Urteilskopf

145 IV 146

15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 146

BGE 145 IV 146 S. 146

A. X. wird vorgeworfen, ungefähr im August/September 2016 in Dietlikon von einem nicht näher bekannten Mann einen Sack mit einer unbestimmten Menge Kokaingemisch übernommen und dieses anschliessend an seinem Logisort in O. aufbewahrt zu haben. Die Betäubungsmittel seien teilweise zum Eigenkonsum, teilweise zur Inverkehrbringung bestimmt gewesen. Es sei indes nicht zur
BGE 145 IV 146 S. 147

Veräusserung der Betäubungsmittel gekommen, da der Beschuldigte anlässlich einer Intervention der Stadtpolizei Zürich am 17. November 2016 in Zürich verhaftet und die Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 12. Dezember 2017 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG (SR 812.121), der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19a - 1. Chiunque, senza essere autorizzato, consuma intenzionalmente stupefacenti oppure chiunque commette un'infrazione giusta l'articolo 19 per assicurarsi il proprio consumo, è punito con la multa95.
1    Chiunque, senza essere autorizzato, consuma intenzionalmente stupefacenti oppure chiunque commette un'infrazione giusta l'articolo 19 per assicurarsi il proprio consumo, è punito con la multa95.
2    Nei casi poco gravi si può abbandonare il procedimento o prescindere da ogni pena. Può essere pronunciato un avvertimento.
3    Si può prescindere dall'azione penale se l'autore, per aver consumato stupefacenti, sottostà o si sottopone a un'assistenza sorvegliata dal medico. L'azione penale è eseguita se l'autore si sottrae all'assistenza o al trattamento.
4    Se l'autore è tossicomane, il giudice può ordinare il collocamento in una struttura specializzata. Gli articoli 60 e 63 del Codice penale96 si applicano per analogia.97
BetmG schuldig. Es bestrafte ihn - unter Anrechnung von 177 Tagen Haft - mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-. Das Bezirksgericht widerrief sodann eine von ihm selbst am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten und verwies X. für 10 Jahre des Landes. Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juni 2018 im Wesentlichen ab, wobei es die Dauer der Landesverweisung auf 8 Jahre senkte. Die Freiheitsstrafe von 16 Monaten sprach es als Zusatz zur widerrufenen Strafe aus.
C. Mit seiner Beschwerde in Strafsachen verlangt X., das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Er sei demgegenüber wegen mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und mit einer Busse von maximal Fr. 200.- zu bestrafen. Für die zu Unrecht erlittene Haft sei ihm eine Genugtuung im Betrag von Fr. 44'000.- zuzüglich Zins ab dem 14. Februar 2017 zu entrichten. Ferner ersucht X. um unentgeltliche Prozessführung. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe im Unterschied zur ersten Instanz eine Gesamtstrafe nach dem seit 1. Januar 2018 geltenden Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB bilden müssen. Dabei habe sie das Verbot der "reformatio in peius" nach Art. 391 Abs. 2
SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale
CPP Art. 391 Decisione - 1 Nella sua decisione, la giurisdizione di ricorso non è vincolata:
1    Nella sua decisione, la giurisdizione di ricorso non è vincolata:
a  dalle motivazioni delle parti;
b  dalle conclusioni delle parti, eccettuate quelle riguardanti le azioni civili.
2    La giurisdizione di ricorso non può modificare una decisione a pregiudizio dell'imputato o condannato se il ricorso è stato esperito esclusivamente a suo favore. È fatta salva una punizione più severa sulla base di fatti di cui il tribunale di primo grado non poteva essere a conoscenza.
3    Se il ricorso è stato esperito esclusivamente dall'accusatore privato, la giurisdizione di ricorso non può modificare a pregiudizio di costui i punti della decisione relativi agli aspetti civili.
StPO verletzt sowie gegen das in Art. 49
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB statuierte Asperationsprinzip verstossen.
BGE 145 IV 146 S. 148

2.1 Die Regelung der Nichtbewährung gemäss Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB hat im Rahmen der jüngsten Revision des Sanktionenrechts eine Änderung erfahren. Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB in der Fassung, wie sie bis zum 31. Dezember 2017 in Kraft stand (AS 2006 3472; Änderung des StGB [Änderungen des Sanktionenrechts] vom 19. Juni 2015, AS 2016 1249), lautete wie folgt: "Es [das Gericht] kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden." Das Bundesgericht gelangte in BGE 134 IV 241 nach einer Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte zur Auffassung, dass Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB im Gesetzgebungsverfahren hätte ersatzlos gestrichen werden müssen (a.a.O. E. 4.1 S. 243 f.). Es bezeichnete die vom Gesetzgeber gewählte Konzeption als wenig sachgerecht und beschränkte die Gesamtstrafenbildung auf Fälle, in welchen die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig waren und das Gericht die Art der Vorstrafe änderte (a.a.O. E. 4.3 f. S. 245 f.). Später wurde zudem erkannt, dass es der ratio legis der Bestimmung widerspreche, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB sei somit nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (BGE 137 IV 249 E. 3.4.3 S. 254; vgl. zur Strafartänderung im Rahmen der Zusatzstrafenbildung BGE 142 IV 265 E. 2.4.2 S. 269; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58; anders noch: BGE 133 IV 150 E. 5.2.1 S. 156; BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105 mit Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe war damit nur noch möglich, wenn eine früher bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt und anschliessend eine Gesamtgeldstrafe gebildet wurde. Solche Fälle dürften in der Praxis freilich selten in Betracht gezogen worden sein.
2.2 Die heute geltende Fassung von Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB bestimmt Folgendes: "Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es [das Gericht] in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe." Die Bestimmung ist im Schrifttum nicht ohne Kritik aufgenommen worden (vgl. STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, 20. Aufl. 2018, N. 1a ff. zu Art. 46
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB; NIGGLI/MAEDER, Der Widerspenstigen Zähmung, oder viel Lärm um nichts? - Zur Revision der Revision des AT StGB, insbesondere Art. 46 Abs. 1 nStGB, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 158 ff.). Kernfrage ist
BGE 145 IV 146 S. 149

vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein gesetzgeberischer Wille zugrunde liegt, der auf eine materielle Rechtsänderung ausgerichtet ist.
2.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgebenden Norm. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 144 IV 240 E. 2.3.2 S. 246, BGE 144 IV 97 E. 3.1.1 S. 106; je mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich im Übrigen vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 144 IV 168 E. 1.2 S. 169 f.; BGE 144 V 138 E. 6.3 S. 147; je mit Hinweisen).
2.3.1 Nach dem klaren Gesetzeswortlaut beinhaltet die vom Gesetzgeber erfolgte Anpassung ein Zweifaches. Zunächst fällt auf, dass die Rechtsnorm ihren potestativen Charakter verloren hat. Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB ist nicht mehr als Kann-Bestimmung konzipiert ("so bildet es"; "le juge révoque"; "il giudice revoca"). Dem Gericht bleibt damit kein Ermessensspielraum (YVAN JEANNERET, La réforme de la réforme du droit des sanctions: la peine à la peine?, ZStrR 133/2015 S. 365 f.; CUENDET/GENTON, La fixation de la peine et le sursis à l'aune du nouveau droit des sanctions, forumpoenale 5/2017 S. 329; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., S. 158). Sodann setzt die Gesamtstrafenbildung voraus, dass die widerrufene und die neue Strafe gleichartig sind ("du même genre"; "stesso genere"). Darüber hinaus enthält der Wortlaut - mit Ausnahme des generellen Verweises auf Art. 49
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB - nach wie vor keine klaren Vorgaben für das konkrete Vorgehen bei der Gesamtstrafenbildung.
2.3.2 Zu prüfen ist sodann, ob die Materialien Aufschluss über die Auslegung von Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB geben. Gerade bei
BGE 145 IV 146 S. 150

jüngeren Gesetzen stellen diese ein wichtiges Erkenntnismittel dar (BGE 142 II 399 E. 3.3 S. 403; BGE 139 III 78 E. 5.4.3 S. 85; BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; je mit Hinweisen). Die neuerliche Änderung des Sanktionenrechts entsprang dem Bedürfnis, das mit der 2007 in Kraft getretenen Revision eingeführte Prinzip der Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe und ihr Ersatz durch alternative Sanktionen durch verschiedene Anpassungen rückgängig zu machen (Botschaft vom 4. April 2012 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Änderungen des Sanktionenrechts], BBl 2012 4721 ff.). Im bundesrätlichen Entwurf - wie schon im Vorentwurf - war aufgrund der Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafe lediglich vorgesehen, Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 3 StGB zu streichen. In der Folge schlug allerdings eine Mehrheit der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats die heute gültige Fassung vor. Als Grund für die vorgeschlagene Änderung wurde die bundesgerichtliche Rechtsprechung aufgeführt, die bei gleichartigen Strafen im Widerrufsfall keine Gesamtstrafenbildung zulasse. Mit der neuen Formulierung solle dies bei gleichartigen Strafen möglich sein (Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats, Subkommission, vom 30. Mai 2013, S. 2 f.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 16. August 2013, S. 14). Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB wurde in der Folge in den parlamentarischen Beratungen ohne inhaltliche Diskussion angenommen (AB 2013 N 1607 ff.; AB 2014 S 640). Die Absicht des Gesetzgebers geht damit aus den Materialien mit aller Deutlichkeit hervor. Der Gesetzgeber hat sich in Kenntnis der zu Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB ergangenen und gefestigten Rechtsprechung ausdrücklich für die ursprünglich vorgesehene Konzeption der Gesamtstrafenbildung bei Widerruf ausgesprochen, wobei er sie nunmehr an das Erfordernis der Gleichartigkeit der Strafen knüpfte.

2.3.3 In systematischer Hinsicht ist in Erinnerung zu rufen, dass Art. 62a
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
a  ordinare il ripristino dell'esecuzione;
b  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o
c  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva.
2    Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49.
3    Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione.
4    La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61.
5    Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può:
a  ammonire il liberato condizionalmente;
b  ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa;
c  impartire norme di condotta; e
d  prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61.
6    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
und Art. 89
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 89 - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
2    Se, nonostante il crimine o il delitto commesso durante il periodo di prova, non vi è da attendersi che il condannato commetta nuovi reati, il giudice rinuncia al ripristino dell'esecuzione. Può ammonire il condannato e prorogare il periodo di prova della metà al massimo della durata stabilita inizialmente dall'autorità competente. Se subentra al termine del periodo di prova, la proroga decorre a partire dal giorno in cui è stata ordinata. Le disposizioni sull'assistenza riabilitativa e sulle nome di condotta (art. 93-95) sono applicabili.
3    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
4    Il ripristino dell'esecuzione non può più essere ordinato trascorsi tre anni dalla fine del periodo di prova.
5    Il carcere preventivo sofferto durante la procedura di ripristino dell'esecuzione è computato nel resto della pena.
6    Se in seguito al nuovo reato risultano adempiute le condizioni per una pena detentiva senza condizionale e tale pena è in concorso con il resto della pena divenuta esecutiva a motivo della revoca, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione dell'articolo 49. Alla pena unica sono nuovamente applicabili le norme della liberazione condizionale. Se deve essere eseguito soltanto il resto della pena è applicabile l'articolo 86 capoversi 1-4.
7    Se il resto di una pena divenuta esecutiva in seguito a una decisione di ripristino dell'esecuzione è in concorso con una delle misure previste negli articoli 59-61, è applicabile l'articolo 57 capoversi 2 e 3.
StGB eine ähnliche Regelung enthalten. Danach soll in Anwendung von Art. 49
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB eine Gesamtstrafe gebildet werden, wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit einer zu Gunsten der Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe (Art. 62a Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
a  ordinare il ripristino dell'esecuzione;
b  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o
c  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva.
2    Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49.
3    Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione.
4    La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61.
5    Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può:
a  ammonire il liberato condizionalmente;
b  ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa;
c  impartire norme di condotta; e
d  prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61.
6    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB) bzw. mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft (Art. 89 Abs. 6
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 89 - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
2    Se, nonostante il crimine o il delitto commesso durante il periodo di prova, non vi è da attendersi che il condannato commetta nuovi reati, il giudice rinuncia al ripristino dell'esecuzione. Può ammonire il condannato e prorogare il periodo di prova della metà al massimo della durata stabilita inizialmente dall'autorità competente. Se subentra al termine del periodo di prova, la proroga decorre a partire dal giorno in cui è stata ordinata. Le disposizioni sull'assistenza riabilitativa e sulle nome di condotta (art. 93-95) sono applicabili.
3    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
4    Il ripristino dell'esecuzione non può più essere ordinato trascorsi tre anni dalla fine del periodo di prova.
5    Il carcere preventivo sofferto durante la procedura di ripristino dell'esecuzione è computato nel resto della pena.
6    Se in seguito al nuovo reato risultano adempiute le condizioni per una pena detentiva senza condizionale e tale pena è in concorso con il resto della pena divenuta esecutiva a motivo della revoca, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione dell'articolo 49. Alla pena unica sono nuovamente applicabili le norme della liberazione condizionale. Se deve essere eseguito soltanto il resto della pena è applicabile l'articolo 86 capoversi 1-4.
7    Se il resto di una pena divenuta esecutiva in seguito a una decisione di ripristino dell'esecuzione è in concorso con una delle misure previste negli articoli 59-61, è applicabile l'articolo 57 capoversi 2 e 3.
StGB). Der Gesetzgeber übernahm damit die Gesamtstrafenbildung nach Art. 49
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB für sämtliche Fälle der Nichtbewährung (vgl. Botschaft vom 21. September
BGE 145 IV 146 S. 151

1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 2085 Ziff. 213.432). Durch die Bildung einer Gesamtstrafe aus widerrufener Strafe und der für das Probezeitdelikt ausgesprochenen Strafe würde die systematische Inkongruenz ausgemerzt.
2.3.4 In Bezug auf Sinn und Zweck der Bestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - ist festzuhalten, dass der Bundesrat im Rahmen der Gesamterneuerung der Allgemeinen Bestimmungen darauf hinwies, der spätere kumulierte Vollzug verschiedener aufgeschobener Freiheitsstrafen nach einer bestimmten Zeit könne unter spezialpräventiven Gründen fragwürdig sein. Eine Kumulation wurde apodiktisch ausgeschlossen (BBl 1999 2085 Ziff. 213.432 und BBl 1999 2123 Ziff. 214.34). Es sollte verhindert werden, dass sich unkoordiniert mehrere Einzelstrafen anhäufen (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 62a
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
a  ordinare il ripristino dell'esecuzione;
b  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o
c  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva.
2    Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49.
3    Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione.
4    La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61.
5    Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può:
a  ammonire il liberato condizionalmente;
b  ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa;
c  impartire norme di condotta; e
d  prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61.
6    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB). Dessen ungeachtet, bestehen die bisher vom Bundesgericht geäusserten Bedenken unter dem Gesichtspunkt der ratio legis unverändert fort. Die Bildung einer Gesamtstrafe bei einem Widerruf erweist sich gesamthaft betrachtet als wenig sachgerecht. Denn der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2
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CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB) verurteilt worden ist. Die Gleichstellung dieser Fälle erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen habe, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe (BGE 137 IV 249 E. 3.3 S. 252; BGE 134 IV 241 E. 4.3 S. 245 f.). Am zwingenden Ergebnis der grammatikalischen, historischen und systematischen Auslegung vermag die teleologische allerdings nichts zu ändern, da der Gesetzgeber die vom Bundesgericht geäusserten Bedenken offenkundig nicht teilt.
2.3.5 Als Auslegungsergebnis kann somit festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie der systematischen Stellung von Art. 46 Abs. 1
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CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB ergibt, dass das Gericht - die Gleichartigkeit der einzeln ausgesprochenen Strafen und den Widerruf der Vorstrafe vorausgesetzt - mit den früheren Taten und den während der Probezeit begangenen Taten eine
BGE 145 IV 146 S. 152

Gesamtstrafe bilden muss. An der bisherigen Rechtsprechung kann folglich nicht festgehalten werden.
2.4 Damit ist abschliessend zu prüfen, wie die Gesamtstrafe zu bilden ist.
2.4.1 Zunächst gilt es zu berücksichtigen, dass dem Probezeittäter durch die Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung zu gewähren ist. Die Kumulation der Strafen ist ausgeschlossen (vgl. vorstehend E. 2.3.4; dazu auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., S. 158; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 7 zu Art. 46
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CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB). Demgegenüber brachte der Gesetzgeber in Art. 46 Abs. 1
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CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB gleichwohl zum Ausdruck, dass er die Art. 49
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CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB zugrunde liegende Konzeption nicht ohne weiteres übernehmen wollte ("in sinngemässer Anwendung"; "en appliquant par analogie"; "in applicazione analogica"). Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es dem Gericht kaum möglich sein wird, die in Rechtskraft erwachsene, bedingte Geld- oder (teil-)bedingte Freiheitsstrafe nachträglich neu festzusetzen und dabei gleichwohl eine den gesetzlichen Anforderungen von Art. 47
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CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
1    Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
2    La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.
, Art. 49
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
und Art. 50
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CP Art. 50 - Se la sentenza dev'essere motivata, il giudice vi espone anche le circostanze rilevanti per la commisurazione della pena e la loro ponderazione.
StGB genügende Strafzumessung vorzunehmen (vgl. ferner BGE 142 IV 265 E. 2.4.2 S. 270 zu Art. 49 Abs. 2
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CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB mit Hinweisen). Umgekehrt hat der Gesetzgeber im Unterschied zur retrospektiven Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2
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CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB bei Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB - wie im Übrigen auch bei Art. 62a Abs. 2
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CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
a  ordinare il ripristino dell'esecuzione;
b  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o
c  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva.
2    Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49.
3    Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione.
4    La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61.
5    Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può:
a  ammonire il liberato condizionalmente;
b  ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa;
c  impartire norme di condotta; e
d  prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61.
6    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
und Art. 89 Abs. 6
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 89 - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
2    Se, nonostante il crimine o il delitto commesso durante il periodo di prova, non vi è da attendersi che il condannato commetta nuovi reati, il giudice rinuncia al ripristino dell'esecuzione. Può ammonire il condannato e prorogare il periodo di prova della metà al massimo della durata stabilita inizialmente dall'autorità competente. Se subentra al termine del periodo di prova, la proroga decorre a partire dal giorno in cui è stata ordinata. Le disposizioni sull'assistenza riabilitativa e sulle nome di condotta (art. 93-95) sono applicabili.
3    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
4    Il ripristino dell'esecuzione non può più essere ordinato trascorsi tre anni dalla fine del periodo di prova.
5    Il carcere preventivo sofferto durante la procedura di ripristino dell'esecuzione è computato nel resto della pena.
6    Se in seguito al nuovo reato risultano adempiute le condizioni per una pena detentiva senza condizionale e tale pena è in concorso con il resto della pena divenuta esecutiva a motivo della revoca, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione dell'articolo 49. Alla pena unica sono nuovamente applicabili le norme della liberazione condizionale. Se deve essere eseguito soltanto il resto della pena è applicabile l'articolo 86 capoversi 1-4.
7    Se il resto di una pena divenuta esecutiva in seguito a una decisione di ripristino dell'esecuzione è in concorso con una delle misure previste negli articoli 59-61, è applicabile l'articolo 57 capoversi 2 e 3.
StGB - eine gesetzliche Grundlage geschaffen, um auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil nachträglich zurückzukommen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 S. 269 mit Hinweisen). Es muss insofern möglich sein, die zu widerrufende Strafe im Rahmen der Asperation nachträglich anzupassen, wobei sich bei zu widerrufenden, ursprünglich teilbedingt ausgesprochenen Gesamtstrafen Schwierigkeiten ergeben können. So lässt sich im Rahmen der Gesamtstrafenbildung nicht beurteilen, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind (vgl. BGE 135 IV 146 E. 2.4.1 S. 150 zu Art. 89 Abs. 6
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 89 - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
2    Se, nonostante il crimine o il delitto commesso durante il periodo di prova, non vi è da attendersi che il condannato commetta nuovi reati, il giudice rinuncia al ripristino dell'esecuzione. Può ammonire il condannato e prorogare il periodo di prova della metà al massimo della durata stabilita inizialmente dall'autorità competente. Se subentra al termine del periodo di prova, la proroga decorre a partire dal giorno in cui è stata ordinata. Le disposizioni sull'assistenza riabilitativa e sulle nome di condotta (art. 93-95) sono applicabili.
3    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
4    Il ripristino dell'esecuzione non può più essere ordinato trascorsi tre anni dalla fine del periodo di prova.
5    Il carcere preventivo sofferto durante la procedura di ripristino dell'esecuzione è computato nel resto della pena.
6    Se in seguito al nuovo reato risultano adempiute le condizioni per una pena detentiva senza condizionale e tale pena è in concorso con il resto della pena divenuta esecutiva a motivo della revoca, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione dell'articolo 49. Alla pena unica sono nuovamente applicabili le norme della liberazione condizionale. Se deve essere eseguito soltanto il resto della pena è applicabile l'articolo 86 capoversi 1-4.
7    Se il resto di una pena divenuta esecutiva in seguito a una decisione di ripristino dell'esecuzione è in concorso con una delle misure previste negli articoli 59-61, è applicabile l'articolo 57 capoversi 2 e 3.
StGB).
2.4.2 Es erscheint nach dem Dargelegten sowie im Lichte einer kohärenten Rechtsprechung zweckmässig, bei der Gesamtstrafenbildung nach Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
Satz 2 StGB auf die zu Art. 62a Abs. 2
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CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione:
a  ordinare il ripristino dell'esecuzione;
b  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o
c  sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva.
2    Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49.
3    Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione.
4    La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61.
5    Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può:
a  ammonire il liberato condizionalmente;
b  ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa;
c  impartire norme di condotta; e
d  prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61.
6    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
und Art. 89 Abs. 6
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 89 - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
1    Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un crimine o un delitto, il giudice competente per giudicare il nuovo reato ordina il ripristino dell'esecuzione.
2    Se, nonostante il crimine o il delitto commesso durante il periodo di prova, non vi è da attendersi che il condannato commetta nuovi reati, il giudice rinuncia al ripristino dell'esecuzione. Può ammonire il condannato e prorogare il periodo di prova della metà al massimo della durata stabilita inizialmente dall'autorità competente. Se subentra al termine del periodo di prova, la proroga decorre a partire dal giorno in cui è stata ordinata. Le disposizioni sull'assistenza riabilitativa e sulle nome di condotta (art. 93-95) sono applicabili.
3    Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
4    Il ripristino dell'esecuzione non può più essere ordinato trascorsi tre anni dalla fine del periodo di prova.
5    Il carcere preventivo sofferto durante la procedura di ripristino dell'esecuzione è computato nel resto della pena.
6    Se in seguito al nuovo reato risultano adempiute le condizioni per una pena detentiva senza condizionale e tale pena è in concorso con il resto della pena divenuta esecutiva a motivo della revoca, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione dell'articolo 49. Alla pena unica sono nuovamente applicabili le norme della liberazione condizionale. Se deve essere eseguito soltanto il resto della pena è applicabile l'articolo 86 capoversi 1-4.
7    Se il resto di una pena divenuta esecutiva in seguito a una decisione di ripristino dell'esecuzione è in concorso con una delle misure previste negli articoli 59-61, è applicabile l'articolo 57 capoversi 2 e 3.
StGB entwickelte Methodik zurückzugreifen (BGE 135 IV 146 E. 2.4.1 S. 150; Urteil 6B_297/2009 vom 14. August 2009 E. 3.3). Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Gericht demnach
BGE 145 IV 146 S. 153

methodisch von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
1    Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
2    La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.
. StGB ausfällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die "Einsatzstrafe" für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (vgl. insofern auch BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 S. 272 zu Art. 49 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
1    Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
2    Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
3    Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.
StGB).
2.5 Die Vorinstanz hält die Voraussetzungen für den Widerruf der vom Bezirksgericht Zürich am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten angesichts der erneuten Delinquenz und der persönlichen Lebensumstände für erfüllt. Sie stellt zudem fest, dass sich der am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Art. 46 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 46 - 1 Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
1    Se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch'egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell'articolo 49.38
2    Se non vi è d'attendersi che il condannato compia nuovi reati, il giudice rinuncia alla revoca. Può ammonire il condannato o prorogare il periodo di prova al massimo della metà della durata stabilita nella sentenza. Per la durata del periodo di prova prorogato, può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. Se posteriore al periodo di prova, la proroga decorre dal giorno in cui è stata ordinata.
3    Il giudice competente per giudicare il nuovo crimine o delitto decide anche sulla revoca.
4    Se il condannato si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
5    La revoca non può più essere ordinata dopo tre anni dalla scadenza del periodo di prova.
StGB als milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
1    È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
2    Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.
StGB erweise. Alsdann bestimmt sie die zu widerrufende Freiheitsstrafe von 24 Monaten als "hypothetische Einsatzstrafe". In einem zweiten Schritt ermittelt sie für die während der Probezeit begangenen Delikte eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, die sie im Umfang von mindestens 16 Monaten asperiert. Schliesslich zieht die Vorinstanz von der so ermittelten Gesamtstrafe von mindestens 40 Monaten die widerrufene Strafe ab. Sie spricht letztlich keine Gesamtstrafe, sondern eine "Zusatzstrafe" von 16 Monaten für die Probezeitdelikte aus und ordnet gleichzeitig den Widerruf der am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten an. Dies entspricht nicht dem dargelegten methodischen Vorgehen. Die Vorinstanz wird die Strafzumessung erneut vornehmen müssen. Dabei wird sie in tatsächlicher Hinsicht auch den Umstand zu berücksichtigen haben, dass sich die Feststellung, wonach mindestens 18 Gramm Kokain für den Weiterverkauf bestimmt gewesen seien, als willkürlich erwiesen hat.