Urteilskopf

143 III 153

24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_595/2016 / 4A_599/2016 vom 14. März 2017

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Erwägungen ab Seite 154

BGE 143 III 153 S. 154

Aus den Erwägungen:

4.

4.1 Nach Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO stellt die Rechtsmittelinstanz die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet; die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage. Nach Art. 313 Abs. 1
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO kann die Gegenpartei in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben; diese fällt nach Art. 313 Abs. 2
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO dahin, wenn (a) die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt oder (b) diese als offensichtlich unbegründet abweist oder wenn (c) die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
4.2 Die Anschlussberufung ist das Rechtsmittel, mit dem der Berufungsbeklagte in einem vom Berufungskläger bereits eingeleiteten Berufungsverfahren beantragt, dass der angefochtene Entscheid zuungunsten des Berufungsklägers abgeändert wird. Die Anschlussberufung ist nicht auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich demnach auf einen beliebigen, mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen (BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.). Sie hat jedoch keine selbstständige Wirkung; zieht der Berufungskläger die Berufung zurück, fällt die Anschlussberufung dahin. Die Anschlussberufung ist deshalb ein Verteidigungs- oder Gegenangriffsmittel bzw. eine Option zum Gegenangriff der berufungsbeklagten Partei (BGE 141 III 302 E. 2.2 S. 305; Urteil 4A_241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.2).
4.3 Die Anschlussberufung dient dazu, die Berufung führende Partei mit dem Risiko einer Änderung des erstinstanzlichen Entscheids zu ihren Ungunsten zu konfrontieren und sie dadurch zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen (Botschaft des Bundesrats vom
BGE 143 III 153 S. 155

28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7374 Ziff. 5.23.1 zu Art. 309 und 310; vgl. auch SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, N. 1380). Sie ist für den Fall gedacht, dass sich eine Partei grundsätzlich mit dem erstinstanzlichen Entscheid abfindet, auch wenn sie mit ihren Begehren nicht durchgedrungen ist; die verzichtende Partei soll jedoch auf ihren Entschluss, diesen Entscheid nicht anzufechten, nicht nur zurückkommen können, um die Gegenpartei zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen, sondern auch, wenn sich wegen der Berufung der Gegenpartei die Gründe für ihren Verzicht nicht verwirklichen - weil namentlich die erwartete Zeitersparnis oder die erwartete Befriedung nicht eintreten (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.).
4.4 Anschlussberufung kann in der Berufungsantwort während der 30-tägigen Frist seit Zustellung der Berufung zur Antwort erhoben werden. Umstritten ist, ob sie während dieser Frist in einer separaten Eingabe eingereicht werden kann (u.a. dafür etwa REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.] [im Folgenden Sutter-Somm und andere], 3. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO; dagegen etwa STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 9 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO). Einhelligkeit besteht in der Doktrin jedoch darüber, dass die Anschlussberufung nur während der Frist eingereicht werden kann, die für die Berufungsantwort läuft (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO; JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO; SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 313
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
1    Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
2    Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
a  die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
b  die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
c  die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.
ZPO). Eine Anschlussberufung kann daher frühestens nach Eröffnung der Berufungsantwortfrist eingereicht werden und die Möglichkeit zur Anschlussberufung setzt die Zustellung der Berufung zur Antwort voraus.
4.5 Nach Art. 312 Abs. 1
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO stellt die Rechtsmittelinstanz die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu. Die Zustellung der Berufung an die Gegenpartei ist die Regel (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO;
BGE 143 III 153 S. 156

SPÜHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO). Eine Fristvorgabe besteht zwar für die Zustellung nicht, aber sie sollte rasch erfolgen, zumal die gesetzliche Frist von 30 Tagen für die begründete Antwort im Interesse der Prozessbeschleunigung und der Waffengleichheit (vgl. BGE 141 III 554 E. 2.4 S. 557) bestimmt ist (vgl. BRUNNER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1, 2 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 312
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ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm und andere, a.a.O., N. 14 zu Art. 312
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ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO). Vom Grundsatz der Einholung einer Antwort kann nur abgesehen werden, wenn sich die Berufung als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist (vgl. BGE 138 III 568 E. 3.1 S. 569). Dies hat sich im Rahmen einer Vorprüfung herauszustellen und dient ebenfalls der raschen Erledigung (HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 312
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ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO).

4.6 Als Beispiele für offensichtlich unzulässige Berufungen werden in der Literatur etwa genannt die fehlende Berufungsfähigkeit, die Nichteinhaltung der Berufungsfrist, fehlendes Rechtsschutzinteresse, Nichtleistung des Kostenvorschusses u.ä. (vgl. GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 312
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ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 17 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; SPÜHLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO). Als offensichtlich unbegründete Berufungen werden solche genannt, die ohne weiteres erkennbar keine stichhaltigen Beanstandungen am erstinstanzlichen Entscheid enthalten, die sich schon bei summarischer Prüfung als aussichtslos erweisen (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 18 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; SPÜHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 5 zu Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO).
4.7 Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil nicht, weshalb sie die Berufung der Klägerin der Beklagten nicht zur Antwort zugestellt hat. Das Urteil umfasst 73 Seiten und setzt sich eingehend mit den Rügen der Klägerin in Bezug auf die Auslegung von Ziffer 1.2.1 des Werkvertrages, in Bezug auf die Umstände, die nach Ansicht der Klägerin zu einer Abänderung des vertraglichen Vorbehalts der Schriftlichkeit für Bestellungsänderungen geführt haben sollen sowie der Vergütung für Beschleunigungsmassnahmen auseinander. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Vorinstanz in dieser Streitsache aufgrund einer summarischen Prüfung sämtliche Rügen
BGE 143 III 153 S. 157

der Klägerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unbegründet beurteilen konnte. Dass die Vorinstanz keine (blosse) Vorprüfung vorgenommen haben kann, ergibt sich ausserdem aus dem zeitlichen Ablauf. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin die Berufung am 9. November 2015 eingereicht. Das Urteil datiert vom 12. September 2016 und wurde am 14. September 2016 versandt. Die Vorinstanz hat Art. 312 Abs. 1
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO verletzt, indem sie die Berufung der Klägerin der Beklagten nicht zur Antwort zustellte.
4.8 Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Beklagte habe ihr Recht auf Erhebung einer Anschlussberufung verwirkt, weil sie auf die Mitteilung des Obergerichts nicht reagiert habe, dass Berufung erhoben worden sei. Der Beklagten ist die Begründung der Berufung vom Obergericht unbestritten nicht zur Kenntnis gebracht worden und es wurde ihr auch sinngemäss keine Frist zur Antwort im Sinne von Art. 312
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
1    Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2    Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.
ZPO eröffnet. Auf die blosse Mitteilung, es sei Berufung erhoben worden, musste sie nicht reagieren. Sie durfte die Zustellung der begründeten Berufung mit entsprechender Frist zur Antwort abwarten, ohne ihr Recht auf Antwort und Anschlussberufung zu verwirken. Es oblag vielmehr dem Gericht, ihr die Berufung von Amtes wegen zuzustellen, weshalb aus dem blossen Zuwarten nicht auf einen Verzicht auf Stellungnahme zur Berufung oder Anschlussberufung geschlossen werden kann.
4.9 Die Beschwerde der Beklagten ist begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die durch die Klägerin erhobene Berufung der Beklagten zur Antwort zustelle. (...)