BGE-23-I-275 - 1897-03-12 - BGE - Verfassungsrecht - 274 B. Civilreehtspfiege. verletzt, und dieses Verhalten muss bei der Ausmessung

274 B. Civilreehtspfiege.

verletzt, und dieses Verhalten muss bei der Ausmessung des Schadenersatzes
in Berücksichtigung fallen (unten Erw. 5).

5. Nach dem Gesagten ist die Beklagte dem Kläger gemäss Art. 346 O.-R.,
Abf. 3, erster Satz, prinzipiell zu vollem Schadenersatze verpflichtet
Die Ausmessung desselben hat nach Art. 116 eod. zu erfolgen, wonach das
richterliche Ermessen unter Würdigung der Umstände zu entscheiden hat
(der von der ersten kantonalen Instanz angerufene Satz 2 des Absatz 3 des
Art. 346 trifft nicht zu, da er eine Regelung für den Fall, wo die Gründe
für Aufhebung des Vertrages nicht in vertragswidrigem Verhalten des einen
Teils liegen, also einen Gegensatz zu Satz 1 eod. enthält; vgl. Hamer,
Komm. z. AR., 2. Aufl. Art. 346, Nr. 7). Als Schaden erscheint nun gemäss
der Praxis des Bundesgerichts (î. Entsch., Ath. Samml., XVIII, S. 312;
XIX, S. 320) die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Lohne
während der Vertragsdauer und demjenigen, welchen der Kläger mit seiner
freigewordenen Arbeitskraft erwirbtbezw. zu erwerben bei gutem Willen
in der Lage war, wobei zu berücksichtigen ist, dass erfahrungsgemäss in
der Regel ein entlassener oder ausgetretener Arbeitnehmer nicht sofort
eine neue

Stelle finden kann. In concreto ist nun der erste Schadensfaktor · ss

) .

die Zeit der völligen Arbeitslosigkeit vom 24. April bis 26. Juni 1895z
hiefür ist dem Kläger der volle Gehalt, den er bei der Beklagten als
Aufseher gehabt hätte, zu vergüten, d. h. 200 Fr. per Monat, zusammen
400 Fr.; der von der Beklagten erhobene Einwand, der Kläger hätte bei ihr
mit 130 Fr. monatlich weiter arbeiten können, fällt ohne weiteres dahin,
da ihm dies eben nicht zuzumuten war, und dass er anderweitig, während
dieser 2 Monate, hätte Arbeit finden können, behauptet die Beklagte
selbst nicht. In zweiter Linie kommt als Schadensfaktor in Betracht
die Differenz zwischen dem Lohne, den er als Aufseher gehabt hätte,
und demjenigen, den er wirklich hatte bis 15. September 1896; nun ist
festgestellt, dass er während dieser Zeit einen Gehalt von 130 Fr. per
Monat erhielt, also 70 Fr. weniger als nach Vertrag mit der Beklagten,
in summa 144/a mal 70 Fr. = 1015 Fr.; die Beklagte hat auch hier nicht
bewiesen, dass der Kläger bei gutem Willen mehr zu erhalten in der Lage
gewesen ware. DerV. Obligaiionenrecht. N° 4-3. 275

ganze ihm zu vergütende Schaden beläuft sich danach auf 1415 Fr.; hievon
ist jedoch ein Abzug zu machen mit Rücksicht auf das in Erw4 in fine
geschilderte inkorrekte Verhalten des Klägers, Und alè solcher scheinen
215 Fr. als angemessen. Es ist daher bezüglich der Frage der Entschädigung
die Entscheidung der Vorinstanz zu bestätigen, wobei natürlich auch heute
noch der Kläger bis nach Ablauf der zwei Jahre seit seinem Austritt an
Art. 4 des Vertrages gebunden ist, indem er einen 500 Fr. übersteigenden
Schadenerfatz schon vor erster Instanz nur für den Fall verlangt hat,
als die Beklagte ihn von jener Verpflichtung nicht entbinde, Und die
Beklagte seine Befreiung nicht zugegeben hat. Bemerkt sei nur noch, dass
diese Verpflichtung des Klägers, die er nach Aufhebung des Vertrages
freiwillig auf sich genommen hat, nicht als weiterer Schadensfaktor in
Betracht kommen farm, da sie nicht eine Folge der Nichterfüllung des
Vertrages durch die Beklagte ist

6. Die Widerklage fällt nach dem Gesagten ohne weiteres dahin.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung beider Parteien wird als unbegründet erklärt, und demgemäss
das Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 15. Dezember
1896 in allen Teilen bestätigt

43. Arrét du 12 mars 1897 dans la. cause Villani contee Villette et C'ie
en. liquédaäe'on.

A. Suivant convention du 30 aoùt 1892, Louis Villotti, père, et Joseph
Frossard, fabricant d'horlogerie à Ferrentruy, ont formé entre eux,
sous la rajson sociale Société des carrières du Doubs Villotti et
Gia, une société pour Pexploitation d'une carrière de calcajre située
au-dessus de 13. gare de Saint Ursanne. Le préambule de I'acte de société
portail: entre autres que Villetti, voulant donner plus de développement
à l'exploitation de la, carrière à lui concédée

276 B. Civilrechcspflege.

par la commune de Saint-Ursanne, avait proposé à M. Frossard de
s'associer avec lui comme bailleur de fonds. L'article premier dit que
la société sera en nom collectif à l'égard de Villotti et en commandite
seulement à l'égard de M. Frossard. La société devait avoir son siege à
Saint-Ursanne et sa durée était fixée à 19 ans à. compter du 1er septembre
1892 (art. 2). Villotti apportait la concession qu'il tenait de la commune
de Saint-Ursanne, ainsi que l'outillage servant à l'exploitation de la
carrière, le tout évalué 10 000 fr. De son còté, Frossard fournissait pour
sa mise sociale une somme de 10 000 fr. (art. 3). Les fonds que l'un ou
l'autre des associés pourrait verser dans la Société au dela de sa mise
sociale devaient etre inscrits a son compte courant et porteraient intérét
au 5°/0 l'an, mais ne donneraient pas droit au partage des bénéfices
(art. 4). Villotti devait seul avoir la gestion et la signature de la
société (art. 5). Certaines opérations importantes, telles que la fixation
des prix de vente de la pierre et l'achat de matériel devaient se faire
d'un commun accord entre les associés (art. 7). Les bénéfices nets de
la société devaient se partager par égales parts entre les associés. Les
pertes devaient ètre supportées dans la méme proportion, sans que dans
aucun cas M. Frossard puisse etre engagé au dela de sa mise sociale
(art. 8).

L'inscription faite au registre du commerce porte que Villotti et Frossard
ont forme entre eux une société en commandite.

Du mois de septembre 1892 au mois de juillet 1893, J. Frossard s'est
occupé plus ou moins activement des affaires de la société. II a notamment
correspondu avec divers fournisseurs et clients de la société. Les lettres
écrites par lui sont signées simplement de son nom personnel ou de sen
nom précédé de la mention pour Villotti et Cie.

La Société Villotti et Cie a été dissoute le 7 octobre 1893 par
transaction judiciaire à la suite d'une demande de Villotti père en
résiliation du contrat du 30 aoùt 1892. L'acte de transaction porte que
les parties conviennent de dissoudre la société en commandite qui a
existé entre elles. V. Obligatîonenrecht. N° 43. 277

Un liquidateur fut nommé en la personne de l'avocat Ceppi, ;;
Porrentruy. Gelui ci mit en adjudication publique la concession de
carrière appartenant a la société en liquidation. D'apres les conditions
de l'adjudication, les acquéreurs devaient fournir deux bonnes cautions
solvables et solidaires agréables au ]iquidateur. Le prix d'adjudication
devait etre payé en mains de ce dernier, savoir: 13000 fr. le 15 avril
1894 et le surplus par tiers les 15 janvier 1895, 1896 et 1897, avec les
intéréts au 50/() des le jour de l'adjudicati0n. En cas de retard dans le
paiement d'un terme échu, la somme entière encore due serait immédiatement
exigible et le vendeur aurait la faculté de résilier le marché et d'exiger
de l'acquéreur en demenre tels dommages intéréts qu'il appartiendrait.

Les carrières furent adjugées le 17 janvier 1894, aux conditions
qui précèdent et pour le prix de 33 000 fr. ä. Louis Villotti fils,
entrepreneur à Saint-Ursanne, sous le cautionnement solidaire de
L. Villotti père et de l'ingénieur Dollfuss, à Bale. Le premier versement
de 13000 fr. cut lieu régulièrement; en revanche le premier tiers du
solde, payable le 15 janvier 1895, ne fut pas pavé, de sorte que le
solde entier de 20000 fr. en capital devint exigible. C'est pourquoi le
liquidateur Geppi fit notifier, le 18 janvier 1895, à Villotti fils et à
sa caution solidaire Villotti pere un commandement de payer de la somme
de 20 100 fr. avec intérét au 59/0 des le 17 janvier 1894. Le débiteur
principal n'ayant pas fait d'opposition, la poursuite fut continuée
contre lui et produisit une somme de 12 401 fr. 90 c. qui fut versée
au liquidateur; un acte de défaut de biens fut délivré à la société
créancière pour le surplus de sa créance , soit 9069 fr. 20 c.

La caution, Villotti pere, fit au contraire opposition au commandement
de payer du 18 janvier 1895. A la requète du quuidateur, le président du
Tribunal de Porrentruy prononca la main-levée provisoire de l'opposition
par jugement du 19 février 1895. A la suite de ce prononcé et bien que
Villetti eùt formé appel, le liquidateur requit une saisie pro-

278 B. Civilrechtspflege.

visoire qui ful; exécutée les 12 février et 1er mars 1895 et ports,
sur tous les biens de Viflotti. Par arrét du 30 mars, le Cour d'eppel
et de eassation de Berne reforma le prouoncé présidentiel et allena 60
fr. à l'appelant à titre de dommages. intéréts et freis-

Le 29 janvier déjà, le liquidateur Ceppi avait requis un séquestre sur
diverses sommes dues à Villotti pere. Celui-ci ayant assigné la société
en liquidation pour demander la nu]lité du séquestre, le liquidateur
adhera le 13 février à ses conclusions en se soumettant aux frais qui
furent liquidés ä 30 fin

Le 6 juillet 1895, le liquidateur fit uotifier à Villotti père un nouveau
commandement de payer pour les sommes suivantes:

1° 9069 fr. 20 c. avec intérét au 50/(} du 25 mai 1895 dus par Villotti
pere comme cautien de son fils suivaut acte de vente du 17 janvier 1894,
sauf ä. déduire 90 fr. pour frais liquidés; '

2° 159 fr. 12 c., somme touchée par Villotti père de Fleury, à
Mönchenstein, pour le comte de Villotti et Cie le 5 novembre 1893,
plus I'intérét de cette somme au 5 O/0 dès la perception.

villotti ayant fait Opposition à ce commandement, la Société en
liquidation des carrières du Doubs Villotti et 0, agissaut par sen
quuidateur, lui a ouvert action par demande du 21 septembre 1895 pour
le faire condamner àsipayer les sommes réclamées.

B. Dans sa reponse, le défendeur &. conclu à ce que la demanderesse soit:

1Ü Reuvoye'e provisoirement des fins de sedemande sous

suite des fra-is, 2° Eventuellement, déboutée de ses conclusions avec
retour des frais et dépens. 3° Reconventîonuellement, condamuée ä. lui
payer des dommages-interets dont le montant excède 3000 fr. pour le
prejudice cause par les saisie et sequestre injustifiés requis par elle,
sous suite de frais.V. Ohligationenrecht. N° 43. 279

' A l'appui de sa conclusion dilatoire, le défendeur fait tout d'abord
valoir ce qui suit: La. société formée entre lm et J. Fresser-d par
contrat du 30 sont 1892 n'est pas une Société eu commandite. Les
clauses conventiounelles et le nombre des associés démontrent qu'il
s'agit d'une Société en nom collectif. D'ailleurs Fresser-d e agi
non en assoclé commauditaire, mais en assoeie responsable. Après
la dlssolutlon de lasociété et la nomination du liquidateur, les
créanmers furent invites àproduire leurs créauces. Les assoeies
seuls s'annoncerent comme créanciers, savoir Frossard d'une somme
appreximative de 20000 fr. pour avances faites e la, société, et le
défendeur d'une somme de 47 091 fr. 80 c. pour avances salaires et
dommages-intéréts (20 000 fr.) dus par Frossard. Outre ea mise primitive
de 10 000 fr., le deerdeur serait en effet créancier de 47091 fr. 85
c. Vis-ams de la société et de J. Frossard. Le liquidateur a touché en
espèces. . . . . . . . . . . . . Fr.1509120 etenapayé. . . . . . . . . . .
1415947 dont 12000 fr. à Frossard; il lui sireste ainsi un exeedent de
recettes de 932 fr. 23 @. suffisant pour couvrir les créanciers, de teile
sorte qu'il ne reste plus qu'à régler compte entre associés. Dans ces
conditions le liquidateur n'est pas en dreit de poursuivre le defendeur
aussi longtemps qu'il n'est pas etabli lequel des deux associés redoit
à I'autre. J. Frossard doit etre considéré comme associé indéfiniment
responsable et doit supporter la moitié des pertes. Le défendeur
im reclame en outre, pour dommage cause par ses agissements durant
la société, la somme de 20 000 fr. Si on lui tient compte de cette
prétentiou, le defendeur sera créencier de la société et de J. Frossard
d'une somme supérieure ecelle qui lui est réclamée. Eventuellement, la
demaude doit etre déclerée mal fondée. Meme si J. Frossard n'était tenu
que jusqu'à concurrence de ses 10 080 fr. deprétendue commlilmdite, la
somme de 12000 fr. qu'il a deje touchée et ce es qui restent disponibles
sont suffisantes pour le couvnr, attendu qu'il a lui-méme écrit les 10
juillet et 1er aout 1893 quil n'avait ä. pretendre que 11 000 fr. Le
somme de 20000 fr.

280 B. Civilrechtspflege.

dont il se dit aujourd'hui créancier ne lui est pas due et ledéfendeur se
réserve de eontester cette prétention lorsque leliquidateur aura établi
le compte des associés. D'ailleurs. J. Frossard est en réalité associé
indéfiniment responsable. Comme il n'avait pas de procuration de la
Société Villotti et Cie et que malgré cela il & contracté pour elle,
il n'a pu le faire qu'en qualité d'associé responsable. Il doit donc
supporter la moitie du déficit de la société et cette moitié-depasse la
somme réclamée en demande. Il a en outre par ses procédés discrédite'
complètement la société et le défendeur en particulier, ce qui a determine
ce dernier à demander la dissolution de la société et lui donne droit
à des dom mages-intéréts. Touchant sa demande reconventionnelle, le
defendeur sontient que les saisie et séqnestre pratiques sans droit par le
liquidateur lui ont causé un grave préjudice à. raison de leur importance
et des nombreuses personnes qui en ont eu connaissance. Il aurait ete
paralysé dans ses travaux et aurait perdu tout credit personnel.

C. En réplique, la demanderesse a conclu à ce que Villotti soit
deboute aussi bien sides fins de sou exception que de sa demande
reconventionnelle. Elle eonteste qu'il ait existeentre le défendeur
et J. Frossard une société en nom collectif. Ce dernier n'est du
reste pas en cause, mais bien la 80ciété Villotti et 01°, de telle
sorte que les reclamations du defendeur contre Frossard ne sauraient
étre opposables à la demanderesse. En ce qui concerne spécialement
la demande reconventionnelle, la Société Villotti et Cie soutient que
le liquidateur, en se basant sur la main-levée d'opposition prononcée
par le juge de première instanoe, avait le droit de demander qu'il fùt
procédé à un inventairesi des biens du défendeur, ce qui eut lieu. Les
établissements de credit n'ont pas été fermés au defendeur à la suite
du sequestre et de l'inventaire dont il se pia-int. Ces actes n'ont eu
aucune influence sur les relations du défendeur avec ces établissemeuts.
Du reste la position du défendeur a l'époque de ces mesures était de
nature à les justifier. Le 10 mai 1895, l'office des poursuites a arisé
les tiers saisis que le defendeur avaitV. Ohligationenrecht. N° 43. 281

désormais la pleine et entiere 'disposition des biens saisis.

D. La duplique et la triplique ne contiennent pas de faits nouveaux.

Le défendeur & demandé à. entreprendre la prenve d'un certain nombre
d'allégués tendant a établir que Frossard zurait agi dès le commencement
de l'association non comme associé en commandite, mais comme associé
responsable (zllégués n 28 et 53 de la réponse), et que, plus tard,
il ani-ail: par ses proeedes porté attejnte au credit de la société
et de l'associé Villotti (allégués n°8 69 à 76 de la reponse). Cette
demande de preuve fut repoussée par le président du Tribunal du district
de Porrentruy.

E. Par jugement du 12 mai 1896, le Tribunal du dit distriet a déclaré la
demande bien fondee et deboute le défendear de toutes ses conclusions en
le condamnant aux frais de la procédure. Le défendeur a interjeté appel
de ce jugement et attaqué en meine temps l'ordonnance sur preuves en tant
qu'il n'avait pas été admis à, prouver une partie de ses allégue's. Par
arrét du 9 octobre 1896, la Cour d'appel et de oassation du canton de
Berne a confirmé le prononee des premiers juges, en réduisant toutefois
à 158 fr. 10 c. la somme de 159 fr. 12 c. réclamée par la demanderesse
comme perone par le defendeur du sieur Fleury. Cet arret est motivé en
substance comme suit:

· Les griefs formulés par le défendeur contre l'ordonnance sur les preuves
ne sont pas justifiés, par le motif que les faits dont i'admission à la
preuve est requise sont sans conoluance en la cause. En ce qui concerne
l'exception dilatoire soulevee par Villotti, meme si l'on admettait que
les sommes qui font l'objet de la demande principale constitueraient des
capitanx disponibles dans le cas où elles seraient versees (art. 583
al. 1er et 611 CO.), et que le défendeur aurait alors le droit de les
touches en paiement de ses prétentions, il pourrait non pas demander à
etre libere previsoirement de l'obligation de verser ces sommes, mais
se refuser simplement à les verser en Opposant à la demanderesse une
exception de compeusation. Si les prétentions du défendeur ne sont

282 B. Civilrechtspflege.

pas liquides, le liquidateur de la société demanderesse a '

alors le droit de retenir les sommes nécessaires pour Se satisfaire
(art. 583 , al. 2 CO.). Dans l'un et l'autre cas, l'exeeption dilatoire
n'est pas fondée. En appel, le défendeur

a cherché a la justifier en allégnant que par suite de la dis. _

solution de la Société Villotti et Cie, celle-ci avait perdu son caractère
de personne juridique; que les créanciers étant payés, le liquidateur ne
serait plus que le mandataire des deux anciens associés. Mais abstraction
faite du point de savoir si le liquidateur ne représente pas ia société
dissoute à l'égard des associés eux mémes jusqu'au règlement de leurs
comptes (art. 588 al. 2 CO.), il doit en tout cas ia représenter a leur
égard jusqu'au paiement des créanciers sociaux (art. 582 et 583 CO.) ;
or Frossard, ainsi qu'il sera démontré plus ioin, doit étre envisagé
comme créancier pour une forte somme. A titre de moyen libératoire, le
défendeur a soutenu en appel que son cautionnement ne serait pas devenu
définitif, attendu qu'il ne serait pas mème allégué que le iiquidateur
l'ait agréé, ainsi que le prévoyaient les conditions de vente. Mais il
résulte à l'évidence de la procédure que les deux cautions indiquées dans
l'acte d'adjudication ont été acceptées par le liquidateur. Le défendeur a
aussi soulevé en appel une exception non adémpéeti contractus, basée sur
le fait que la demande ne mentionne pas que l'objet de l'adjudication du
17 janvier 1894 ait été livre a L. Villotti fils. Cette exception n'est
toutefois pas fondée non plus. L'adjudicataire, ainsi qu'il appert
de la. demande, 3. en eilet versé une partie 'du prix de vente et,
jusqu'à preuve du contraire, on peut en déduire que la livraison de la
chose vendue _a été eifectuée. Le principal moyen de defense au fond que
Villotti fait valoir est base sur les faits déjà. invoqués a l'appui de
son exception dilatoire. Il s'agit donc de savoir si le defendeur peut
se prévaloir de la disposition du 1er alinea de l'art. 583 CO., suivant
laquelle les capitaux sans emploi pendant la liquidation sont distribués
provisoirement entre les associés. Or il est établi en procedure que les
créanciers proprement dits de la société sont pour la plupart réglés et
que le liqui-

V. Obligationenrecht. N° 43. 283

dateur a des fonds en suffisance pour payer ceux qui ne le sont pas
encore. Mais il n'est pas douteux que si la Société vfllotti et Cie était
en eommandite, le commanditaire Frossard ne serait tenu des pertes, méme
vis-à-vis de l'associé indéfigiment responsabie, que jusqu'a concurrence
de sa mise de 10000 fr., de sorte que pour les sommes qu'il a avancées
en plus à. la société, il devait étre considéré comme créancier de
celle-ci et qu'il ne pourrait etre question pour Villotti de toucher
quoi que ce seit sur l'actif réalisé avant le payement des dites avances
(comp. art. 548 , 549 , 572 , 596 et 611 CO.). Il importe donc de décider
quelle était 1a nature de la Société Villotti et Cie. Or il appert du
préambule du contrat du 30 aout 1892, ainsi que de ses art. 1, 2 et 8 que
Frossard devait faire une mise de fonds de 10 000 fr. et n'étre tenu que
jusqu'a concurrence de cette somme. D'autre part, l'art. 5 confie la,
gestion de l'entreprise et la signature sociale au défendeur seul. Ce
dernier apparaît donc comme associé indéfiniment responsable et Frossard
comme commanditaire (art. 590 , 595 , 596 et 603 CO.). L'article 1er
du contrat ne peut recevoir aucune autre interpretation raisonnable.
Les termes employés sont évidemment une application mal appropriée
de l'art. 593 GO. Cette interpretation du contrat du 30 aoüt 1892 est
corroborée par l'inscription de la société au registre du commerce. Mais
le défendeur a aiiégué que dès la formation de la société Frossard aurait
agi comme un associé inde'finiment responsable seul peut le faire. Les
faits matériels sur Iesqueis cette opinion se base consisteraient en ce
que Frossard aurait signé des correspondauces, commandé pour I'entreprise
un outiilage coùteux de plus de 17 000 fr., fixé les prix de vente de
la pierre et donné les ordres pour la construction d'un hangar et d'une
eonduite d'eau. Toutefois ces faits, fussent-ils prouvés, n'établiraient
Das qu'un contrat de société en nom collectif soit intervenu entre
parties, car il peut aktiver qu'un commanditaire agisse comme un associé
eu nom collectif sans que pour autaut le contrat change de nature. Les
dits faits sont ainsi sans concluauce en la cause et c'est avec reisen
que le juge instruc-

284 B. Civilrechtspflesige .

teur a refusé d'en ordonner la preuve. LaSociété Villotti et Cie était
donc bien une société en nom collectif et Villotti, en sa qualité
d'associé indéfiniment responsable, n'a de droit que sur les capitaux
disponibles après le paiement des créances de Frossard. Ce dernier,
d'après la demanderesse, aurait, outre sa mise de 10 000 fr., fait a
la société des avances s'élevant à 20 000 fr. environ et productives
d'intérèt au (iQ/0. Le défendeur ne conteste pas en principe l'existence
d'avances, mais il objecte qu'elles auraient été faites a titrede mise de
fonds d'associé indéfiniment responsable. En réalité Frossard étant Simple
commanditaire, ses avances doivent ètre envisagées comme une dette de la
société, et le liquidateur est tenn de réserver la somme nécessaire pour
faire face à cette prétention, a moins que son mai fonde n'ap-paraisse des
l'abord (arg. art. 583 , al. 2 CO.). Partant, la somme que le liquidateur
reclame :; Villotti ne saurait étreenvisagée comme disposible àl'égard du
défendeur, puisqu'elless doit servir avant tout a garantir le paiement de
la prétention du créancier Frossard. Il n'est pas méme exact que cette
somme dépasse le montani: de la dite prétention, attendu que le solde
en capital de celle-ci (8000 fr.) ajouté aux intérèts, est certainement
supérieur a 9227 fr. 10 0. Le défendeur n'a donc aucun motif pour refuser
le versement de cettedernière somme au liquidateur.

Les faits qu'il a articulés pour établir que Frossard lui aurait causé,
ainsi qu'a la société, un préjudice de 20000 fr. environ ne sont pas
opposables au liquidateur, lequel represente uniquement la société en
liquidation, mais non les sociétaires envisagés individuellement. Ils sont
donc irreievants en la cause et ne pouvaient. etre admis a la preuve.
Quant ala réclamation de 159 fr. 12 c., il n'est pas contesté et du
reste établi que le défendeur a percu d'un sieur Fleury pour le compte
de la société non pas 159 fr. 12 c., mais bien 158 fr. 10 c. Il est donc
tenu de restituer cette dernière somme. En ce qui concerne la demande
reeonventionnelle, il est vrai que la saisie des 12 février et 1er mars
a été pratiquée sans droit. Le recours de Villotti contre le juge-ment
duV. Obligationenrecht. N° 43. 285

president du Tribunal de Porrentruv, qui prononcait la main1evée
provisoire de i'opposition au commandement de payer du 18 janvier 1895,
avait suspendn les ekfets de ce jugement à tenenr des dispositions du
code de procédure civile bernois. L'art. 36 LP. n'était pas applicable
an cas particulier parce qu'il ne l'est que dans les cas où l'appel
est spécialement prévu par la dite loi. Toutefois le fait d'avoir
partagé l'opinion contraire et d'avoir en conséquence requis la saisie
dans les circonstances données, ne saurait etre envisagé comme une
faute dans le sens des art. 50 et suivants CO. En tant que la demande
sireconventionnelle est basée sur le séquestre annulé du 29 janvier 1895,
la demanderesse est obligée en principe, indépendamment de toute faute,
de réparer le dommage matériel que ce séquestre a pu causer (art. 273
LP.). En revanche une réparation pour tort moral n'est admissible qu'en
vertu de l'art. 55 CO., qui exige que le créancier ait agi avec dol,
négligence ou imprudence et que la situation personnelle du débitenr ait
snbi une atteinte · grave. Or le défendeur n'a pas invoqué des moyens de
preuve prcpres à. établir qu'il ait subi un dommage mate'riel par suite
du séquestre. La nature et la valeur des biens séquestrés, le lieu où
la mesure a été pratiquée et son retrait peu après son execution ne
permettent pas de présumer une atteinte préjudiciable à la situation
économique du défendeur. Les meines considérations, si elles n'excluent
pas absolument l'existence d'un tort moral, doivent en tout cas faire
admettre que le défendeur n'a pas éprouvé un tort grave et dès lors
la réclamation apparait comme non fondée, sans qu'il soit necessaire
d'examiner la question de faute.

E. L'arrèt de la Cour d'appel et de cassation'a été communiqné aux
parties le 29 décembre 1896.

Le 13 janvier 1897, Villotti a declare recourir en reforme auprès du
Tribunal federal eta repris les cenclusions de sa répouse avec suite
de dépens. En outre, pour le cas où le Tribunal fédéral estimerait que
c'est a tort qu'une partie de ses allégués n'ont pas été admis a preuve,
il conclut au renssvei de la cause devant les instances cantonales.

286 B. Civilrechtspflege.

Le représentant de la partie intimée a conclu an rejet da recours avec
suite de dépens.

Vu ces faiés et conside'mnt en dro-i! :

1° L'action ouverte au nom de la société en liquidation Villotti
et Cie a l'associé L. Villotti tend principalement à. l'exécution du
cautionnement contracté par ce dernier pour garantir le paiement du prix
de la concession de carrière et de l'outillage acheté par Louis Villotti
fils suivant acte du 17 janvier 1894. Elle tend en outre au remboursement
d'unesomme de 159 fr. 12 c., réduite par les instances cantonales à. 158
fr. 10 c. que le recourant a perone d'un sieur Fleury pour la société. Le
recourant & reconnu en principe qu'il doit compte de cette perception
à la demanderesse. Quant a l'objet principal de la demande, la partie
Villotti & soutenu devant la seconde instance cautonale qu'il ne serait
pas établi que le cautionnement soit devenu définitif, attendn que la
demanderesse n'anrait pas meme allégué que le liquidateur l'ait agree,
conformément au droit qu'il s'était réservé. Elle a soulevé en second
lieu une exception non adimpleti contractas, consistant è. dire qu'il
ne serait pas établi que la demanderesse ait livré à Louis Villotti
les-choses objet de la vente du 17 janvier 1895.

Les motifs sur lesquels la Cour d'appel et de cassation de Berne
s'est fondée pour repousser ces deux moyens sont justifiés de tous
points. Il y a lieu d'y ajouter quele droit réservé au liquidateur
d'agréer les cautions que ssl'adjudicataire devait fournir à, tenenr
des conditions de vente consistait en definitive dans la faeulté de
refuser les cautions offertes si elles n'offraient pas des garanties
suffisantes. Si le liquidateur avait entendu refuser le cautionnement
de Villotti père et de l'ingénieur Dollfuss, il aurait du manifester
son refus expressément; son silence devait au contraire etre interprete
comme un acquiescement tacite, et dès lors les cautions, n'ayant pas recu
d'avis que leur garantie ait été refusée, ont dù se considérer comme
agréées. Quant à l'exception non adimpleti contract-us, il résulte du
fait que l'achetenr Villotti fils a pavé volontairement une partie du
prix d'acquisition,V. Ohligationenrecht. Ne 43. 287

qu'il a ensuite été poursuivi en paiement du solde et n'a fait aucune
opposition à. la poursuite, la preuve on tout au moins 13, présomption
queles choses vendues lui ont bien été livrées. C'eùt été au recourant
à combattre cette présomption par la preuve contraire, ce qu'il n'a
pas fait.

2° Il est ainsi établi que la demanderesse est créancière de Villotti
des sommes qu'elle lui reclame. Mais le recourant en refuse le paiement
et Oppose tout d'abord a la demande une exception dilatoire consistant
a dire qu'il ne peut etre astreint à payer les sommes qui lui sont
réclamées que lorsque les comptes auront été établis entre lui et
son coassocié Frossard et s'il résnlte de ces comptes qu'il doit a ce
dernier les sommes en question. Devant le Tribunal fédéral le recourant
a motivé en substance cette maniere de voir comme suit: Les parties sont
d'accord et il est constaté en fait par l'arrèt cantonal que toutes les
sommes qui étaient dues à des tiers par la Société Villotti et Cie ont
été remboursées ou que le liquidateur possède les fonds nécessaires pour
rembossnrser celles qui pourraient étre encore dues. La liquidation est
donc terminée vis-à-vis des tiers; la société, en tant qu'elle subsistaît
encore comme unité de biens distincte sur laquelle les tiers avaient des
droits, est aujourd'hui éteinte et il n'y a plus en présence que deux
associés dont- les comptes restent à régler. Avant que ces comptes soient
arrètés, l'un des associés ne saurait étre tenu de payer des sommes qui
devront peut-etre lui faire retour en vertu du reglement définitif. ,

Cette argumentation ne sanrait toutefois étre admise. Il est d'abord
inexact que la Société Villotti et Oie soit éteinte parle fait que tous
les tiers créanciers ont été désintéressés. Ainsi que le Tribunal fédéral
l'a jugé à plusieurs reprises, une société ne cesse pas d'exister d'une
maniere absolue par le fait de sa mise en liquidation; elle snbsiste au
contraire pour les besoins de celle-ci, et dans toutes les opérations de
la liquidation c'est la société qui est représentée par le liquidateur et
non les associés individuellement (voir Rec. off, XII, p. 205, consid. 3
et XVII, p. 325, consid. 3). Or le

288 B. Civilrechtspflege.

liquidateur a entre autres pour mission d'exécnter les engagements et de
faire rentrer les créances de la société dissoute. L'article 582 CO. ne
fait à, cet égard aucune distinction entre le cas où les débiteurs ou
créanciers de la société sont des tiers et celui où ce sont les associés
eux mémes. (Deux-ci peuvent en effet, aussi bien que les tiers, devenir
créanciers ou débiteurs de la société par suite d'afi'aires conclues
avec elle, de gestion d'afiaîres avec ou sans wendet-, de délit,
etc. (art. 537 , 540 , 567 CO.). Dans le cas particulier, l'associé
Villotti est débiteur de la société en vertu dn cautionnement qu'il a
contracté au profit de celle-ci, tandis que l'associé Frossard se dit
créancier ensuite de pret d'une somme de 20000 fr. environ. La Situation
juridique de l'associé créancier ou débiteur est la meme que celle d'un
créancier ou débiteur ordinaire de la société. Dès lors la liquidation
de la Société Villotti et Cie n'est pas achevée par le fait que tous les
créanciers sociaux, qui ne sont pas en meine temps associés, ont été payés
ou que leur paiement est assuré, les créances et les dettes des associés
vis-à-vis de la société tombant aussi sous le coup des prescriptions des
art. 582 et 583 CO. Elle ne prendra fin qu'avec le règlement de compte
définitif entre les associés (art. 584 CO.). Le liquidateur avait donc
le droit, conformément à l'art. 583 CO., d'actionner Villotti en paiement
des sommes qu'il doit comme caution de son fils. -

3° Le recouraut oppose à cette action un nfoyen _de défense au fond basé
sur l'opinion que la Société Villotti et Cie serait une société en nom
oollectif et que par conséquent Frossard serait responsable, comme associé
en nom collectif, de la moitié des pertes, laquelle serait supérieure à,
la somme litigieuse, surtout si l'on tient compte des 20 000 fr. re'clamés
par Villotti à Frossard, à titre de dommages-intérèts. Mais ce moyen ne
saurait étre accueilli. Il est hors de deute que la société formée entre
L. Villotti père et J. Frossard était une société en commandite dans
laquelle Villotti était associé indéfiniment responsable et Frossard
associé commanditaire, c'est à-dire responsahle seulement jusqu'à
concurrence duV. Obligationenrecht. N° 43. 289

montant de sa mise (art. 590 CO.). Cela résulte du préambule de
l'acte du 30 aoùt 1892 dans lequel il est dit que Villotti a proposé s
Frossard de s'associer avec lui comme baifleur de fonds (voir art. 23
C. c. fr.). Mais surtont cela résulte de la maniere la plus décisive
de l'art. 8 du contrat, qui dit expressément que Frossard ne doit dans
aucun cas etre engagé au delà de sa mise sociale. Les termes inexacts
employés ä l'art. 16 du contrat, qui dispose que la société sera en nom
collectif a l'égard de Villotti et en commandite à l'égard de Frossard,
ne peuvent etre compris qu'en ce sens que les parties ont entendu que
Villotti aurait la situation

· d'un associé en nom collectif et par conséquent indéfiniment

responsahle, tandis que Frossard aurait la Situation d'un simple
commanditaire. Ces termes s'expliquent d'ailleurs, ainsi que l'observe
la Cour cantonale, comme une adaptation mal appropriée de ceux employés
de l'art. 593 CO., lequel porte que, lorsqu'il y a, dans une société
en commandite, plusieurs associés indéfiniment resPonsables, la société
est en meme temps a leur égard société en nom collectif. En dehors des
termes de l'acte de société, la preuve que la Société Villotti et Cie
était en commandite résulte aussi du fait qu'elle a été inscrite comme
telle au registre du commerce et que dans la transaction par laquelle
les parties ont decide sa djssolution, elle est encore désignée comme
société en commandite.

A l'appui de sa maniere de voir le recourant fait aussi valoir (
allégué n° 28 de la réponse) qu'en fait Frossard aurait agi vis-à vis
des tiers comme associé en nom collectif en correspondant et faisant
des commandes pour la société, en fixant le prix de la pierre, etc. La
seconde instance cantonale a repoussé a ben droit ce raisonnement. La
circonstance qu'un associé fait des affaires pour la société ne prouve
n'en quant au caractère de celle-ci, pas plus que le fait qu'il n'est pas
autorise' a en faire. Meme l'associé en nom collectif peut etre privé
par le contrat de société du droit d'admînistrer et cette exclusion
déploie aussi son eflet vis-à vis des tiers lorsqu'elle a été inscrite
an registre du commerce (art. 560

xx... _ 1897 19

290 B. Civilrechtspflege.

CO.). En sens inverse, l'associé commanditaire peut, vis-à vis de ses
co-associés, avoir le droit d'administrer; en revanche, il ne peut pas
représenter la société vis-à-vis des tiers. S'il le fait néanmoins, la
société ne se transfer-me pas pour autant en une société en nom collectif,
mais l'art. 598 GO. devient applicable. Si done Frossard, auquel le
contrat desociété ne donnait pas méme vis-à vis de sen co-associé le
droit d'administrer, a fait pour la société des affaires que--

Villotti n'aurait ni autorisées ni ratifiées, il se peut, suivant

le cas, qu'il soit tenu à des dommages-intéréts Vis-à-vis de son
co-associé, mais cela ne change rien au caractère de la. société. C'est
pai-tant avec raison que les instances cantonales ont refusé d'admettre
à. la preuve les faits allégués sous n° 28 de la repense, de meine
que l'allégué formule sous n° 53, d'après lequel le recourant aurait,
déjà devant le juge conciliateur, soutenu que la Société Villotti et
Cje serait en nom collectif.

Il ressort des considérations qui précèdent que les avances que Frossard
a faites à la société n'ont pas eu lieu a titre de mises de fonds d'un
associé indéfiniment responsable et qu'il n'est pas tenu de supporter
la moitié des pertes sociales. L'art. 8 du contrat dit sans doute que
les hénéfices et les pertes se partagerent par moitié, mais il ajoute
que dans. aucun cas Frossard ne pourra etre engagé au dela de sa mise
sociale. Ge dernier ne répond done, meme vis-à vis de sen ce-asseoie,
que jusqu'à concnrrence de sa mise de iO 000 fr., et comme celle-ci,
de meme que celle d'une valeur égale faite par Villotti, est évidemment
considérée comme perdue-

par les deux associés, ee qui explique pourquoi Villotti ne-

l'a pas fait figurer dans sen compte, il s'ensuit que les pertes qui
dépassent le montant de ces deux mises ne concerne en rien Frossard. En
revanche, Villotti, comme associé indéfiniment responsable, est garant
vis-à vis de lui da remboursement des sommes prétées à la Société en
tant qu'elles ne seront pas couvertes par l'actif social.

Quant à. la prétention à. des dommages-intérèts réservée par Villotti
contre Frossard, elle n'intéresse pas le prccèsV. Ohligationenrecht. N°
43. 291

actuel, auquel ce dernier n'est pas partie, et ne peut etre Opposée a la
réclamation du liquidateur, qui agit comme représentant de la société
et non de Frossard. G'est dès lors à, juste titre que les instances
cantonales se sont opposées à 13, prenve des allégués relatifs a cette
prétention contenus sous n°5 69 à 79 de la réponse.

Le recourant fait enfin valoir que s'il payait la semme qui lui est
réclamée, celle-ci devrait lui etre immédiatement rescituée, attendu que
d'après l'art. 583 CO. les capitaux sans emploi pendant la liquidation
doivent etre provisoirement

. distribués aux associés. Mais en admettant que la disposition

legale invoquée donne aux associés un droit d'action contre le liquidateur
(voir von Hahn et Puchelt, Comment. da C. com. dèi., ad § 141 :
Renaud, Commanditgesellschaft, p. 583), on doit en tous cas décider,
en présence de l'art. 583 , al. 2 CO., qu'il ne peut etre question de
capitaux disponibles qu'en tant que les fonds nécessaires sont réservés
pour payer les dettes sociales non encore échues et pour faire droit aux
prétentions des associés lors du règlement de leurs comptes respectifs.
La garantie résultant de cette réserve est dans l'intérét des associés
comme des créanciers. ]] n'est pas indifferent pour ceux-ci que les
fonds nécessaires a leur paiement soient réservés sur la fortune de la
société ou qu'ils soient répartis entre les associés, car s'il y a eu
répartition et si les créanciers sociaux sont obligés de s'en prendre aux
associés, ils doivent, en cas de faillite, concourir avec les créanciers
personnels de ces derniers. Il est vrai que dans le cas particulier la
créauce de Frossard est contestée par Villotti, mais cela a uniquement
pour conséquence qu'elle doit etre traitée comme une créance non encore
échue. L'existence de cette prétention donne donc le droit et fait un
devoir au liqnidateur de réserver les sommes nécessaires pour en parfaire
le regiement, s'il y a lieu (art. 583 , al. 2 CO.). Or il est constant
que le liquidateur ne détient pas actuellement des fonds suffisants
Pour ce règlement. Dès lors la somme qu'il reclame à Villotti au nom
de la société ne deviendra pas en ses mains un capital disponible,
susceptible d'étre distribué aux associés

292 B. Civilrechtspflege.

en conformité de l'art. 583 , al. 1er CO., puisque en regard de ce capital
existera le solde à régler de la prétention Frogsard. Le reconrant a bien
soutenu que le montant de la demande dépasserait la somme nécessaire
pour solder la créance de Frossard et que par conséquent l'excédent
tout an moins deviendrait sans emploi. L'instance cantonale superieure
a repoussé avec raison cette maniere de voir en faisant observer que le
recourant emet de tenir compte des intérèts réclamés par Frossard dès
le mois de juin 1893 sur la totalité de ses avances, ce qui porte le
solde de sa prétention à un chiffre supérienr an montant de la demande.

De ce qui precede il re'sulte que les moyens dilatoire et de fond invoqués
par le recourant à l'encontre des conclusious de Ia demanderesse doivent
etre écartés et le prononeé de l'instance cantonale maintenu quant a la
demande principale.

40 L'arrèt cantonal doit également etre confirmé en ce qui concerne la
demande reconventionnelle en dommages intérèts a raison du séquestre
du 29 janvier et de la saisie des 12 février et 1er mars 1895. La conr
d'appei de Berne consrate que le recourant n'a pas fourni la preuve que
le séquestre lui ait causé un dommage matériel et que, d'autre part, la
nature et la valeur desbiens séquestrés, le lieu où le séquestre a été
pratique et sen retrait peu de temps après son execution ne permettent
pas d'admettre qu'il ait porté une atteiute grave a la Situation dn
recourant. Ces constatations n'impliquent ni contradiction avec les pièces
du dessier "ni erreur de droit. C'est à juste titre dès lors que la Cour
a refusé toute indemnité an recourant soit en vertu de l'art. L?) LP.,
seit en vertu de l'art. 55 CO.

Relativement à la saisie, l'arrèt attaqué ne tranche pas le point
de savoir si cette mesure a cause un tert matériel ou moral au
recourant. Mais il reponsse la demande d'indemnité par le motif que le
liquidateur dela Société Villotti et Cie n'aurait commis aucune faute en
requerant la dite saisie & la suite du jugement du president du Tribunal
de Port-entlqu prononcant la main-levée provisoire de l'opposition de
Villotti et nonobstant l'appel forme par ce dernier. Cette solution
estV. Obiigaiionenrecht. N° 44. 293

justifiée, bien qu'il soit erroné de prétendre, ainsi que le fait 13,
Cour cantonale, que le liquidatenr pouvait s'appuyer sur l'opinion
de MM. Briistlein et Rambert (Commenta-ire, ad. art. 36 LP., note 2)
pour admettre que l'appel contre le prononcé de main-levée n'était pas
suspensif et qu'en conséquence il ponvait etre snivi immédiatement à
la poursuite.

'Ces auteurs ne disent en efl'et rien de semblable dans le pas--

Sage cite de leur commentaire. Néanmoins la maniere de Wir admise
par le ]iqnidateur, sur le bien ou mal fendé de laquelle il n'y a
pas lieu de prononeer ici, 3 en sa faveur de sérienx motifs, et l'on
ne saurait considérer comme une fante engageant la responsabilité du
liquidateur, soit de la société, de l'avoir considérée, en l'absence d'une
jurisprudence contraire, comme conforme an Véritable sens de la lei. Cela
étant, la demande de dommages-intérèts doit aussi etre écartée en tant
que basée sur le fait de la saisie, attendu qu'elle ne peut s'appuyer
que sur les art. 50 et 55 CO., dont l'application suppose une fante chez
l'auteur du dommage.'

Par ces motifs,

Le Tribunal fédéral prononce .-

Le recours est écarté et l'arrét de la. Cour d'appel et de cassation
du canton de Berne, du 9 octobre 1896, confirmé quant au fond et quant
aux dépens.

44. Urteil vom 27. März 1897 in Sachen Guilbert-Martin gegen Ulmann & Eie.

A. Durch Urteil vom 30. Dezember 1896 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

1. Es wird Vormerk genommen vom Rückzuge der Klage, soweit dieselbe darauf
gerichtet ist, dass den Beklagten untersagt werde, Wasserstandsgläser
mit rothen Streier auf weissem Grunde in den Verkehr zu Bringen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
¹	Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
²	Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.