BGE-27-II-88 - 1901-03-08 - BGE - Zivilrecht - 88 Givilrechtspflege. 12. Arrét du 8 mars 1901, dans la cause Beucherie coopémtive

88 Givilrechtspflege.

12. Arrét du 8 mars 1901, dans la cause Beucherie coopémtive genevoise
ei comm-ts contre Thetis; ei. consorés.

Recevabilité du recours en reforme: jugement au fond, art. 58
OJF. -Responsabilité de la direction d'une association. Art. 701 et
714 C0. Qualité de l'administration en failiite d'une association pour
faire valoir une action directe en dommages-intéréts des créanciers
de l'association.

A. En décembre 1894 diverses personnes fermèrent à Genève, sous le
nom de e Boucherie coopérative genevoise , une association régie par
les art. 678 al 715 CO.,. qui fut inscrite au registre du commerce. Les
statuts, adoptés par l'assemblée générale du 4 décembre, renferment entre
autres les dispositions ci après: La société a pour but la. création et
l'exploitation d'une ou plusieurs boucheries à Genève, et la vente aux
associés et clients de viandes de première qualité aux plus bas prix
possibles (art. 2), Les sociétaires sont responsables des pertes de la
société jusqu'à concurrence du montant de leur apport. Ils sont exonérés
(le toute autre responsabilité personnelle quant aux engagementsde
l'association (art. 10). La société est administrée par uncomité
d'administration composé de 15 membres choisis parmi les seciétaires. Les
membres du comité sont nommés par l'assemblée générale pour le terme de
deux années (art. 22). En cas de décès ou de retraite d'un en de pinsieurs
administrateurs, le comité d'administration peut pourVoir provisoirement
à leur remplacement jusqu'à. le plus prochaine assemblée générale
(art. 23). Le comité d'administration est investi des pouvoirs les plus
étendus pour gérer, administrer, diriger et surveiller les affaires de
la société et disposer de son actif. Il représente la société et,. en
général, fait pour elle tout ce qui n'incombe pas à l'assemblée générale,
notamment (suit l'énumération d'une série d'attributions) (art. 26). Le
comité d'administration peutIll. Obligationenrecht. N° 12. 89

déléguer partie de ses pouvoirs è. l'un on plusieurs de ses membres,
ainsi qu'à un gérant, pris méme en dehors du conseil (art. 27). Le
premier exercice comprendi-a, le temps écoulé entre la constitution
de la société et le 31 décembre 1895. Il sera dressé chaque année un
inventaire général et un bilan de l'actif et du passif de la société
(art. 31). La société ne peut etre dissoute que par l'assemblée générale,
lors meme qu'une partie du capital social serait perdu.

L'assemblée générale constitutive du 4 décembre 1894 nomma membres du
comité MM. Theuss, Wintsch, Lagier, Regad, Maurice, Cusin, .I.-P. Benoît,
Chàsitelain, Galland, Ch. Basset, B. Rossetti, L. Guittaz, Hoffer,
Frutiger, Alph. Favre. Frutiger et Rossetti n'acceptèrent toutefois pas
leur nomination ou du moins y renoneèrent peu après. Dans saséance du 4
janvier 1895, le comité nomina membre un sieur Peney, et, dans la séance
du 8 janvier, M. Thudiehum fils. Des lors Thudichum prit part fréquemment,
sinon d'une maniere régulière, aux séances du comité.

Les operations de la boucherie commencèrent au milieu de janvier. Dans
la séance du comité du 27 janvier, le président Theuss rendit compte
des résuitats de l'exploitation, qui donnaient, pour le temps du 15
au 26 janvier, un bénéfice net de 858 fr. Le 22 février, le comptable
Regad présenta un état, basé sur les notes que lui avaient fournies le
trésorier Basset, le président Theuss et sieur Galland, suivant lequel
il y avait un deficit de 648 fr. 97 c., qui se réduisait à 129 fr. 72
c. après certaines déductions. Dans cet état sont toutefois compris les
apperts des associés, qui sont indiqués comme s'élevant à 7872 fr. ; il
ne s'agit donc pas d'un deficit dans le sens d'un excédent du passif sur
l'actif de l'assocîation. Dans la séance du 17 mai 1895, le comptable
Regad présenta un bilan suivant lequel, à teneur du procès-verbal
dela séance, il y aurait en un bénéfice net de 195 fr. 75 c. è. fin
mars. Dans la meme séance, le comité nomma en remplacement de Guittaz,
démîssionnaire, un sieur John Perret. Le 9 juillet, le secrétaire Regad
présenta un bilan, dont le résultat n'est pas eonsigné au proces-

90 Civilrechtspfiege.

verbal de la séauce du dit jour; mais il résulte de l'expertise qui a
eu lieu en cours de preces que d'après ce bilan il'y avait au 30 juin
une perte de 4474 fr. 50 c. L'assemblée générale du 6 aoùt accepta la
demission de Theuss comme président et le remplaca par Galland. Elle
decida d'ailleurs de refuser la demission de Basset et Chatelain. Dans
la séance du comité du 20 aoùt, il fut décidé, sur la proposition de
Thudichum, de faire une enquéte au sujet des agissements de Theuss
et d'un employé congédié, agissements qui, suivant Thudichum, avaient
amené du deficit dans le résultat financier au 30 juin. Henri Golay fut
élu membre du comité. Le 23 septembre, ensuite d'une lettre de Basset
demandant la convocation d'une assernblée générale, il fut décidé que
le comptable Guyot présenterait une situation financière de la société
à. fin septembre. Le 3 octobre, sur une nouvelle lettre de Basset, le
président Galland expliqua que dans une huitaine de jours le comptable
Guyot fournirait une situation au 30 septembre qui pourrait étre soumise
à l'assemblée générale, si celle-ci était convoquée. Thudichum insista
pour la convocation de l'assemblée, demandant qu'il soit prouvé par la
difference des deux bilans qu'il avait été fait plutòt des economics
depuis le 30 juin, et proposant que les sociétaires soient invites à
procurer un nouvel appoint au capital forme par leurs apporta. A la séance
du 14 octobre 1895, le président Galland lut un rapport succinct destiné à
etre soumis à l'assemblée générale. Il en résultait, à teneur dn protocole
de la séance, que la principale cause du déficit appartenait au bureau en
activité dans le second trimestre de 1895, le bilan au 31 mars accusant
un bénéfice net de 195 fr. 75 c. Il fut décidé que l'assemblée générale
aurait lieu le 31 octobre. A la séauce du 24 octobre, le président donna
de nouveau lecture d'un rapport pour l'assemblée générale. II }; exprimait
l'espoir qu'il ne serait pas nécessaire d'en venir à une liquidation,
mais estimait nécessaire de procéder à une réorganisation complète
et à une reduction des frais généraux; une somme de 5000 fr. serait
nécessaire pour continuer la marche de la société; le deficit serait de
6870 fr.III. Obligaüonenrecht. N° 12. 91

60 e. A la séance du 30 octobre, Guyot présenta la situation au
30 septembre qui soldait par un déficit de 10 344 fr. ,25 c.; le
compte de Frais généraux se montait du 15 janvier au 30 septembre
à 15 334 fr. 80 c. et le bénéfice brut sur le compte Marchandises à
7800 fr. 45 c., ce qui donnait une perte nette sur Ia marchandise de
7534 fr. 35 c. ; le compte Mobilier était de 4579 fr. 15 c.; le compte
Débiteurs de 3502 fr. 20 c.; le compte Créanciers de 8501 fr. 85 c. ;
les certificate d'apports de 11 177 fr., et les marchandises en magasin
de 1007 fr. L'assemblée générale du 31 octobre deeida en principe la
dissolution de la société et nomma des vérificatenrs des comptes. Dans
la discussion qui eut lieu, Thudichum exposa que le capital étant perdu à
peu de chose près, il s'agissait de trouver une somme d'au moins 5000 fr.
pour pouvoir continuer. Un sociétaire émit l'avis que la Situation au 30
septembre imposait la liquidation, parce que depuis lors les derniers 1000
fr. devaient avoir été absorbés et que la société devait se trouver en
état d'insolvabilité. A la suite de cette assemblée, le comité arréta les
operations et vendit les deux étals de la société. Une nouvelle assemblée
générale eut lieu le 19 décembre qui vota définitivement la dissolution de
la société et nomina des liquidateurs. Le 6 novembre déjà, le président
Gallaud avait avisé le President du tribunal que l'association était
insolvable, mais cet avis avait été retiré. Sur la demande d'un créancier,
l'association fut cependant déclarée en faillite le 13 janvier 1896.

B. _Suivant exploit du dix-neuf mai 1896, M. Lecoultre, agissant en
sa qualité de liquidateur de la faillite, assigna sieur A. Galland,
ex-président de la direction de l'association de la boucherie cooperative,
en paiement d'une somme de six mille deux cent quatre-vingts francs
cinquante-cinq centimes, représentaut l'excédent dn passif sur l'actif
de la masse en faillite. Il invoquait à l'appui de ses conclusions les
art. 704 et 714 00. A l'audience du 25 mai 1896, sieur Ginsburger,
marchand de bétail a Bale, créancier de la boucherie cooperative,
intervint dans l'instance.

Par exploit du 24 mars 1897, sieur Galland assigna les

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membres du comité d'administration au moment de la faillite, soit
MM. Theuss, Maurice, Regad, Perret, Cusin, Goiay, Favre, Hoffer, Wintsch,
Thudichum, Basset et Lagier pour: & la forme, ou'ir joindre la. présente
instance avec celle introduite contre lui par Lecoultre q. q. a.; an
fond, ou1r adjuger au demandeur telles conclusions qu'il appartiendra
contre les défendeurs et, en tant que de besoin, condamner ceux-ci à
relever et garantir le demandeur de toutes condamnations qui pourraient
etre prononcées contre lui. Le dix-sept juin 1897, Basset fut mis hors
de cause. .

Le treize décembre 1897, le Tribunal ordouna la jonctlon des deux
instances et nomma un expert qui déposa son rapport le vingt-trois
février 1898.

Ge rapport constate ce qui suit :

Le deficit provieni; d'une mauvaise administration et d'un manque
de contròle. D'après le bilan au 30 juin 1895, la situation était la
suivante:

Actif . . . . . . . . . . . . Fr. 16 468 40 Passif, y compris le capital
social pour 10 593 fr. . . . . . . . 20 940 90

A cette date, les dettes étaient donc couvertes par l'actif, meme
en faisant abstraction du compte de mobilier, qui était un element
d'actif non réalisable en tant que la Boucherie devaît continuer son
exploitation. Par contre, une partie du capital social était perdue. Au
30 septembre, la Situation était la suivante :

Actif . . . . . . . . . . . . Fr. 9 414 85 Passif, y compris le capital
social pour 11 177 fr. . . . . . . . 21 262 10

Donc à cette date non seulement le capital social était complètement
perdu, mais les dettes dépassaient l'actif de 670 fr. 35 c. En outre, le
compte de mobilier, porte pour 4579 fr. 15 c., n'a produit que 3225 fr. On
peut donc conclure que c'est déjà antérieurement au 30 septembre 1895 que
1'act1f n'a plus convert les dettes, sans cependant qu'il soit possible
de déterminer la date exacte à laquelle le deficit a commencé. Il n'a
pas été fait d'inventaire de marchandises entre lll. Obligationenrecm. N°
12. ' 93

Le 30 juin et le 30 septembre, ce qui empèche d'établir une situation
intermédiaire. La cessationv de l'exploitation a eu lieu les premiers
jours de novembre 1895. Sile deficit a augmenté depuis lors, cela provient
de ce qu'une partie des débiteurs inscrits dans les livres ont prouvé
ou declare à

' l'office des faillites qu'ils avaient déjà payé.

L'instance, suspendue par le décès de Galland, a été reprise par
Lecoultre q. q. a. contre les héritiers Galland et les autres membres du
comité d'administration en cause. Lecoultre a, en entre, appelé en cause
l'intervenant Giusburger et les héritiers d'un membre du comité décédé,
sieur Peri-et. En definitive, il a declaré renoncer à ses cunclusious
contre Arnold Galland, dame venve Boulanger, dame Galland divorcée
Leisenheimer, Paul Galland, Gustave Galland et Blanche Galland, lesquels
ont renoncé à. la succession de leur père, et ne prendre de conclusions
contre les mineurs Adrien et Marcel que comme héritiers è. bénéfice
d'inventaire. Il n'a pris aucune conclusion contre Golay. Centre les
autres défendeurs, soit appelés en garantie par Galland, Lecoultre
&. conclu à, leur condamnation au paiement d'une somme de six mille
deux cent quatre vingts francs einquante-cinq centimes, à teneur des
art. 704 et 714 CO., tandis que les hoirs Galland n'ont pas pris de
conclusions contre eux. L'intervenant Ginsburger a déclaré se joindre
aux conclusions de Lecoultre. Les mineurs Gall-and, les sieurs Regad,
Gusin et Lagier ont fait défaut.

Wintsch n'a pas pris de conclusions. Golay a conclu à. liberation.

Dame veuve Perret a conclu à. sa. mise hors de cause comme ayant renoncé,
soit en son nom personnel, soit au nom de ses enfants, à. la suocession
de son mari.

Thudichum a conclu au déboutement de Lecoultre comme n'ayant jamais fait
partie du comité d'administration de la boucherie, et n'ayant jamais
été inscrit au registre du commerce en cette qualité. Tous les autres
défendeurs, soit MM. Theuss, Favre, Hoifer et. Maurice ont soutenu que
les conclusions prises directement contre eux par Lecoultre q. q.

94 Civilrechtspflege.

a. n'étaient pas recevables à teneur de l'art. 5 loi de procédure
civile. Au fond, ils ont conclu au déboutement deLecoultre q. q. a.,
estimant soit que l'action était presorite, soit qu'ils n'avaient pas
contrevenu à l'art. 704 GO. et qu'en tous cas aucnn dommage n'était
résulté de cette contravention.

Par jugement da 4 mai 1899, le Tribunal de première instance a donné
défaut contre darne veuve Galland q. q. a, sieurs Cusin, Regad, Wintsch
et Lagier, mis hors de cause, Arnold, Paul, Gustave et Blanche Galland,
veuve Boulanger, darne Galland, divorcée Leisenheimer, dame veuve Perret
et sieur Golay, homologué le rapport de l'expert et condamné solidairement
les défendeurs restés en cause a payer à Lecoultre q. q. a. la somme de
trois mille francs.

C. Appel ayant été forme de ce jugement, la Cour de Justice, par arrét
du 20 janvier 1900, a mis hors de cause Golay et dame veuve Ferret.

Par arrét au fond du 19 novembre 1900 elle a ensuite :

1. prononcé congé-défaut contre Regad, Cusin, Wintsch, G. Galland et
Delle B. Galland;

2. déclaré irrecevable l'appel incident d'Arnold Galland q. q. a. et de
Lagier ;

3. confirmé le jugement de première instance du 4 mai 1899 en ce qu'il a
mis hors de cause Arnold, Paul, Gustave et Blanche Galland, darne veuve
Boulanger, dame Galland divorcée Leisenheimer ;

4. reforme pour le surplus le dit jugement, et, statuant a nouveau,
débouté Lecoultre q.q. a. de toutes ses conclusions.

Cet arrét est motivé en résnmé comme snit:

Les oonsorts Galland (majeurs) n'ont point fait appel incident. Ils
concluent à la confirmation du jugement en tant qu'il les a mis hors de
cause. Lecoultre q. q. a. n'a pas fait appel de cette partie dn jugement
11 y a donc lieu de le confirmer sur ce point-. -

Le jugement dont est apppel a prononcé defaut contre Lagier et les mineurs
Galland. (Jeux-ci, à, teneur de l'art. 341 de la loi procédure civile,
ne sont point recevables à appeler du juge-ment qui les a condamnés par
défant.lll. Obligationenrecht. N° 12. 9,3

C'est avec raison que les premiers juges ont déclaré recevable
la demande de Lecoultre q. q. a. contre les appeles en cause par
Galland. Si toute personne intéressée dans un débat peut y intervenir
et prendre des conclusions par simple écriture, a plus forte raison un
demandeur peut-il prendre des conclusions contre des garants appelés en
cause par le defendenr. L'art. 5 de la loi de procedure civile a pour
but d'indiquer comment une partie doit etre citée devant un tribuna},
si elle n'y comparaît pas volontairement. Une fois i'instance liée,
toutes les parties peuvent conclure les unes contre les autres.

Touchant la question de responsabilité des administrateurs en vertu
des art. 704 et 714 CO., il résulte du cahier des procès verbaux que
jnsqu'en juin, ils établirent assez souvent une situation financière
sommaire de l'association. Il est constant, ainsi que le tribuna]
et l'export l'ont admis, que le bilan au 30 juin 1895 bouclait par un
boni au sens de l'art. 704 CO., car on ne ponvait comprendre, dans le
passif, le capital actions dont les societaires ne pouvaient demander le
remboursement qu'en cas de liquidation. Le tribuna], suivant le rapport
de l'expert, a admis qu'à la date du trente septembre 1895 les dettes
sociales dépassaient l'actif de six cent septante francs trente-cinq
centimes, et il akadmis que c'est a cette date que les paiements auraient
du etre suspendus. Cependant, si l'on consulte les procesverbaux des
séances du comité d'administration, l'on constate que le comité, bien que
ne sachant pas si le passif dépassait l'actif, an sens de l'art. 704,
ému par la diminution du fonds social, au lien d'attenslre la fin de
l'exercice prévu par les statuts, chargea le 23 septembre son comptable
deprésenter une situation financière a fin septemhre. Le comité croyait
si peu que le passif depassait l'actif que, dans la séance du 3 octobre,
l'un des admjnistrateurs espère prouver par le bilan qu'il a été fait des
économies depuis le trente juin. Si, dans certaines séances, on parle
'de déficit, c'est qu'on a en vne la diminution du capital sociai. Ce
n'est que par un bilan que la situation exacte pouvait etre établie et

96 Civilrechispflege.

que l'on pouvait savoir si, sans teuir compte du fonds soîzial,
i'actif ne couvrait plus les dettes. Les administrateurs, dans toutes
les seanees d'octobre, tout- en expedia-nt les affaires courantes,
s'occupent de la situation financxere et font des demarches auprès du
comptable pour obtenir le bilan au trento septembre 1895. Ce n'est que
le trente octobre,mais sans qu'il y ait eu retard dü à la kaute ,des
administrateurs, que le bilan est presente et ce n'est qu a cette époque
seulemeut que les administrateurs peuvent se rendre compte que l'actif ne
couvre plus les dettes. Des que ce kaut-est constaté, tous les paiements
sont suspendus et les operations arrétées. Il est vrai que la faillitein
a eté prononcée que le treize janvier 1896, mais le. déficlt constaté a
cette date n'est pas le resultat de la contmuation de lexplo1tation, qui a
cessé le trente octobre; il n'est pas la consequenee de l'inobservation
de l'art. 704 en ce qu1concerne lobligution de faire prononcer la
faillite. L'accrmssement du passrf provieni: de la liquidation qui s'est
kalte dans des conditions désavantageuses : diminution du cniffre des
créances, fausse appreciation de la valeur du mobilier. Qu peut meme däre
que c'est grace aux administratenrs, qui pouvaient atteure la clòture du
premier exercice pour connaitre la Situation exacte, qu'un deficit plus
grand n'a pas éte constate. Ils ont agi avec une prudence ordinaire en
reclamant un bilan pour le soumettre à une assemblée générale, laquelle
devait prononcer sur le sort de l'association, à teneur des statuts.

Des lors, l'inobservation de la dernière. partie de lart. 704 n'ayant
causé aucun dornmage, Lecoultre q. q. a. n est pas fonde dans sa demande
basée exclusivement sur les art. 704 et 714 CO.

D. Par acte déposé le 17 décembre, Lecoultre q.. q. a. a déclaré recourir
au Tribunal fédéral contre l'arrèt qui prec'ede, dont communication lui
a été faite le 30 novembre. Il conclut à ce qu'il seit reforme dans le
sens du Jugemeut de première instance. _

Par este du 21 décembre 1900, Gmsburger a déclaré se
joindre aux conclusions en reforme prises par Lecoultre
q. q. 3.Ill. Obligalionenrecht. N° 12. 97

Par écriture du 27 décembre, Arnold Galland, en sa qualite de tnteur
d'Adrien et Marcel Galland, a conclu à. ce qu'il plaise au Tribunal
federal déclarer ceux-ci hors de cause et en tout cas constater qu'il
ne saurait etre prononcé aucune condamnation contre eux en leur qualité
d'héritiers de leur pere.

A l'audience de ce jour, Theuss, Favre, Hoffer et Thudichum ont conclu
par l'organo de leurs conseils au rejet du recours et a la confirmation
de l'arrét cantonal. -

Considémnt en droit :

1. Les senles parties dont la situation appello l'exa-

men dn Tribunal federal sont la masse de la Boucherie cooperative, comme
demanderesse au procès, sieur Ginsburger, comme intervenant à còté de
la masse, et les sieurs 'Theuss, Favre, Hoffer, Maurice et Thudichum,
comme défendeurs. L'arrèt cautonal n'est attaqué que par ces parties ou
vis-ä-vis d'elles, tandis que, en ce qui concerne les autres intéressés,
cet arrét n'est l'objet d'aucun recours. On pourrait cependant se demander
si, par son eeriture du 27 decembre 1900, Arnold Galland n'a pas entendu
se joindre, an nom de ses pupilles, au recours de la demanderesse. Mais
cette question peut étre écartée, car à. supposer qu'il :ait éte' dans
l'intention de sieur Galland de former un recours par voie de jonction,
ce recours serait en tout cas irrecevable, par le motif qu'il n'existe pas
de jugement au fond de la seconde instance cantonale en ce qui concerne
les mineurs Galland. En effet, la Cour de justice n'est pas entrée en
matière sur l'appel de ces derniers, parce qu'ayant été condaninés par
defant en première instance, ils n'étaient pas recevables, à teneur de
l'art. 341 Opc. gen., a former appel. Un recours au Tribunal federal
contre cette décision, basée exclusivement sur la procédure cantonale,
n'est pas recevable en vertu des art. 56 et suiv. OJF.

2. De plus, en ce qui concerne les defendeurs qui sent encore en cause
devant le Tribunal fédéral, il ne peut etke question d'examiner si
l'action a été régulièresnent introduite contre eux et si la demanderesse
était recevable à prendre

xxvrr, I, _ Lgffl 7

98 Civilreohtspflege.

en cours de procès des conolusions directes à leur égard: II s'agit
la d'une question de pure procédure cantonale, qui a été résolue
affirmativement par les instances cantonales, et dont la solution échappe
au contròle du Tribunal fédéral. La senle question que celui-ci ait a
resoudre est celle de savoir si les conclusions de la demande, en tant
qu'elles sont maintenues dans l'instance en reforme, sont fondées, en
vertn du droit privé fédéral, à l'égard des cinq defeudenrs plus haut
nommés. ·

3. A teneur de l'arrèt dont est recours, l'exceptionoe prescription,
soulevée par les defendeurs devant la premiere instance, n'a pas été
reprise en appel et la Cour de Justice ne l'a pas examines. On doit dès
lors admettre que cette exception a été abandonnée, et comme, auxtermes
de 1 art. 160 CO., le moyen resultant de la prescrlption ne peut etre
suppléé d'office, le Tribunal federal n'a pas a trancher la question de
prescription. _ .

4. Au fond, il y a lieu d'observer d'abord ce qui suit: La demande est
formée par le préposé aux faillites de Genève en qualité d'administrateur
de la faillite de la Boucherie cooperative genevoise, soit par la massede
la faillite de cette association. A còté de la masse est mtervenu un des
principaux créanciers, _ _ . , _ aux regles de l'intervention accessmre,
celui-ei n a fait valoir aucun droit propre et n'a pris aucune conclusron
particnhere,

' mais s'est borné à se joindre aux conclusions de la demanderesse. Ces
conclusions tendent uniquement à obtenir la réparation du dommage que
les defendeurs ont cause, au dire de la demanderesse, en Violant la
prescnption de luft. 704 CO., par le fait qu'ils n'ont pas, en leur
quahte de membres de la direction de la Boucherie cooperative, suspendu
les paiements et avise le juge competent à l'effet de Farreprononcer
la faillite aussitòt qu'il a été etabli que lactif de l'association ne
couvrait plus les dettes. D'après la _teneur primitive des conclusions
de la demande, qui tendaient au paiement par les membres de la direction
de tout lexcédent passif de l'association, on pouvait cr01re que la deman-

le sieur Ginsburger. Gonforxuemeut lll. Obligafionenrecht. N° 12. 99

deresse partait du point de vue que la violation de la presoription de
l'art. 704 CO. entraiuait eo ipso la responsabilité de la direction
pour tout l'excédent du passif, ou qu'il en résultait une sorte de
respousabilite personnelle de la direction pour toutes les dettes de
l'association. Mais, àsupposer que tel fùt bien le sens de la demande
primitive, il n'a pas été maintenu dans la suite; la demanderesse n'a
plus réolamé en definitive que la reparation du dommage cause par la
violation de l'art. 704 CO., dommage représenté, suivant elle, par la
somme dont les dettes s'étaient augmentées par suite du retard apporte
à la suspension des paiements et à l'ouverture de la faillite. La
demanderesse n'a pas allégué d'autre dommage; en particulier elle
n'a pas prétendu que la direction ail; cause en tout ou en partie les
portes qui se sont produites par une mauvaise administration et soit
responsable de ce chef vis-à-vis de l'association. Le Tribunal n'a dono
a s'ocouper que d'une demande en réparation du dommage cause, au dire de
la demanderesse, par la suspension tardive des paiements et l'avis tardif
qui en a ete donné au juge. ö. Cette demande est basée sur les art. 704 et
714 CO., dont le dernier dispose que les membres de la direction et les
liquidateurs sont personnellement et solidairement responsables envers
les sociétaires et les créanciers de l'association de tout dommage qui
pourrait resulter de l'inobservation de l'art. 704. Cette disposition
établit ainsi une responsabilité de la direction et des liquidateurs non
vis-à.vis de l'association, mais vis-avis des membres et des creanciers
de celle-ci ; elle denne aux societaires et creanciers un droit propre
contre la direction et les liquidateurs. Dans le cas actuel, il ne
saurait etre question d'une réclamation des membres de l'association
pour violation de l'art. 704c CO., puisque les societaires ne sont
pas personnellement responsables des dettes de l'association. Il est
d'ailleurs evident que l'administration de la masse n'entend pas faire
valoir une réclamation pour les membres de l'association, mais pour les
créanciers de celle-ci. Mais la question se pose de savoir si elle est
légitimée a cet efi'et.

100 Civilrechtspflege.

La doctrine allemande est divisée sur le point de savoir si
l'administration de la faillite d'une société par actions ou d'une
association a quaiité pour faire vaioir uneaction direct-e

en dommages-intéréts des créaneiers de la socté'té contre les membres
de la direction, etc. (voir Kohler, Lonkmsreeht, page 122). La negative
parait devoir l'emporter. Onne sau-

rait en effet admettre que l'administrateur de la Äfaillite alt

qualité pour exercer une action en dommalges-interets'appar-

tenant en propre aux créanciers de la societe par actions ou

de l'association en faillite contre les organes de celle-ci.

L'administrateur de la faillite a pour tache de procéder a la liquidation
de la fortune du failli et l'on ne peut _iui'reconnaître le droit de
faire valoir des prétentions qui nappartiennent pas au failii, mais en
propre a sescréancrers, et ne font des lors pas partie de la masse en
faillite. (Comp. arret du 7 juin 1895 dans la cause masse en faillite
Brienz-Rothhorn T. 21, p· 561.) Dans le cas actuel, il y a heu néanmoins
d'admettre la légitimation de l'admimstrateur de la faillite. Le dommage
dont la re'paration est demandée n'est pas un dommage qui aurait été cause
direetement aux-creanciers sans toucher i'association, mais un dommage qu1
résulterait pour eux du tort causé a la fortune de l'association par le
fait du retard apporté a la suspension des paiements et à la demand-e de
mise en faillite. Le dommage que les créanciers auraient subi serait done
en meine temps un dommage cause a l'association. Ce demmage ayant pour
cause une Violation des devoirs d'administration imposés a la direction
par l'art. 704 CO., l'association a auss1, a eote des créanciers, une
action en réparation contre les membres fautifs de la direction, et
I'administrateur de la failhte est legitime a faire valoir cette action,
attendu qu'il s'agit d'une action de l'assoeiation en faillite, action
qui appartieni} par conséquent à la masse. Le fait ,que l'art. 714 00.ne
parle pas d'nne action de l'association n'iufirme en ,rien cette maniere
de voir. Le droit d'action de l'association resulte déjà des articles
113 soit 110 CO./, qui,-d'après l'art. 710 ibid., régissent les rapports
entre l'association et les mem-Ill. Obligaiionenrecht. N°12. _ 101

bres de la direction ou contròleurs. Il n'était pas nécessaire de préroir
encore spécialement a l'art. 714 la responsabiiité de l'administration
résnltant de ses rapports centraetuels Vis-à-vis de l'association,
tandis due, dans la mesure où l'on voulait établir une responsabilité de
la direction vis-à-vis des créanciers et des membres de l'association,
il était ne'cessaire de le faire au moyen d'une disposition spéciale. A
défaut d'une teile disposition, la responsabilité de la direction
Vis-à-Vis des membres et des créanciers de l'association ne pourrait se
justifier; pour lui donner une base juridique, il fallait une disposition,
analogue a celle de l'art. 674 CO. concernant la société par actions, qui
créàt une action en dommages-intéréts contre les membres de la direction
de i'association, pour violation de leurs obligations contractuelles, non
plus en faveur de l'autre partie contractante, seit de l'association,
mais en faveur des créanciers et des membres de l'association, qui
sont des tiers. L'administrateur de la faillite est done légitimé, dans
le cas particulier, a faire valoir contre les défendenrs les droits a
des dommages-intérets qui peuvent appartenir à l'association. Le fait
qu'il n'a invoqué pour justifier son droit d'action que l'art. 714 et
non l'art. 715 00. ne saurait avoir aucune conséquence préjudiciable;
il ne s'agit la que d'un moyen de droit qui ne lie pas le Tribunal et
auquel celui-ci n'est pas limité.

6. Si l'administrateur de la faillite est légitimé en la cause,
on doit aussi reconnaître que tous les défendeurs sont du nombre des
personnes auxquelles l'art. 704 GO. imposait l'obligation de suspendre
les paiements et d'en donner avis au juge. Les défendeurs Maurice et
Thudichum l'ont contesté, le premier en faisant valoir qu'il ne faisait
pas partie du comité directeur, mais seuiement du conseil d'administration
consultatif, et ne pourrait dès lors pas etre rendu responsable, '-le
second, en alleguant qu'il n'a pas été nommé par l'assemblée générale de
l'association, mais a seulement été appeié a titre consultatii par le
comité et n'a jamais été inscrit au registre du commerce cornme membre
de ce comité.

Mais ces objections sont sans valeur. Aussi bien Maurice

102 Civilrechtspflcge,

que Thudichum étaient membres du comité d'administration, qui, d'après
ses attributions statutaires, constituait la direction de l'association
{art. 22, 26 et 27 des statuts}. La circonstance que Thudichum n'a
pas été nommé pas l'assemblée générale, mais par le comité, autorisé
par l'art. 23 des statuts a agir ainsi jusqu'à la preehaine assemblée
générale, ne change rien à. sa situation de membre du cemite, seit de
la direction; le fait qu'il n'a pas été inscrit au registre dn commerce
ne saurait le libérer en aucune facon de sa responsabilité vis-à vis de
l'association. Au Surplus, on ne voit pas elairement ce que Maurice veut
dire lorsqu'il prétend qu'il faisait partie d'un comité d'administration
consultatif et non dn comité directeur; outre le comité d'administration,
dont Maurice était membre, il n'existait, soit d'après les statuts soit
d'après les procès-verbaux du comité, aucun comité d'administration
consultatif.

7. Il y a donc lieu de recherches si les défendeurs, membres de la
direction de la Boucherie cooperative, ont eause a celle-ci un dommage
en violant l'obligation qui leur incombait aux termes de l'art. 704
00. A cet égard, l'instance cantonale constate en fait, d'une part,
que c'est seulement le 30 octobre 1895 que les membres de la direction
ont pu se rendre compte, au moyen du bilan a fin septembre présente'
le dit jour 30 octobre par le comptable Guyot, que l'actif ne couvrait
plus les dettes, et, d"autre part, qn'aussitòt après l'aSSemblée
générale du 31 octobre, ils arrètèrent l'exploitation et suspendirent
les paiemeuts ; que, par contre, ils n'ont pas avise' le juge competent
à l'effet de faire prononcer la faillite, l'avis qui avait été donné le
5 novembre par le président Galland ayant été retiré. Ces constatations
ne sent pas contraires aux pièces du dossier et lient par conséquent le
Tribunal fédéral; il en est ainsi, en particulier, de la constatation
que la direction ne connaissait pas avant la fin d'octobre l'état de
de'confiture de l'association. Le contraire n'est point démontré par
le fait que déjà auparavant il avait été plusieurs fois question de
déficits au sein du comite', car il est parfaitement admissible, comme
le prouveIll. Obligationenrecht. N° 12. 103

le compte a fin juin, qu'il ne s'agit que de déficits d'exploitation,
ce qui ne voulait nullement dire que le capital de l'association
fot complètemeut absorbé et que les dettes depassassent l'actif. En
faveur de cette maniere de voir milite aussi la circonstance qu'à
l'assemblée générale du 31 octobre î895 des membres du comité (par exemple
M. Thudichuml et d'autres orateurs n'étaient pas encore convaincus que le
capital social fut complètement absorbé et que le passif dépassàt l'actif,
Or l'art. 704 CO. prescrit a la direction de suspeudre immédiatement les
paiements et d'aviser le juge competent, a l'efl'et de faire prononcer
la faillite, lorsqu'il est etabli que l'actif de l'association ne couvre
plus les dettes.

La partie demanderesse paraît admettre que cette dispesition ne parlant
pas du résultat d'un bilan, comme le fait l'art. 657 00. en ce qui
concerne la société par actions, prescrit d'une maniere absolue que la
direction est tenue, sous peine de dommages-Intérets, de snspendre les
paiements et de provoquer l'ouverture de la faillite dès le moment où
en fait le passif de l'association excede son actif. La demanderesse
part ainsi du point de vue que la direction est tenue de connaître
a tout instant l'état exact de l'actif et du passif de l'association
et peut par conséquent constater immédiatement si le passif dépasse
l'actif. Les défendeurs partent au contraire du point de vue qu'un
état exact de la situation financière ne peut etre établi qu'au moyen
d'un bilan, que c'est des lors seulement sur la base de celui ci que
l'on peut constater avec certitude si le passif dépasse l'actif; que,
par couséquent, ce n'est qu'à l'occasion de l'examen du bilan que la
direction doit rechercher si l'actif couvre le passif ; jusque-la,
d'après les défendeurs, elle n'aurait pas à s'en préoccuper.

Ni l'nne ni l'autre de ces manières de voir ne sont complètement
exactes. Tout d'abord il ne saurait etre douteux, d'après les termes de
la loi, que la suspension immediate des paiements et la demande de mise en
faillite sont imposées a la direction non pas du moment où l'excédent du

104 Civilrechtspflege.

passif sur l'actif se produit matériellement, mais du moment où il est
etabli, c'est à-dire où la direction responsahle en a connaissance ou ne
peut plus l'ignorer. Le fait que l'art. 704ne parle pas du résultat du
bilan, comme l'art. 657 CO., s'explîque non parce que le législateur
aurait voulu rendre la prescription plus rigoureuse a l'égard des
associations, mais simplement parce que la loi ne prescrit pas et ne
règle pas en detail l'établissement du bilan pour les associations comme
pour les sociétés par actions. D'autre part, il n'est pas exact que
l'on puisse toujours attendre pour suspendre les paiements et provoquer
la mise en faillite jusqu'au moment de l'examen du prochain bilan prévu
par les statuts. Il est clair au contraire que l'obligation de suspendre
les paiements et de provoquer la faillite existe dès l'instassnt où la
direction sait ou doit savoir que le passif depasse l'actif, peu importe
que ce fait lui soit connu par l'examen du bilan ordinaire un de toute
autre maniere. Lorsque, d'après les éléments à la disposition de la
direction, il est reconnaissable ou du moins très vraisemblable que le
passif excède l'actif et que néanmoins la direction néglige de tirei'
la situation au elair et de prendre les mesures nécessaires, elle ne
saurait écarter sa responsabilité en alléguant qu'elle n'a pas connu
l'état de déconfiture de l'association.

8. Dans le cas particulier, on doit admettre, d'après les constatations
de fait des instances cantonales basées sur le rapport d'expertise,
que la déconfiture de l'association s'est produite déjà en septembre
1895, attendu qu'à la fin de ce mois le passif dépassait déjà quelque
peu l'actif ; mais la direction n'a eu counaissance de cette Situation
qu'à la fin d'octobre et a ordonné immédiatement la suspension des
paiements. Les faits constatés ne permettent d'ailleurs pas d'affirmer
que la direction aurait dù connaître la déconfiture déjà plus tòt, soit
a la fin de septembre, comme l'a admis la première instance. L'état de
situation à fin juin avait, il est vrai, révélé un résultat défavOrable,
en ce sens qu'il y avait, pour les premiers six mois, un deficit
d'exploitation de 4474 fr. 50 (3. Ce résultat défavorable provoqua,
ainsi que leHI. Obligationenrecht. N° 12. 105

montrent les procès-verbaux du comité, diverses réformes destinées à,
améliorer la situation. Le 23 septembre le comité décida de plus de
faire dresser un état de Situation à fin septembre; ce travail ne
fut toutefois achevé parle compsstable qn'à la fin d'octobre. Dans
ces circonstances. ou ne peut pas dire que déjà a la fin de septembre
la direction devait connaître l'état de déconfiture de l'association,
qu'elle alt dn savoir que le capital de l'associatîon était deja absorbe
et que le passif dépassait l'actif. On ne saurait voir une violation
de la prescription de l'art. 704 CO. dans le fait que la direction n'a
ordonné la suspension des paiements qu'à la fin d'octobre et pas déjà,
a la fin de septembre, car cette suspension a été ordonnée aussitòt
qu'il a été établi que le passif dépassait i'actif. En revanche,
les membres de la direction ont violé la prescription de l'art. 704
CO. en tant qu'ils n'ont pas fait suivre immédiatement la suspension des
paiements d'un avis au juge en vue de faire prononcer la faillite. Mais
cette négligence ne peut justifier ia condamnation des défendeurs à des
dommages-intéréts, attendo que d'après les constatations de l'instance
cantonale le retard de l'ouverture de la faillite n'a occasionne' aucun
dommage. Le demandeur n'a en efi'et pas rapporté la preuve d'un tel
dommage; il n'a pas établi que la faillite ait donné un résultat moins
favorable parce qu'elle a été ouverte seulement en janvier 1896 au lieu
de l'avoir été au eommencement de novembre 1895. C'est done a bon droit
que la deuxième instance cantonale a repoussé la demande comme mal fondée.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral

prononce:

I.Ii n'est pas entre en matière pour cause d'irrecevainbte sur le lnémoire
d'Arnold Galiand, q. q. a.

II. Les recours des sieurs Leconltre q. q. a. et Gins-

burger sont écartés comme mal fondés et le jugement de la

Cour de Justice civile de Genève, du 17 novembre 1900. est confirmé. '