Urteilskopf

148 I 53

4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. F. gegen A. AG, B. sowie K. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_399/2021 und andere vom 28. Februar 2022

Regeste (de):

• Art. 29 Abs. 2

  RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 29   Garanties générales de procédure
  	1.	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
  	2.	Les parties ont le droit d'être entendues.
  	3.	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

  BV; Anfechtung einer Zuschlagsverfügung durch mehrere Anbieterinnen; ungeteilte Wirkung der Entscheide der Beschwerdeinstanz; Gebot materieller Koordination.


• Verfahrensgegenstand (E. 1). Eine Zuschlagsverfügung hat einheitliche und unteilbare Wirkung gegenüber allen Anbieterinnen; bei Anfechtung einer solchen Verfügung durch mehrere Anbieterinnen kommt auch den Urteilen der Beschwerdeinstanz ungeteilte Wirkung zu, was nach koordinierter Entscheidung ruft (E. 4.1 und 4.2). Eine formelle Koordination im Sinne einer Verfahrensvereinigung ist zwar nicht zwingend geboten; erforderlich ist jedoch in jedem Fall eine materielle Koordination (E. 4.3). In diesem Sinne muss sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich koordiniert ergehen (E. 4.3.1); weiter müssen die Verfahrensrechte aller an den verschiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden (E. 4.3.2); schliesslich muss in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschieden werden (E. 4.3.3).

Regeste (fr):

• Art. 29 al. 2 Cst.; contestation d'une décision d'adjudication par plusieurs soumissionnaires; effets indivisibles des décisions de l'instance de recours; exigence de coordination matérielle.


• Objet du litige (consid. 1). Une décision d'adjudication a des effets uniformes et indivisibles à l'égard de tous les soumissionnaires; en cas de contestation d'une telle décision par plusieurs soumissionnaires, les jugements de l'autorité de recours déploient aussi des effets indivisibles, ce qui appelle des décisions coordonnées (consid. 4.1 et 4.2). Une coordination formelle au sens d'une unification des procédures n'est certes pas impérative; une coordination matérielle est cependant nécessaire dans tous les cas (consid. 4.3). En ce sens, il doit être garanti que les décisions sur recours soient rendues de manière coordonnée dans le temps (consid. 4.3.1); en outre, les droits procéduraux de tous les soumissionnaires parties aux différentes procédures doivent être sauvegardés (consid. 4.3.2); enfin, les décisions dans les procédures parallèles doivent être rendues dans la même composition (consid. 4.3.3).

Regesto (it):

• Art. 29 cpv. 2 Cost.; impugnazione di una decisione di aggiudicazione da parte di più offerenti; effetto inscindibile delle decisioni dell'autorità di ricorso; esigenza di una coordinazione sostanziale.


• Oggetto del procedimento (consid. 1). Una decisione di aggiudicazione ha un effetto uniforme e inscindibile nei confronti di tutti gli offerenti; se una tale decisione è contestata da più offerenti, le sentenze dell'autorità di ricorso esplicano anche degli effetti inscindibili, ciò che impone una loro coordinazione (consid. 4.1 e 4.2). Una coordinazione formale nel senso della congiunzione delle procedure non è obbligatoria; una coordinazione sostanziale è invece in ogni caso necessaria (consid. 4.3). In questo senso dev'essere garantita una coordinazione temporale dei giudizi resi dall'autorità di ricorso (consid. 4.3.1); inoltre devono essere salvaguardati i diritti procedurali di tutti gli offerenti che partecipano ai differenti procedimenti (consid. 4.3.2); infine, l'autorità di ricorso deve pronunciarsi nella stessa composizione nei procedimenti paralleli (consid. 4.3.3).

Sachverhalt ab Seite 54

BGE 148 I 53 S. 54

A. Am 31. Januar 2020 schrieb die K. AG (nachfolgend: die Vergabestelle) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus. Am 18. September 2020 erteilte sie den Zuschlag für diesen Auftrag der A. AG zu einem Preis von Fr. 66'058'585.55.

B.


B.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 gelangte einerseits die B. (Verfahren B-4991/2020; Zweitplatzierte im Vergabeverfahren), andererseits die F. (Verfahren B-5064/2020; Viertplatzierte im Vergabeverfahren) an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle

BGE 148 I 53 S. 55


ihre Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 "in Wiedererwägung" und "widerrief die Verfügung", ohne jedoch materiell sogleich neu zu verfügen; gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Abschreibung der Beschwerdeverfahren B-4991/2020 und B-5064/2020.

B.b Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2020 lehnte die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens B-4991/2020 (Beschwerde der B.) ab.

B.c Mit Verfügung vom 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der A. AG.

B.d Mit Urteil B-5064/2020 vom 10. Dezember 2020 schrieb das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der F. gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 als gegenstandslos geworden ab. Die F. erhob gegen die zweite Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 neuerlich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6366/2020).

B.e Mit Urteil vom 20. April 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der B. im Verfahren B-4991/2020 gut und erteilte der B. den Zuschlag. Es gelangte zum Schluss, die Offerte der A. AG sei auszuschliessen gewesen; die direkte Zuschlagserteilung begründete es damit, dass weder die A. AG noch die Vergabestelle konkrete Argumente gegen den direkten Zuschlag an die B. vorgebracht hätten und dass die B. in der Evaluation der Vergabestelle zweitrangiert gewesen sei.

C.


C.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Mai 2021 gelangt die A. AG gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 vom 20. April 2021 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils und die Bestätigung des Zuschlags gemäss Verfügungen vom 18. September 2020 bzw. 27. November 2020 (Verfahren vor Bundesgericht 2C_399/2021).

C.b Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Mai 2021 ficht auch die F. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 vom 20. April 2021 beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils, die Abschreibung des Verfahrens B-4991/2020 zufolge Gegenstandslosigkeit, eventuell die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das

BGE 148 I 53 S. 56


Bundesverwaltungsgericht, subeventuell die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die B. (Verfahren vor Bundesgericht 2C_427/2021).

C.c (...)


C.d Im Verfahren 2C_399/2021 (Beschwerde der A. AG) beantragt die Vergabestelle die Gutheissung der Beschwerde. Die B. ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. (...)

C.e Im Verfahren 2C_427/2021 (Beschwerde der F.) beantragt die Vergabestelle die Abweisung der Beschwerde. Die B. ersucht ebenfalls um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Die A. AG reicht Bemerkungen ein, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. (...)

D.


D.a Mit Urteil vom 9. Juni 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der F. im Verfahren B-6366/2020 ab.

D.b Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Juli 2021 gelangt die F. auch gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils und des Zuschlagsentscheids an die A. AG sowie den Abbruch des Vergabeverfahrens, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht und subeventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabestelle. Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die A. AG festzustellen (Verfahren vor Bundesgericht 2C_565/2021).

D.c (...)


D.d Die Vergabestelle und die A. AG stellen den Antrag, auf die zweite Beschwerde der F. sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. (...) Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren und heisst die Beschwerden der F. in den Verfahren 2C_427/2021 und 2C_565/2021 im Sinne der Erwägungen gut. Die Beschwerde der A. AG im Verfahren 2C_399/2021 schreibt es als gegenstandslos geworden ab. (Auszug)


Erwägungen

BGE 148 I 53 S. 57


Aus den Erwägungen:


1.


1.1 Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildete die Vergabe des Bauauftrags "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" an die A. AG am 18. September 2020 (vgl. Bst. A hiervor). Dieser Zuschlag wurde sowohl von der B. (Verfahren B-4991/2020) als auch von der F. (Verfahren B-5064/2020) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. In der Folge - am 21. Oktober 2020 - zeigte die Vergabestelle gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht an, dass sie auf die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 zurückkomme (vgl. Bst. B.a hiervor). Einen materiell abgeänderten Entscheid erliess sie dabei nicht. Dies gilt namentlich auch für die Verfügung vom 27. November 2020 (vgl. Bst. B.c hiervor), mit der die Vergabestelle im Ergebnis nichts anderes tat, als ihren ursprünglichen Entscheid zu bestätigen.

1.2 Nach allgemeinen Grundsätzen tritt Gegenstandslosigkeit eines anhängig gemachten Rechtsmittelverfahrens bei Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung durch die verfügende Behörde während dieses Rechtsmittelverfahrens nur dann ein, wenn die verfügende Behörde (hier: die Vergabestelle) den Rechtsmittelanträgen der beschwerdeführenden Partei wiedererwägungsweise vollumfänglich gefolgt ist (vgl. Urteil 2C_733/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.2; siehe für einen analogen Entscheid aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht BGE 126 III 85 E. 3; vgl. auch AUGUST MÄCHLER, in: VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 58

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 58
	1.	L'autorité inférieure peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée.
	2.	Elle notifie sans délai une nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l'autorité de recours.
	3.	L'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet; l'art. 57 est applicable lorsque la nouvelle décision repose sur un état de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement différente.

VwVG sowie ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 45 zu Art. 58

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 58
	1.	L'autorité inférieure peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée.
	2.	Elle notifie sans délai une nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l'autorité de recours.
	3.	L'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet; l'art. 57 est applicable lorsque la nouvelle décision repose sur un état de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement différente.

VwVG). Die Verfügungen der Vergabestelle vom 21. Oktober bzw. 27. November 2020 erfüllten diese Voraussetzung nicht (vgl. E. 1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Verfügungen deshalb zu Unrecht zum Anlass genommen, das von der F. angestossene Beschwerdeverfahren B-5064/2020 wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Dies gilt umso mehr, als es das von der B. angehobene Parallelverfahren B-4991/2020 weiterführte (vgl. Bst. B.b hiervor). Da sich beide Beschwerden gegen die gleiche Verfügung richteten, wäre die Frage der Gegenstandslosigkeit für beide Beschwerdeverfahren im gleichen Sinn zu beantworten gewesen.

BGE 148 I 53 S. 58

1.3 Dass die F. den Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2020 nicht angefochten hat, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Im Verfahren B-6366/2020 wurde formell die "zweite Verfügung" der Vergabestelle vom 27. November 2020 durch die F. angefochten. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich der Gegenstand dieses Verfahrens - wie im Übrigen auch derjenige des Verfahrens B-5064/2020 - mit dem Gegenstand des Verfahrens B-4991/2020 (Beschwerde der B.) deckte; in beiden Verfahren ging es um den Zuschlag des Projekts "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", der naturgemäss nur einmal erteilt werden kann und vom Bundesverwaltungsgericht abweichend von der Zuschlagsverfügung der Vergabestelle der B. erteilt worden ist.

1.4 Auch der Gegenstand der an die Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 und B-6366/2020 anknüpfenden Bundesgerichtsverfahren 2C_399/2021, 2C_427/2021 und 2C_565/2021 ist nach dem Gesagten identisch; zur Debatte steht die Rechtmässigkeit des vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-4991/2020 vorgenommenen Zuschlags an die B. bzw. des an sich aus dem Entscheid im Verfahren B-6366/2020 resultierenden und mit dem Entscheid im Verfahren B-4991/2020 in Widerspruch stehenden Zuschlags an die A. AG.
(...)


4.


4.1 Gemeinsamer Ausgangspunkt der hier zu beurteilenden Beschwerdeverfahren ist - wie oben bereits ausgeführt (vgl. E. 1.1 hiervor) - die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 18. September 2020, die von zwei Anbieterinnen beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wurde. Mit der Zuschlagsverfügung wurde entschieden, dass die A. AG den Zuschlag erhält (sog. positive Wirkung der Zuschlagsverfügung). Damit war zugleich gesagt, dass die anderen Anbieterinnen den Zuschlag nicht erhalten konnten (sog. negative Wirkung der Zuschlagsverfügung; vgl. BGE 146 II 276 E. 1.2.4; BGE 141 II 14 E. 4.7). Die Lehre qualifiziert die Zuschlagsverfügung in diesem Sinn als "unteilbare, einheitliche Verfügung" (vgl. MARTIN BEYELER, Urteilsbesprechung zu BGer 2C_979/2018 [22.1.2020], BR 2020, S. 196 und 197), was bei Anfechtung einer solchen Verfügung durch mehrere Anbieter (vgl. zum Devolutiveffekt der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht Art. 54

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 54
		Dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la décision attaquée, passe à l'autorité de recours.

VwVG

BGE 148 I 53 S. 59


[SR 172.021]; Urteil 2C_301/2021 vom 21. Juni 2021 E. 1.2) auch auf Beschwerdeebene nach materiell koordinierter Entscheidung ruft. Konkret: Soweit die F. vorinstanzlich mit ihrem (Eventual-) Antrag auf Abbruch des Verfahrens durchgedrungen wäre, hätte dies die Gegenstandslosigkeit auch des von der B. angehobenen Beschwerdeverfahrens zur Folge gehabt, denn das Vergabeverfahren wäre dann integral abzubrechen gewesen. Umgekehrt hatte die Gutheissung der Beschwerde der B. unmittelbar zur Folge, dass die - an diesem Verfahren nicht beteiligte - F. bei der Vergabe nicht mehr zum Zuge kommen konnte. Die Beurteilung der Beschwerde der B. konnte mithin nicht losgelöst von der Beurteilung der Beschwerde der F. erfolgen (vgl. auch nicht publ. E. 2.3.1).

4.2 Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den bei ihm anhängig gemachten Verfahren hatten nach dem Gesagten "ungeteilte Wirkung" (BGE 146 II 176 E. 1.2.4; BGE 141 II 14 E. 4.7). Die prozessuale Konstellation vor Bundesverwaltungsgericht lässt sich vergleichen mit der Situation einer (uneigentlichen) notwendigen Streitgenossenschaft im Zivilprozess (vgl. BGE 136 III 534 E. 2.1; PETER RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 70

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 70   Consorité nécessaire
	1.	Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement.
	2.	Les actes de procédure accomplis en temps utile par l'un des consorts valent pour ceux qui n'ont pas agi, à l'exception de l'introduction d'un appel ou d'un recours. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).

ZPO); auch hier kommt dem Rechtsmittelentscheid "Gestaltungswirkung gegenüber nicht am Prozess beteiligten Personen" zu (vgl. TANJA DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer und andere [Hrsg.] 3. Aufl. 2021, N. 8 zu Art. 70

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 70   Consorité nécessaire
	1.	Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement.
	2.	Les actes de procédure accomplis en temps utile par l'un des consorts valent pour ceux qui n'ont pas agi, à l'exception de l'introduction d'un appel ou d'un recours. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).

ZPO; vgl. mit Blick auf das öffentliche Prozessrecht URS PETER CAVELTI, in: Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen [VRP], Praxiskommentar, Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], 2020, N. 21 zu Art. 8

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 70   Consorité nécessaire
	1.	Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement.
	2.	Les actes de procédure accomplis en temps utile par l'un des consorts valent pour ceux qui n'ont pas agi, à l'exception de l'introduction d'un appel ou d'un recours. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).

VRP).
Die zivilprozessuale Lehre postuliert für solche Fälle, dass die Rechtsmittelinstanz gegenüber allen Beteiligten einheitlich entscheiden müsse und Parallelprozesse ausgeschlossen sein müssten (vgl. DOMEJ, a.a.O., N. 8 und 16 zu Art. 70

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 70   Consorité nécessaire
	1.	Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement.
	2.	Les actes de procédure accomplis en temps utile par l'un des consorts valent pour ceux qui n'ont pas agi, à l'exception de l'introduction d'un appel ou d'un recours. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).

ZPO; RUGGLE, a.a.O., N. 12 zu Art. 71

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 71 [1]   Consorité simple
	1.	Des personnes peuvent agir ou être actionnées conjointement aux conditions suivantes:
		a.	leurs droits et devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables;
		b.	les demandes relèvent du même type de procédure;
		c.	le même tribunal est compétent à raison de la matière.
	2.	Chaque consort peut procéder indépendamment des autres.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).

ZPO; JENNY/JENNY, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 9zu Art. 125

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 125   Simplification du procès
		Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment:
		a.	limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées;
		b.	ordonner la division de causes;
		c.	ordonner la jonction de causes;
		d.	renvoyer la demande reconventionnelle à une procédure séparée.

ZPO); verlangt wird mithin formelle und materielle Koordination. Dies findet in der Literatur zum öffentlichen Prozessrecht nur teilweise Widerhall: Vertreten wird zwar auch hier, dass das Erfordernis des einheitlichen Entscheides gelten müsse, wenn dasselbe Anfechtungsobjekt Gegenstand mehrerer Beschwerden bilde und dessen rechtliche Beurteilung generelle Gültigkeit erheische. Die

BGE 148 I 53 S. 60


Beschwerdeinstanz müsse entsprechend, wenn sie auf die Beschwerden eintrete, einheitlich entscheiden; sie könne dasselbe Anfechtungsobjekt nicht gegenüber einem Beschwerdeführer aufrechterhalten und gegenüber einer anderen Beschwerdeführerin aufheben. Relativierend wird jedoch ausgeführt, diese einheitliche Entscheidung bedinge nicht zwingend eine einheitliche Verfahrensführung unter derselben Geschäftsnummer, denn solange dieselbe Beschwerdeinstanz über verschiedene Beschwerden gegen dasselbe Anfechtungsobjekt entscheide, sei die Gefahr sich widersprechender Entscheide verschwindend; erforderlich sei nur, dass derselbe Spruchkörper zum Zuge komme (FLORIAN BRUNNER, Verfahren mit mehreren Parteien im öffentlichen Recht, 2021, Rz. 474 ff.). Gefordert wird mithin nur eine materielle, nicht auch eine formelle Koordination.

4.3 Im Grundsatz erscheint die oben (vgl. E. 4.2 hiervor) wiedergegebene Lehrmeinung von FLORIAN BRUNNER auch im submissionsrechtlichen Kontext als überzeugend. Auch wenn es unter praktischen Gesichtspunkten in der Regel am einfachsten sein dürfte, mehrere parallel gegen eine Zuschlagsverfügung erhobene Beschwerden im gleichen Verfahren zu vereinigen, besteht keine bundesrechtliche Vorschrift, die das Bundesverwaltungsgericht zu einer formellen Koordination verpflichten würde. Erforderlich ist jedoch eine materielle Koordination. Um sie sicherzustellen, müssen folgende Vorgaben eingehalten werden: Es muss sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich koordiniert ergehen (vgl. E. 4.3.1 hiernach); weiter müssen die Verfahrensrechte aller an den verschiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden (vgl. E. 4.3.2 hiernach); schliesslich muss in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschieden werden.

4.3.1 Mit der Vorgabe der zeitlichen Koordination ist gemeint, dass das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz des Bundesgerichts sämtliche bei ihm anhängigen Beschwerden gegen eine Zuschlagsverfügung parallel instruieren und entscheiden muss; dies gilt zumindest dann, wenn es auf die Beschwerden unterschiedlicher Anbieter eintritt. Nur mit zeitlich koordinierten Beschwerdeentscheiden der bundesgerichtlichen Vorinstanz ist sichergestellt, dass die Angelegenheit auf Grundlage desselben Tatsachenfundaments (vgl. zum Novenrecht auf Bundesebene Art. 32 Abs. 2

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 32
	1.	Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
	2.	Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils paraissent décisifs.

VwVG; siehe ferner Art. 99

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 99
	1.	Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
	2.	Toute conclusion nouvelle est irrecevable.

BGG) und unter einheitlicher Beantwortung aller sich stellenden Rechtsfragen durch den zuständigen Spruchkörper entschieden wird.

BGE 148 I 53 S. 61


Nur so ist gewährleistet, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in der einen Beschwerdesache nicht seiner Entscheidungsfreiheit in der anderen Beschwerdesache begibt. Ferner haben die Vorinstanzen des Bundesgerichts alle erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, um zu vermeiden, dass das Bundesgericht in Unkenntnis über ein vorinstanzlich noch hängiges Rechtsmittel eines anderen Anbieters rechtskräftig (Art. 61

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 61   Force de chose jugée
		Les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés.

BGG) über eine Vergabesache entscheidet. Bestätigte das Bundesgericht in einer solchen Konstellation den Zuschlag an eine der an seinem Verfahren beteiligten Anbieterinnen (allenfalls durch Nichteintretensentscheid auf die bei ihm erhobene Beschwerde wegen Fehlens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung), oder entschiede es, dass das Vergabeverfahren abzubrechen wäre, würde dies den Ausgang des vor der Vorinstanz noch anhängigen Verfahrens einer anderen Anbieterin präjudizieren, ohne dass das Bundesgericht über alle Aspekte der Vergabesache im Bilde wäre.

4.3.2 Aus verfahrens(grund)rechtlicher Perspektive ist zu bedenken, dass sich die Submissionsbeschwerde einer Anbieterin an das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie gegen die Berücksichtigung der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin bzw. gegen die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots durch die Vergabestelle richtet. In ihrer Beschwerde wird sich die nicht berücksichtigte Anbieterin entsprechend in erster Linie entweder auf allgemeine Aspekte der Ausschreibung, auf die Würdigung des eigenen Angebots oder aber auf die Würdigung des Angebots der Zuschlagsempfängerin beziehen. Von ihr kann im Grundsatz nicht erwartet werden, dass sie in ihrer Submissionsbeschwerde (vorsorglich) auch auf Offerten weiterer Konkurrentinnen eingeht, zumal im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an die Vorinstanz des Bundesgerichts meist nicht feststeht, ob und gegebenenfalls welche Konkurrentinnen die Zuschlagsverfügung ebenfalls angefochten haben bzw. anfechten werden. Wird eine Zuschlagsverfügung von mehreren Anbieterinnen angefochten, gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 29   Garanties générales de procédure
	1.	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
	2.	Les parties ont le droit d'être entendues.
	3.	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

BV) deshalb, anderen beschwerdeführenden Anbieterinnen die Möglichkeit zu gewähren, sich zu den Rechtsstandpunkten der betreffenden Konkurrentin zu äussern (ebenso wie im Übrigen nach der Praxis der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin in vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich Parteistellung zukommt; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1321 und 1322); dies gilt in

BGE 148 I 53 S. 62


gesteigertem Masse, wenn die Rechtsmittelinstanz in einem der parallel geführten Fälle eine Gutheissung der Beschwerde und eine neue Zuschlagserteilung in Betracht zieht.

4.3.3 Mit Blick auf die inhaltliche Abstimmung verschiedener Submissionsbeschwerdeverfahren ist schliesslich geboten, dass in allen Parallelverfahren derselbe Spruchkörper zum Zuge kommt. Urteilten verschiedene Spruchkörper, bestünde die Gefahr, dass jene Richterinnen und Richter, die nicht in allen Verfahren mitwirken, nicht über alle Aspekte der Angelegenheit im Bilde wären. Dies stünde in Widerspruch zur Unteilbarkeit des Zuschlagsentscheids (ggf. auch auf Beschwerdeebene; vgl. E. 4.1 hiervor).


4.4 Im vorliegenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht weder dem Gebot der zeitlichen Koordination noch den Parteirechten der F. hinreichend Rechnung getragen; ferner hat es die Verfahren B-4991/2020 und B-6366/2020 in unterschiedlichen Besetzungen entschieden.

4.4.1 Unter zeitlichen Aspekten erfolgte die gebotene Koordination insofern nicht, als in dem von der B. angehobenen Beschwerdeverfahren B-4991/2020 am 20. April 2021 ein Urteil erging, bevor in dem von der F. angestossenen Beschwerdeverfahren B-6366/2020 auch nur der Schriftenwechsel abgeschlossen gewesen wäre (Abschluss des Schriftenwechsels am 5. Mai 2021; vgl. Urteil des BVGer B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 Bst. T). Abgesehen davon, dass sich die Vorinstanz damit in materieller Hinsicht noch kein abschliessendes Gesamtbild gemacht haben konnte, fällt ins Gewicht, dass im Verfahren B-6366/2020 ein Antrag auf Abbruch des gesamten Vergabeverfahrens gestellt worden war, über den logisch betrachtet zu entscheiden war, bevor über einen Zuschlag im selben Submissionsverfahren diskutiert werden konnte. Dass die Instruktionsrichterin des Verfahrens B-6366/2020 den Antrag auf Abbruch des Verfahrens als offensichtlich aussichtslos qualifizierte und entsprechend ein Gesuch der F. um Anordnung der aufschiebenden Wirkung abwies, ändert an der Verletzung des Gebots zeitlicher Koordination nichts, zumal nicht ersichtlich ist, dass der fünfköpfige Spruchkörper, der mit dem Verfahren B-4991/2020 befasst war, zur Gewährleistung materieller Kohärenz vor Urteilsfällung mit der Frage des Abbruchs befasst worden wäre.

4.4.2 Unter verfahrensgrundrechtlichen Aspekten ist zu konstatieren, dass der F. - anders als der A. AG, die im Verfahren B-4991/2020

BGE 148 I 53 S. 63


Parteistellung hatte - zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit gewährt wurde, sich zu dem vom Bundesverwaltungsgericht in Erwägung gezogenen und schliesslich tatsächlich vorgenommenen Zuschlag an die B. zu äussern. Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 29   Garanties générales de procédure
	1.	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
	2.	Les parties ont le droit d'être entendues.
	3.	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

BV), die angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts (vgl. Art. 105

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 105   Faits déterminants
	1.	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
	2.	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
	3.	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. IV 1 de la LF du 16 déc 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2003; FF 2005 2899).

BGG) keiner Heilung zugänglich ist. Umgekehrt ist auch der B. bisher keine Möglichkeit eingeräumt worden, sich vor einer Instanz mit umfassender Kognition zum Antrag der F. auf Abbruch des hier in Frage stehenden Vergabeverfahrens zu äussern; ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs auch in dieser Hinsicht ist eine materielle Beurteilung des Antrags der F. auf Abbruch des Vergabeverfahrens durch das Bundesgericht ausgeschlossen.

4.5 Wie vorliegend die Tatsache zu würdigen ist, dass im Verfahren B-4991/2020 (Besetzung: Schneeberger, Dietrich, Angeli-Busi, Flury, Winiger) ein 5er-Spruchkörper gewirkt hat, im Verfahren B-6366/2020 (Besetzung: Schneeberger, Dietrich, Angeli-Busi) hingegen nur ein 3er-Spruchkörper, muss angesichts vorstehender Ausführungen nicht abschliessend beantwortet werden. So oder anders kommt nur eine Kassation der angefochtenen Entscheide und eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz in Betracht.
Dies gilt umso mehr, als das Bundesgericht in BGE 146 II 276 entschieden hat, dass bei Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch eine (kantonale) Beschwerdeinstanz und Korrektur einer rechtsfehlerhaften Anwendung der Zuschlagskriterien durch die Vergabebehörde grundsätzlich sämtliche Angebote aller am Vergabeverfahren beteiligten Anbieterinnen wieder zu berücksichtigen seien. Das Bundesgericht hat in dem Entscheid entsprechend ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine (kantonale) Beschwerdeinstanz ihre Kompetenz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, nur in Konstellationen anwenden dürfe, die "hinreichend geklärt" seien; davon sei namentlich auszugehen, wenn am Vergabeverfahren lediglich zwei Anbieterinnen teilnehmen würden oder der Zuschlag ohne Weiteres an die nächstbesser platzierte Anbieterin erteilt werden könne, da keine weiteren Anbieterinnen für den Zuschlag in Frage kämen (BGE 146 II 276 insb. E. 6.2.1). Es besteht kein Grund, diese Kriterien nicht auch im Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens auf Bundesebene zum Tragen kommen zu lassen. Ob sie im vorliegenden Fall erfüllt sind,

BGE 148 I 53 S. 64


lässt sich dem Urteil B-4991/2020 jedoch nicht entnehmen; das Bundesverwaltungsgericht begnügte sich in dem Urteil zu Unrecht mit der Feststellung, "dass die Offerte der B. gemäss der Evaluation der Vergabestelle auf dem zweiten Platz" rangiert habe (E. 4). Ob eine hinreichend geklärte Situation vorlag, lässt sich auf Grundlage dieser Feststellung nicht beurteilen.