinstimmenden, Feststellung der
I. Instanz sich stets wie ein Eigentümer hinsichtlich der fraglichen
Gegenstände benommen. Zu diesen entscheidenden Umständen kommen noch
die weiteren, von der I. Jnstanz und von der Minderheit der II. Instanz
angeführten hinzu: dass der Kaufspreis in den Büchern Humms als Vorschuss
gebucht war; dass Hunim nach wie vor die Mobiliarversicherung zahltez
und endlich der Umstand, dass der Kaufpreis von 10,000 Fr. dem wahren
Werte der Gegenstände nicht entsprach. Alle diese Umstände lassen
daraus schliessen, dass die Parteien zwar wohl die Absicht hatten,
den angestrebten Zweck der Sicherung wenn möglich auf dem Wege des
Kanfvertrages mit Mietvertrag zu erreichen, dass sie sich aber doch
nicht dazu entschliessen konnten, die Rechtswirkungen des Kaufes
herbeizuführen, sondern dass sie bei einer solchen Gestaltung des
Vertragsverhältnisses stehen geblieben sind, wie sie dem Darlehen mit
Pfandverschreibung eigen ist, dass also ihr wirklicher Wille auf dieses
Rechtsgeschäft gegangen ist und sie vom Kaufe nur die äussere Form, nicht
das innere Wesen gewollt haben. Der Umstand, dass der Kläger später
(im Jahre 1902) dem Humm ein Darlehen gegen Psandbestellung gemacht
hat, beweist natürlich sür den wirklichen Willen der Parteien beim
vorliegenden Rechtsgeschäft nichts. Ebensowenig ist ausschlaggebend,
dass der Kläger dem Hamm nie gesagt haben will mit Ausnahme bezüglich
des Viehes , er könne als Eigentümer schalten und walten wie er wolle,
und dass er sagte, er habe selbstverständlich den Vertrag als Kausvertrag
aufgefasst, und alles Interesse gehabt, den Kauf ernst zu nehmen. Die
Einrede der Simulation ist danach begründet, was die Aufhebung des
angefochtenen und die Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils
IV. Obligationenrecht. N° 73. 559

zur Folge hat. Die Anschlussberufung des Klägers fällt damit ohne
weiteres dahin.

Demnach hat das Bundesgericht, in Gutheissung der Berufung der Beklagten
und in Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom
6. Sep-

tember 1904, erkannt:

1. Die Klagebegehren 1, 2, 3 und 4 werden als unbegründet abgewiesen.

2. Das Klagebehren 5 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung
der Konkursverwaltung, wonach das Darlehen von 10,000 Fr. in V. Klasse
kolloziert wird, ausrechterhalten und dahin ergänzt wird, dass der
laufende Zins pro 1903J4 bis zur Konkurserösfnnng ebenfalls in V. Klasse
kolloziert wird.

78. Arie-it vom Li. Dezember 1904 in Sachen strittigen Rek. u. Ber.-Kl.,
gegen eTeonlnusgmasse Hofmann, Rekursgegnerin u. Ber.-Bekl.

Zulässigkeit der Berufung; Berufung gegen einen im Vollstreckungsverfahren
ergangenen Entscheid über Festsetzung des Schaden- ersatzes
für Nichtherauvsgabe eines Schuldbrssiefes, zu dessen Remusgabe
der Beklagte in Gut/zeissung einer Anfechtungsklage verurteüt
worden ist. Haupturteessl, Art-. 58 OG? Cieälrechtssäreitz'gkeit.
Anwendbarkee'ef eidg. Rechtes? Art. 291 SchKG, Art. 1 10 [T. OR.
Verhältnis dieser Bestimmungen zu {Zen Bestimmungen kantonale?
Prozessgesetze über das Vollstreckngsverfahren.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Durch Beschluss vom 27. September 1904 hat die I. Appellationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich dahin entschieden:

Der Rekurs wird teilweise als begründet erklärt und demgemäss Dispos 1 des
angesochtenen Beschlusses dahin abgeändert, dass die Bestimmung betreffend
die Zinsen (5 0/0 seit 2. Mai 1902) gestrichen wird. Jtn übrigen wird das
Dis-positiv des Beschlusses vom 9. Juli 1904 in allen Teilen bestätigt.

560 Givilrechtspflege.

Der damit in der Hauptsache bestätigte Beschluss des Bezirksgerichts
Zürich vom 9. Juli 1904. lautet:

Die Taration des Audienzrichters wird gerichtlich bestätigt und demnach
der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin 27,000 Fr. samt
Zins zu 5 % seit dem 2. Mai 1902 zu bezahlen, gegen die gleichzeitige
Cession der persönlichen Forderungen aus den beiden untergegangenen
Schuldbriesen von 3000 Fr. und 6000 Fr. seitens der Gesuchsgegnerin an
den Gesuchsteller.

B. Gegen den Beschluss der I. Appellationskammer hat der Rekurrent
Krattiger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Rekursgegnerin aus der
Nichtherausgabe des von ihr beanspruchten Schuldbriefes von 30,000
Fr. ein Schaden überhaupt nicht entstanden und also die gegnerische
Schadenersatzklage in vollem Umfange abzuweisen sei;

2. Eventuell sei der Schaden nur aus 3000 Fr. zu veranschlagen und es
sei die Konkursmasse Hofmann nur berechtigt, den Brief bezw. dessen
Schätzungswert zu beanspruchen, wenn sie alle Gegenleistungen
restituiert. . .

3. Weiter eventuell seien die Akten zur Abnahme der beantragten Beweise
an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere behufs Festsetzung des
Schuldbriefes im Momente seiner Anlobung durch Expertise.

G. Der Vertreter der Rekursgegnerin hat in schriftlicher Eingabe in erster
Linie Nichteintreten wegen Jnkompetenz des Bundesgerichts, eventuell
in der Hauptsache Bestätigung des angefochtenen Urteils und Gutheissung
einer rechtzeitig erklärten Auschlussberusnng mit Bezug aus die Zinsen,
dahingehend: der Rekurrent sei zu verpflichten, der Konkursmasse Hofmann
27,000 Fr.nebst Zins à 415% seit 2. Mai 1902 bis 8. Mai 1904 und seither
à 5% zu bezahlen, beantragt.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien ihre
Berufungsanträge erneuert; --

in Erwägung:

1.* Durch Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 14. März 1903 war der Berufungskläger Krattiger in Gutheissnng
einer Anfechtungsklage der Beruf -V. Obligafionenrecht. N° 73. 561

beklagten verpflichtet worden, einen 30,000 Fr.-Schuldbrief an die
Berufungsbeklagte herauszugeben gegen Bezahlung von 3000 Fr. und Rückgabe
zweier Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr.; dieses Urteil ist durch Entscheid
des Bundesgerichts vom 13November 1903K bestätigt worden,

2. Als nun die Berufungsbeklagte am 21. Nobember 1903 den Berufungskläger
auf dem Besehlswege zur Herausgabe des 30,000 Fr.-Schuldbriefes
aussorderte, erklärte jener vor dem Audienzrichter, er besitze den
Schuldbries nicht mehr, er habe ihn veräussert. Am 28. November 1903
stellte sodann die Berufung-?beklagte in Anwendung von § 746 zürch
CPO beim Audienzrichter des Bezirks Zürich das Gesuch, es sei die
Verpflichtung des Berufungsklägers, gemäss dem bundesgerichtlichen
Urteil, zur Herausgabe eines Schnldbrieses I. Hypothek von 30,000 Fr.
umzuwandeln bezw. umzurechnen in eine Geldentschädigung von 27,000
Fr. (30,000 Fr. abzüglich bezahlter 3000 Fr.) nebst Zins zu 50/0 seit
6. Juni 1901, in dem Sinne, dass die Petentin berechtigt sei, gemäss
Abs. 2 von § 746 cit. Betreibung zu erheben; gleichzeitig erklärte
sie, die Schuldbriessorderungen von 3000 Fr. und 8000 Fr. aus Land in
Albisrieden eediere sie an den Berufungskläger. Der Jmpetrat (und heutige
Berufungsklägerj machte diesem Gesuche gegenüber materiell geltend, der
fragliche Schuldbries repräsentiere keineswegs einen Wert von 30,000 Fr.,
er sei vielmehr im Momente, da er ihn erworben habe ein non-valeur gewesen
und müsste eventuell nur mit dem damals bestehenden Vorgang von 6000
Fr. restituiert werden; es sei also auch der Taxatiou des Briefes durch
den Audienzrichter der Wert zu Grunde zu legen, den er im Momente des
nunmehr infolge Ansechtungsklage rückgängig gemachten Erwerbes durch den
Jmpetraten gehabt habe. Endlich sei die Petentin gar nicht in der Lage,
die beiden Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr. zurückzugeben, da sie nicht
mehr existiertenz mit einer Cession der persönlichen Forderungen aber
habe der Jmpetrat sich nicht zu begnügen. Durch Verfügung vom 3. Mai
1904 stellte der Audienzrichter den Geldwert des Schntdbrieses gemäss
dem Begehren der Petentin aus 27,000 Fr. fest und ermächtigte die

* In der Amt]. Samml. nicht abgedruckt. xxx, 2. 19042 38

562 Civilrechtspflege.

Petentin, den Jmpetraten gegen gleichzeitige Cession der persönlichen
Forderungen aus den Schuldbriesen von 3000 Fr. und 6000 Fr. an ihn,
sofort auf jenen Betrag zu betreiben (g 746 Abs. 2 zürch CPO).

3. Gestiitzt auf § 747 zürch. CPO stellte nunmehr der Berufungskläger beim
Bezirksgericht Zürich das Begehren um definitive Festsetzung der von der
Berufungsbeklagten beanspruchten Entschädigungssumme, mit dem Antrag: Es
sei gerichtlich zu erklären, dass der Peteutin aus der Richtherausgabe
des von ihr beanspruchten Schuldbriefes ein Schaden überhaupt nicht,
eventuell nur in einem ganz geringfügigen Betrag entstanden sei. Die
Berufungsbeklagte beantragte Abweisung sämtlicher Begehren und verlangte
wie sie schon vor Audienzrichter getan Zins zu 5 OXz seit 6. Juni 1901
von 27,000 Fr. Daraufhin hat das Bezirksgericht Zürich den oben Fakt. A
mitgeteilten Beschluss gefasst, und der vom Bernfungskläger hiegegen
erhobene Rekurs ist, wie ebenfalls dort ersichtlich, abgewiesen
worden. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung mit den aus
Fakt. B ersichtlichen Berufungsanträgen.

4. Wird nun in erster Linie die Zulässigkeit der Berufung, die von
der Berufungsbeklagten bestritten und übrigens von Amtes wegen zu
untersuchen ist, geprüft, so kann sie nach zwei Richtungen zweifelhaft
sein: es kann sich einmal fragen, ob sich der angefochtene Entscheid als
Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG darstelle, und des weitern, ob es
sich um eine Civilrechtsstreitigkeit handle, in der von der Vorinstanz
eidgenössisches Recht angewendet worden ist, oder in der eidgenbstsches
Recht anzuwenden war.

ö. Nun ist die angefochtene Entscheidung nicht im ordentlichen
Civilprozess, sondern in dem im zürch Rechtspflegegesetz besonders
geordneten Vollstreckungsversahren (CPO VII. Absch., §§ 741 ff.)
ergangen. Dieses Bollstreckungsverfahren des zürch. Prozessrechts
beschlägt nicht bloss die Massnahmen zur zwangsweisen Erfüllung von
Erkenntnissen, die auf Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme,
zur Herausgabe von Sachen oder Unterlassung von Handlungen lauten,
sondern es beschlägt auch das Verfahren,das einzuschlagen ist, wenn
jene Zwangsmassregeln nicht zur Ersüllungführen, und infolgedessen dem
Gläubiger ein AequivalentIV. Obligationenrecht. N° 73. 563

für die Naturalerfülllung gewährt werden musz. So soll die Verpflichtung
zur Herausgabe beweglicher Sachen gemäss § 745 dadurch vollstreckt werden,
dass der Gerichtspräsident sie dem Schuldner zwangsweise wegnehmen
lässt. Jst aber die Erfüllung auf diesem Wege nicht erzwingbar, so kann
nach § 746 der Berechtigte hiefür den Geldwert ansprechen, und sofern
der Beklagte nicht schon eventuell durch das Gericht in denselben
verurteilt wurde, von dem Gerichtspräsidenten dessen vorläufige
Taration in einer fixen Geldsumme verlangen. Gegen die Taxation des
Gerichtspräsidenten steht den Parteien kein Rechtsmittel zu; dagegen
kann jede Partei innerhalb 10 Tagen, von der Mitteilung derselben
an, dem Gericht, welches den Streit in erster Jnstanz oder endlich
beurteilt hat, ein schriftliche-Z Begehren um definitive Festsetzung
der Entschädigungssumme einreichen (è 747). Das Gericht teilt das
Gesuch der Gegenpartei zur Beantwortung mit und ordnet nötigenfalls ein
Beweis-verfahren mit mündlicher Schlussverhandlung an. Der Entscheid
in der Sache selbst erfolgt durch blossen Beschluss, gegen welchen
der Rekurs zulässig ist (% 749), Hieraus ist ersichtlich, dass das
in den @@ 711 ff. der zürch CPO geordnete Vollstreckungsverfahren
zweierlei Arten von Erlassen und Massregeln zum Gegenstande hat:
Einmal die direkten Erekutionsmassregeln: die Vollziehung der Urteile
durch Schuldbetreibung, durch das Befehlsoersahren, durch zwangsweise
Wegnahme des geschuldeten Gegenstandes u. s. w., und sodann ein
Tarationsverfahren, um urteilsmässig festgesetzte Verpflichtungen,
bei welchen jene Zwangsmassregeln nicht zur Erfüllung führen, in solche
Ansprüche umzuwandeln, welche der Erekution mittelst des Rechtstriebes
fähig sind, d. h. in Geldsorderungen. Dass die richterlichen Erlasse,
welche jene Exekutionsmassregeln anordnen (also z. B. die Verfügung
des Gerichtspräsidenten im Befehlsverfahren), keine Haupturteile im
Sinne des Art. 58 OG sind, bedarf keiner weiteren Erörterung. Anders
verhält es sich nun aber bei den richterlichen Entscheidungen in dem
Verfahren zur Umwandlung der urteilsmässig ausgesprochenen Verpflichtung
zur Realerfülllung in eine Geldforderun·q. Die Frage, nach welchen
Grundsätzen diese Umwandlung zu geschehen habe, ist vom materiellen
Rechte beherrschtz denn es handelt sich ja darum, den

564 Civilrechtspflege.

Inhalt einer sestzusetzenden Verpflichtung zu bestimmen, und diese
Verpflichtung (d. h. die im Tarationsverfahren sestzusetzende Geldschuld)
beruht nicht etwa auf dem Prozessrecht, sondern aus dein materiellen
Recht. Denn die zu bestimmende Geldforderung hat ihren Grund in
der bereits durch das Urteil, das zu exequieren ist, richterlich
ausgesprochenen Obligation. Der Schuldgrund der im Tarationsverfahren
festzusetzenden Geldsorderung ist der gleiche, wie derjenige der
bereits urteilsmässig festgesetzten Obligation. Es kann deshalb keinem
begründeten Zweifel unterliegenj dass die Grundsätze, nach welchen die
Umwandlung der durch das bundesgerichtliche Urteil vom 18. November
1903 festgesetzten Obligation des Berufungsklägers in eine entsprechende
Geldforderung zu geschehen hat, dem materiellen Recht angehören, und zwar
dem Civilrecht, da es sich bei jener Obligation um eine civilrechtliche
Verpflichtung handelt. Jst aber hienach die Taration, d. h. Umwandlung
in eine Geldforderung, welche Gegenstand des heute angefochteuen
Beschlusses der Appellationskammer des zürcher. Obergerichts bildet, von
Grundsätzen des Civilrechts beherrscht, so stellt sich dieser Beschluss
als ein Haupturteil in einer Civil: rechtsstreitigkeit dar. Dieser
Taxationsentscheid hat in dieser Beziehung den gleichen rechtlichen
Charakter, wie ein im ordentlichen Prozess erlassenes Urteil, welches sich
nicht daraus beschränkt haben würde, die Verpflichtung zur Herausgabe des
Schuldbriefes auszusprechen, sondern eventuell gleichzeitig für den Fall
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung den zu leistenden Schadenersatz,
das zu leistende Interesse, festsetzen würde. Für die Frage, ob das
auf Kondemnation in die Jnteresseleistung lautende Erkenntnis eine
eine Civilrechtsstreitigkeit erledigende Entscheidung sei, bleibt es
sich offenbar ganz gleich, ob der Gläubiger zunächst bloss Klage auf
Realersüllung erhoben, oder ob er in Verbindung mit dieser Klage von
Anfang an eventuell aus Jnteresseleistnng geklagt habe, oder aber,
ob er von Anfang nur auf die Jnteresseleistung geklagt habe, sei es
dass schon bei Anhebung des Prozesses feststand, dass vom Schuldner die
Realerfüllung nicht zu erlangen sein werde, sei es, dass der Gläubiger
sie schon damals nicht mehr anzunehmen verpflichtet war. Je nachdem der
klagende Gläubiger in der einen oder andern Weise vorgeht, gestaltet
sich nach zürch.IV, Obligationenrecht. N° 73. 555

Prozessrecht das Verfahren anders; an der Natur des Rechtsstreites
über die Juteresseleistung als eines Civilrechtsstreites ändert es
nichts. Nicht deswegen, weil es sich bei der Umwandlung der ursprünglichen
Obligation in eine Geldsorderung etwa um eine blosse Exekutionsmassregel
handelte, hat der Gesetzgeber die biezu nötigen prozessualen Vor-kehren
und Entscheidungen in das Vollstreekungsverfahren verwiesen, sondern aus
dem rein praktischen Grunde, weil dabei nicht mehr die Existenz, der Grund
des Anspruches festzustellen ist, sondern bloss der Geldwert desselben,
bezw. das Jnteresse des Gläubigers an der Erfüllung. In einzelnen andern
Civilprozessordnungen, z. B. in der deutschen und österreichischen,
ist denn auch die hier in Frage stehende Umwandlung der Kondemnation auf
Realerfüllung in die Kondemnation in die Juteresseleistung schlechthin
einem neuen Civilprozesse vorbehalten, und der Zusammenhang mit dem
Hanptprozesse aussert sich nur darin, dass dieser Prozess vor dem gleichen
Gerichte geführt werden muss, das den Hauptprozess in erster Jnstanz
behandelt hatte. (Vgl. § 893 [alt § 778] der deutschen EPO und § 368 der
österr. Erekutionsordnung.) In Wahrheit liegt eben, wenn die Erekution
des kondenmierenden Urteils nicht erzwungen werden kann, der u. a. in OR
Art. 110 vorgesehene Fall vor, dass die Erfüllung einer Verbindlichkeit
nicht bewirkt werden fanti, und es ist damit die Voraussetzung gegeben,
unter welcher der Gläubiger Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen
kann. Stellt sich somit der angefochtene Entscheid als eine einen
Civilrechtsstreit definitiv und materiell erledigende Entscheidung dar,
so ist die Kompetenz des Bundesgerichts, was den Art. 58 OG anbelangt,
zu besahen. Darauf, dass diese Entscheidung in der zurcherischen
Prozesssprache nicht Urteil, sondern Beschluss genannt wird, kommt
selbstverständlich nichts an; massgebend ist die rechtliche Natur der
Entscheidung Schon die bundesrätliche Botschaft zum OG sagt denn auch ans
S. 65: Ob die Urteile von den ordentlichen oder von besonderen Gerichten
ausgegangen und in welcher Prozessart dieselben erlassen worden sind,
bleibt nach wie vor für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung. Die
einzige Voraussetzung der Berufung in dieser Hinsicht isf, dass über
einen materiellen Anspruch rechtskräftig entschieden ist

566 civilrechtsptlege.

6. Über die Frage, ob in der Sache eidgenbssisches Recht anzuwenden
fei, ist zu bemerken: Wie bereits ausgeführt, qualifiziert sich das
Begehren der Konkurstnasse Hofmann, über welches die Vorinstanz in
dem angefochtenen Entscheide zu urteilen hatte, als ein Anspruch des
Gläubiger-Z auf Jnteresseleistung wegen Nichterfüllung der dem Schuldner
obliegenden Verpflichtung Dieser Anspruch auf das Interesse untersteht
dem gleichen Rechte, wie der primäre Anspruch auf Realerfüllung. Nun
ist aber die Verpflichtung des Berufungsklägers, zu der er durch das
blindesgerichtliche Urteil vom 13. November 1903 verurteilt worden
ist, zweifellos vom eiog. Recht beherrscht. Es handelt sich um eine
Verpflichtung im Sinne des Art. 291 SchKG. Da das Schuldbetreibungs und
Konkursgesetz die Schadenersatzansprüche für den Fall der Nichterfüllung
der in Art. 291 normierten Obligationen nicht besonders regelt, greifen
die einschlägigen Vorschriften des Obligationenrechts Platz, d. h. es
ist Art. 110 OR in Verbindung mit Art. 145 daselbst anwendbar. Daraus
ergiebt sich, dass dem § 746 der zürch CPQ, insoweit derselbe die
materiellen Grundsätze der Umwandlung in die Jnteresseforderung regelt,
durch die genannten Vorschriften des eidg. Rechts derogiert ist. Das
Bundesgericht ist also auch hinsichtlich des anzuwendenden Rechts
kompetent und die Frage, die zu entscheiden ist, ist eben die, ob
das angefochtene Erkenntnis, indem es den Geldwert der geschuldeten
Leistung festsetzte, diesen Geldwert nach dem Willen der massgebenden
eidg. Vorschriften festgesetzt habe und ob es nicht etwa diese letztern
Vorschriften dadurch verletzt habe, dass es andere Faktoren, die nach
diesen Vorschriften für die Schadenfesistellung massgebend sein müssen,
unberücksichtigt gelassen habe.

7. (Aussiihrung, dass die Berufung materiell durchaus unbegründet sei.)

8. Was die Anschlussberufung betrifft, so kann es sich allerdings fragen,
ob der Berufungskläger nicht von dem Momente an, wo er im Befehlsverfahren
vergeblich zur Herausgabe des Schuldbrieses aufgefordert worden ist,
Verzugszinse zu zahlen habe. Auf diese Frage kann jedoch im vorliegenden
Prozesse nicht eingetreten werden. Denn die Vorinstanz hat ausgeführt,
dass die Gerichte im Vollstreckungsverfahren zur Entscheidung hierüber
nicht kompetentIV. Obligationenrecht. N° 74. 567

seien; hiefür ist ausschliesslich das kantonale Prozessrecht mass-

gebend. Die Anschlussberufung entzieht sich demnach der Kognition

des Bundesgerichtsz erkannt:

1. Auf die Anschlussbernsung wird nicht eingetreten.

2. Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen und damit der
Beschluss der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 27. September 1904 in allen Teilen bestätigt.

74. geriet: vom 29. Dezember 1904 in Sachen game; und Konsorten,
KL U. Ber.-Kl., gegen Yiirgetgemeittde Fee-Jus und Konsorten,
Bekl. u. Ber.-Bekl.

Klage der Hinterlassenen eines beim Baum-Wien Ve-mmfallten
gegen die Gemeinde, die das Fällen anordnete, und den Zeitenclen
Förster. -Haftung der Gemeinde aus Dienstvertrag-, Art. 338 HG. Haftung
aus Veeschuèden? Art. 50 OR. Art. 62 OR. Haftung des Ffflsters nach
ATS. 50 17°.

A. Durch Urteil vom 11./17. Oktober 1904 hat das Obergericht des Kantons
Unterwalden ob dem Wald über die Rechts-fragen:

1. Sind die Beklagten nicht gerichtlich zu verhalten, den dem Niklaus
Michel, Gehrirmatt, unterm 20. November 1903 anläss1ich des Holzfällens
zugestossenen Unfall, der den Tod desselben zur Folge hatte, unter
solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen und wenn ja, wie hoch beläuft
sich diese Entschädigung?

2. Eventuell, welcher der Beklagten ist hiefür schadenersatzpflichtig
und in welcher Höhe?

erkannt:

Das Rechtsbegehren wird verneinend entschieden und damit der
Schadenersatzanspruch der Klägerschaft abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: Das
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagten, Bürgergemeinde
Kern-s und Revierförsier Kretz,

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 291 - 1 Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist zur Rückgabe desselben verpflichtet. Die Gegenleistung ist zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Forderung gegen den Schuldner geltend gemacht werden.
¹	Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist zur Rückgabe desselben verpflichtet. Die Gegenleistung ist zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Forderung gegen den Schuldner geltend gemacht werden.
²	Bestand die anfechtbare Rechtshandlung in der Tilgung einer Forderung, so tritt dieselbe mit der Rückerstattung des Empfangenen wieder in Kraft.
³	Der gutgläubige Empfänger einer Schenkung ist nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 110 - Soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt, gehen dessen Rechte von Gesetzes wegen auf ihn über:
¹	wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht;
²	wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
¹	Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
²	Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.