Urteilskopf

142 III 623

78. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft U. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_242/2016 vom 5. Oktober 2016

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Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 623

BGE 142 III 623 S. 623

Aus den Erwägungen:

2. Der Totalunternehmervertrag vom 14. März/24. Juli 2007 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin und der R. AG (Erstellerin der Bauten im Stockwerkeigentum) enthält in Ziffer 17.8 folgende Klausel zur Gerichtsbarkeit: "Gerichtsstand ist Zürich 1. Zuständig ist in erster Instanz ausschliesslich das Handelsgericht des Kantons Zürich." Nach dem Verständnis beider Parteien wurde damit nicht nur eine Regelung über die örtliche Zuständigkeit getroffen, sondern auch das Handelsgericht als sachlich zuständiges Gericht vereinbart. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf diese Klausel.
BGE 142 III 623 S. 624

2.1 Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung war noch das kantonale Verfahrensrecht in Kraft. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erfüllte die Klausel zur Gerichtsbarkeit die Voraussetzungen des zürcherischen Rechts und war nach diesem gültig. Gemäss Art. 406
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 406 Proroga di foro - La validità di una proroga di foro si determina in base al diritto in vigore al momento in cui fu pattuita.
ZPO bestimmt sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch nur auf Vereinbarungen über die örtliche, nicht auch auf solche über die sachliche Zuständigkeit (BGE 138 III 471 E. 3.3 S. 478 f.). Die Gültigkeit der vorliegenden Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit und allgemein die sachliche Zuständigkeit beurteilen sich daher nach den Bestimmungen der schweizerischen Zivilprozessordnung, soweit diese Vorschriften dazu enthält (Art. 4 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 4 Principi - 1 Salvo che la legge disponga altrimenti, il diritto cantonale determina la competenza per materia e la competenza funzionale dei tribunali.
1    Salvo che la legge disponga altrimenti, il diritto cantonale determina la competenza per materia e la competenza funzionale dei tribunali.
2    Se la competenza per materia dipende dal valore litigioso, quest'ultimo è determinato secondo il presente Codice.
ZPO), was bezüglich der Handelsgerichte der Fall ist (Art. 6
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO).
2.2 Die Vorinstanz stellte fest, die Vertragsparteien des Totalunternehmervertrags seien beide im Handelsregister eingetragen gewesen. Art. 6
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO räume keine Dispositionsfreiheit hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit ein, wenn eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO vorliege, weshalb ihre diesbezügliche Vereinbarung unzulässig sei (und folglich von vornherein nicht mit den zedierten Mängelrechten mitübertragen worden sein konnte). Die Stockwerkeigentümer seien - mit einer Ausnahme - nicht im Handelsregister eingetragen, weshalb eine Zuständigkeit des Handelsgerichts nach Art. 6 Abs. 2
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO entfalle. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO berufen. Diese Bestimmung räume nicht im Handelsregister eingetragenen Klägern ein Wahlrecht ein; vorliegend hätten diese das Wahlrecht auch ausgeübt, jedoch nicht das Handelsgericht, sondern das Bezirksgericht als sachlich zuständiges Gericht gewählt. Damit könne offenbleiben, ob im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO eine Prorogation möglich sei und ob eine solche Vereinbarung erst nach Entstehen der Streitigkeit abgeschlossen werden könne.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Auslegung der Vorinstanz verstosse gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO. In BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477 habe das Bundesgericht zwar entschieden, die sachliche Zuständigkeit der Gerichte sei der Disposition der Parteien entzogen. Diese könnten nicht vereinbaren, einen Streit einem anderen als dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor, was im damals beurteilten Fall zu verneinen
BGE 142 III 623 S. 625

gewesen sei, da alle Parteien im Handelsregister eingetragen waren. Damit habe das Bundesgericht unmissverständlich festgehalten, eine Vereinbarung betreffend die sachliche Zuständigkeit sei dann möglich, wenn das Gesetz eine Wahlmöglichkeit vorsehe. Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO sehe eine solche vor und diese Bestimmung sei hier in Bezug auf die klagende Partei anwendbar, weshalb die Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gültig sei.
2.4 Damit verkennt die Beschwerdeführerin die bundesgerichtliche Rechtsprechung. In BGE 138 III 694 hat sich das Bundesgericht einlässlich mit dem sog. Klägerwahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO auseinandergesetzt. Es verwies namentlich auch auf die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO, die zeige, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im Handelregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für Nicht-Kaufleute schaffen wollte (E. 2.9 a.A.). Das Wahlrecht ist ein einseitiges; es besteht nur für die klagende Partei, die nicht im Handelsregister eingetragen ist. Ihrer im Handelsregister eingetragenen Gegenseite steht demgegenüber kein Wahlrecht zu, wenn sie klagt. Wäre im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO eine vorgängige Zuständigkeitsvereinbarung möglich, würde man die nicht im Handelsregister eingetragene Klagpartei gerade jenes Vorteils berauben, den der Gesetzgeber ihr - und eben nur ihr - einräumen wollte, was in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es nicht einmal sie selber war, die die entsprechende Klausel vereinbarte, besonders deutlich zu Tage tritt. Dies würde dem Grundgedanken einseitig begünstigender Zuständigkeitsbestimmungen zuwiderlaufen, wie auch die Regeln bezüglich Vereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit bestätigen. Gerichtsstandsvereinbarungen können zwar gemäss Art. 17
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 17 Proroga di foro - 1 Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l'azione può essere proposta soltanto al foro pattuito.
1    Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l'azione può essere proposta soltanto al foro pattuito.
2    Il patto deve essere stipulato per scritto o in un'altra forma che consenta la prova per testo.
ZPO grundsätzlich hinsichtlich künftiger Streitigkeiten getroffen werden, jedoch dann nicht, wenn sie sich auf zwingende oder teilzwingende Gerichtsstände beziehen. Teilzwingend sind u.a. die in Art. 32
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 32 Contratti conclusi con consumatori - 1 In materia di controversie derivanti da contratti conclusi con consumatori è competente:
1    In materia di controversie derivanti da contratti conclusi con consumatori è competente:
a  per le azioni del consumatore, il giudice del domicilio o della sede di una delle parti;
b  per le azioni del fornitore, il giudice del domicilio del convenuto.
2    Sono contratti conclusi con consumatori quelli su prestazioni di consumo corrente destinate al fabbisogno personale o familiare del consumatore e offerte dall'altra parte nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
ZPO vorgesehenen, einseitig begünstigenden Gerichtsstände (Art. 35 Abs. 1 lit. a
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 35 Rinuncia ai fori legali - 1 Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
1    Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
a  il consumatore;
b  il conduttore o affittuario di locali di abitazione o commerciali;
c  l'affittuario agricolo;
d  la persona in cerca d'impiego o il lavoratore.
2    Rimane salva la proroga di foro pattuita dopo l'insorgere della controversia.
ZPO). Hintergrund dieser Untersagung von vorgängigen Gerichtsstandsvereinbarungen ist, dass die durch den teilzwingenden Gerichtsstand geschützte Partei nicht durch Vorausverzicht auf ihren Schutz soll verzichten können (Art. 35
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 35 Rinuncia ai fori legali - 1 Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
1    Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
a  il consumatore;
b  il conduttore o affittuario di locali di abitazione o commerciali;
c  l'affittuario agricolo;
d  la persona in cerca d'impiego o il lavoratore.
2    Rimane salva la proroga di foro pattuita dopo l'insorgere della controversia.
ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 17
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 17 Proroga di foro - 1 Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l'azione può essere proposta soltanto al foro pattuito.
1    Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l'azione può essere proposta soltanto al foro pattuito.
2    Il patto deve essere stipulato per scritto o in un'altra forma che consenta la prova per testo.
und N. 6 zu Art. 9
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 9 Foro imperativo - 1 Un foro è imperativo soltanto se la legge lo prescrive espressamente.
1    Un foro è imperativo soltanto se la legge lo prescrive espressamente.
2    Le parti non possono derogare a un foro imperativo.
ZPO; FRIDOLIN WALTHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 6 f. zu Art. 35
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 35 Rinuncia ai fori legali - 1 Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
1    Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
a  il consumatore;
b  il conduttore o affittuario di locali di abitazione o commerciali;
c  l'affittuario agricolo;
d  la persona in cerca d'impiego o il lavoratore.
2    Rimane salva la proroga di foro pattuita dopo l'insorgere della controversia.
ZPO; HAAS/STRUB, in: ZPO, Oberhammer und andere
BGE 142 III 623 S. 626

[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 f. zu Art. 35
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 35 Rinuncia ai fori legali - 1 Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
1    Non possono rinunciare ai fori secondo gli articoli 32-34, né a priori, né mediante costituzione in giudizio:
a  il consumatore;
b  il conduttore o affittuario di locali di abitazione o commerciali;
c  l'affittuario agricolo;
d  la persona in cerca d'impiego o il lavoratore.
2    Rimane salva la proroga di foro pattuita dopo l'insorgere della controversia.
ZPO). Gleichermassen findet sich ein derartiger Schutz der durch einseitig begünstigende Zuständigkeitsnormen privilegierten Person auch in den Erlassen wieder, die die Zuständigkeit in internationalen Verhältnissen regeln (vgl. Art. 114
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 114 - 1 Le azioni del consumatore derivanti da contratti per i quali sono adempiute le condizioni di cui all'articolo 120 capoverso 1 devono essere proposte, a scelta del consumatore, ai tribunali svizzeri:
1    Le azioni del consumatore derivanti da contratti per i quali sono adempiute le condizioni di cui all'articolo 120 capoverso 1 devono essere proposte, a scelta del consumatore, ai tribunali svizzeri:
a  del domicilio o della dimora abituale del consumatore o
b  del domicilio o, in mancanza di domicilio, della dimora abituale del fornitore.
2    Il consumatore non può rinunciare a priori al foro del suo domicilio o della sua dimora abituale.
IPRG [SR 291] sowie Art. 9 ff
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 114 - 1 Le azioni del consumatore derivanti da contratti per i quali sono adempiute le condizioni di cui all'articolo 120 capoverso 1 devono essere proposte, a scelta del consumatore, ai tribunali svizzeri:
1    Le azioni del consumatore derivanti da contratti per i quali sono adempiute le condizioni di cui all'articolo 120 capoverso 1 devono essere proposte, a scelta del consumatore, ai tribunali svizzeri:
a  del domicilio o della dimora abituale del consumatore o
b  del domicilio o, in mancanza di domicilio, della dimora abituale del fornitore.
2    Il consumatore non può rinunciare a priori al foro del suo domicilio o della sua dimora abituale.
., 16 f. und 19 ff. LugÜ [SR 0.275.12]). Eine vorgängige Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit ist somit auch im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 6 Tribunale commerciale - 1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
1    I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale).
2    Vi è contenzioso commerciale se:
a  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno;
b  il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale;
c  le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e
d  non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 198921 sul collocamento o la legge del 24 marzo 199522 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo.
3    Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l'attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario.23
4    I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su:
a  le controversie di cui all'articolo 5 capoverso 1;
b  le controversie in materia di società commerciali e cooperative;
c  le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
c1  la controversia si riferisce all'attività commerciale di una parte almeno,
c2  il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
c3  le parti acconsentono all'attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
c4  al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all'estero.
5    Il tribunale commerciale è parimenti competente per l'emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa.
6    Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni.25
ZPO nicht zulässig. Die diesbezügliche Klausel kann dementsprechend die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts nicht derogieren. (...)