BGE-141-IV-145 - 2015-05-11 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Verfolgungsverjährung und Vollstreckungsverjährung bei Wiederaufnahme des Verfahrens; Beweisergänzungen im...

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 70

Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.

Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.

Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.

Die Einziehung ist amtlich bekannt zu machen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.

Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen.

Urteilskopf

141 IV 145

17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) 6B_154/2015 vom 11. Mai 2015

Regeste (de):

Verfolgungsverjährung und Vollstreckungsverjährung bei Wiederaufnahme des Verfahrens; Beweisergänzungen im wieder aufgenommenen Verfahren (Art. 70 ff . aStGB, Art. 97 ff . StGB; Art. 397 aStGB, Art. 385 StGB; Art. 410 ff . und 414 StPO).

Im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis lebt die Verfolgungsverjährung nicht wieder auf (E. 2.4).

Die Vollstreckungsverjährung, die mit der Vollstreckbarkeit des Urteils begann, läuft während des Wiederaufnahmeverfahrens und des wieder aufgenommenen Verfahrens weiter. Auch nach dem Eintritt der Vollstreckungsverjährung im wieder aufgenommenen Verfahren ist über die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe zu entscheiden (E. 3).

Im wieder aufgenommenen Verfahren können, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge gestellt werden (E. 6).

Regeste (fr):

Prescription de l'action pénale et prescription de la peine en cas de révision; compléments de preuves au stade du rescisoire (art. 70 ss aCP, art. 97 ss CP; art. 397 aCP, art. 385 CP; art. 410 ss et 414 CPP).

En cas d'admission d'une demande de révision en faveur du condamné, la prescription de l'action pénale ne recommence pas à courir (consid. 2.4).

La prescription de la peine, qui a commencé à courir lorsque le jugement est devenu exécutoire, continue de courir pendant la procédure de révision et le rescisoire. Même lorsque la prescription de la peine est acquise au cours du rescisoire, il y a lieu de statuer sur les actes imputés au prévenu (consid. 3).

Au stade du rescisoire, il est possible de présenter des offres de preuves de la même manière qu'au cours de la première procédure (consid. 6).

Regesto (it):

Prescrizione dell'azione penale e prescrizione della pena in caso di revisione; complementi di prova nella fase rescissoria (art. 70 segg. vCP, art. 97 segg. CP; art. 397 vCP, art. 385 CP; art. 410 segg. e 414 CPP).

In caso di accoglimento di un'istanza di revisione a favore del condannato, la prescrizione dell'azione penale non ricomincia a decorrere (consid. 2.4).

La prescrizione della pena, che decorre dall'esecutività della sentenza, continua durante la procedura di revisione e la susseguente fase rescissoria. Occorre pronunciarsi sulle accuse a carico dell'imputato anche dopo l'intervenuta prescrizione della pena nel corso della fase rescissoria (consid. 3).

Nella fase rescissoria, proprio come avviene nell'ambito del primo procedimento, possono essere presentate istanze probatorie (consid. 6).

Sachverhalt ab Seite 146

BGE 141 IV 145 S. 146

A. Die Genossenschaft A., Kiel, liess am 15. November 1994 über die B. Bank den Betrag von 63 Mio. Deutsche Mark (DM) auf ein Konto der C. AG beziehungsweise der D. Ltd. bei der Bank E. in Tel Aviv überweisen. Als Zahlungszweck wurde in der Bankanweisung vom 13. November 1994 "Festgeldbelegung bei einer Bank" angegeben. Am 22. November 1994 wurde der A. eine von X. und Y. namens der D. Ltd. unterzeichnete "Termingeldbestätigung" über eine vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 laufende Festgeldanlage zugestellt. Darin wurde bestätigt, die Anlage werde zu 4,85 % p.a. verzinst. Mit Schreiben vom 24. November 1994 bestätigte die A. der D. Ltd. die Überweisung des Betrags von 63 Mio. DM. Die C. AG/D. Ltd. liess am 19. Dezember 1994 der A. eine von X. und Z. unterzeichnete Kontostandsanzeige zukommen, in welcher die Entgegennahme des Betrags von 63 Mio. DM als Festgeldanlage vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 zu einem Zinssatz von 4,85 % p.a. bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 bestätigten X. und Z. im Namen der C. AG/D. Ltd. die Prolongation der Festgeldanlage für die Periode vom 23. Dezember 1994 bis 27. Januar 1995. Am 23. Dezember 1994 liess die C. AG/D. Ltd. der A. eine weitere Kontostandsanzeige zukommen, worin ein Betrag von DM 475'300.- als fällige Zinszahlung zur Festgeldanlage deklariert wurde. In einem Schreiben der Gesellschaft F., München, vom 7. November 1994 an die C. AG bestätigte die F., dass die C. AG für sie ein Depot für Sparkassen- und Sparbriefe in der Höhe von 3,7 Mrd. DM hielt. Mit Schreiben vom 10. November 1994 teilte G. von der F. dem Y. von der C. AG mit, der Betrag von 63 Mio. DM sei eine Provision der F. an die C. AG für die von dieser erbrachten Dienstleistungen. Im Brief wurde auch darum gebeten, 20 Mio. DM an H. und 3 Mio. DM an I., Mitinhaber der F., weiterzuleiten, was in der Folge auch geschah.

BGE 141 IV 145 S. 147

B.

B.a Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. am 26. Februar 2002 in weitgehender Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 28. November 2000 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB), begangen im November 1994 zum Nachteil der A., sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und verurteilte ihn zu 25 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001. X. wird vorgeworfen, er habe als Mitarbeiter der C. AG an der unrechtmässigen Verwendung der als Festgeldanlage zu qualifizierenden Überweisung von 63 Mio. DM durch die A. bei der C. AG mitgewirkt. Auf eine von X. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 6S.199/2002 vom 6. Januar 2004 nicht ein mit der Begründung, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte und sich auf appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung beschränkte.

B.b X. stellte am 11. Juli 2005 ein Revisionsgesuch. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies dieses mit Beschluss vom 7. November 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von X. gegen den Beschluss der Revisionskammer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Oktober 2006 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Revisionskammer zurück. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete es in der Folge in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2006 für rechtsgenügend erstellt, dass der Belastungszeuge K. vorsätzlich falsch ausgesagt und dadurch den Tatbestand des falschen Zeugnisses (Art. 307 StGB) erfüllt hatte. Die Revisionskammer hiess daher das Revisionsgesuch gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 gestützt auf § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH gut und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit der Anweisung, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil zu fällen.

C.

C.a Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 13. Dezember 2007 erneut - diesmal nach revidiertem, da milderem Vermögensstrafrecht -

BGE 141 IV 145 S. 148

der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 26 ½ Monaten, welche es im Umfang von 14 ½ Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob und im Umfang von 12 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 204 Tagen für vollziehbar erklärte.

C.b X. erhob Berufung.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 beantragte X., es sei vorab die Frage der Verfolgungsverjährung zu entscheiden. Mit Vorbeschluss vom 4. Dezember 2009 erkannte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, dass die inkriminierten Taten nicht verjährt waren. Dagegen erhob X. Beschwerde in Strafsachen. Darauf trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_200/2010 vom 29. April 2010 nicht ein mit der Begründung, es seien nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG zur Anfechtung eines Vorentscheids erfüllt.

D. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 7. Januar 2015 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (aArt. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 17 ½ Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. April 2003, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 204 Tagen Untersuchungshaft.

E. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 sei aufzuheben. Er sei freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren gegen ihn einzustellen, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm eine angemessene Genugtuung auszurichten und die am 15. Februar 1996 geleistete Fluchtkaution im Betrag von Fr. 25'000.- herauszugeben.

F. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, die inkriminierten Handlungen seien verjährt. Die Vorinstanz verneint

BGE 141 IV 145 S. 149

dies. Zur Begründung verweist sie vollumfänglich auf ihre Beschlüsse vom 4. Dezember 2009 und vom 4. März 2013.

2.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise revidiert (AS 2002 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen entsprechen. Der Beschwerdeführer soll die inkriminierten Handlungen im November/Dezember 1994 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 begangen haben. Das neue Recht findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, da es nicht milder als das alte ist. Nach dem neuen Recht hört die Verfolgungsverjährung in jedem Falle mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen auf. Demgegenüber kann die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht je nach den Umständen im Rechtsmittelverfahren beziehungsweise nach Gutheissung eines Rechtsmittels weiterlaufen.

2.3 Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnisses zu laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung, Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der Beschuldigte durch den

BGE 141 IV 145 S. 150

erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter (BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 mit Hinweisen).

2.4 Hingegen lebte nach der Rechtsprechung zum alten Verjährungsrecht die Verfolgungsverjährung im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht wieder auf (BGE 85 IV 169; BGE 114 IV 138 E. 2 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese Auffassung findet auch in der neueren Lehre Zustimmung (siehe STEPHAN GASS, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 122 zu Art. 385 StGB; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6a zu Art. 414 StPO; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 414 StPO). An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie betrifft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (nur) die Zeit zwischen dem verurteilenden Erkenntnis und dem Entscheid betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens, sondern sie betrifft auch und gerade das wieder aufgenommene Verfahren. Auch in diesem kann die Verfolgungsverjährung nicht eintreten. Die Verfolgungsverjährung lebt im wieder aufgenommenen Verfahren auch dann nicht wieder auf, wenn Beweisergänzungen durchgeführt werden. Die allfällige Korrektur eines unrichtigen Urteils zu Gunsten des Verurteilten soll nicht dadurch verhindert werden, dass während des wegen eines Revisionsgrundes wieder aufgenommenen Verfahrens die Verfolgungsverjährung weiterläuft und daher allenfalls zufolge Eintritts der Verjährung anstelle eines möglichen Freispruchs das Verfahren einzustellen ist.

BGE 141 IV 145 S. 151

3.

3.1 Mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 begann die Vollstreckungsverjährung zu laufen. Die Einreichung des Revisionsgesuchs, das Revisionsverfahren und das wieder aufgenommene Verfahren nach Gutheissung des Revisionsgesuchs haben auf den Lauf der Vollstreckungsverjährung keinen Einfluss. Mit dem Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 im wieder aufgenommenen Verfahren, durch welches der Beschwerdeführer erneut verurteilt wurde, begann nicht eine neue Vollstreckungsverjährung zu laufen (BGE 85 IV 169, 171/172; BGE 114 IV 138 E. 2a; GASS, a.a.O., N. 122 zu Art. 385 StGB; FINGERHUTH, a.a.O., N. 6a zu Art. 414 StPO; HEER, a.a.O., N. 14 zu Art. 414 StPO). Dies kann zur Folge haben, dass das Gericht, welches den Beschuldigten im wieder aufgenommenen Verfahren erneut verurteilt, festzustellen hat, dass die neu ausgefällte Strafe zufolge Eintritts der Vollstreckungsverjährung nicht vollzogen werden kann (BGE 85 IV 169, BGE 85 IV 171 f.; BGE 114 IV 138 E. 2b; HANS SCHULTZ, ZBJV 97/1961 S. 173). Das ergibt sich daraus, dass das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren das aufgehobene frühere Urteil rückwirkend ersetzt (ADAM CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, 1974, S. 106; MAX WAIBLINGER, Die besonderen richterlichen Aufgaben im wieder aufgenommenen neuen Verfahren, in: Mélanges Oscar Adolf Germann, ZStrR 75/1959 S. 388 ff., 403).

3.2 Die Vorinstanz nimmt an, dass die Vollstreckungsverjährung in Bezug auf den Beschwerdeführer am 26. Juli 2015 eintreten wird. Die Vollstreckungsverjährung begann mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 zu laufen. Die Frist beträgt angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 25 Monaten Gefängnis nach dem alten, milderen Recht relativ 10 und absolut 15 Jahre. Gemäss den Feststellungen im Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 2013 erfolgte die letzte auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung des Justizvollzugs des Kantons Zürich und somit die letzte Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2005. Dies bedeutet, dass die Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2015 eintreten wird. Auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung ist aber im wieder aufgenommenen Verfahren über die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe zu entscheiden. (...)

BGE 141 IV 145 S. 152

6. Umstritten ist, was Gegenstand des wieder aufgenommenen Verfahrens nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs ist und in welchem Umfang in diesem Verfahren Beweise erhoben werden können.

6.1 Die erste Instanz erwog in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 im wieder aufgenommenen Verfahren unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, dass in einem neuen Verfahren ein neues Urteil zu fällen sei. Das Gericht habe demnach wiederum unter Beachtung der Unschuldsvermutung und bei freier Beweiswürdigung ex nunc zu entscheiden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf erneute Prüfung aller vom Revisionskläger bestrittenen Tatsachen (erstinstanzliches Urteil mit Hinweis auf NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, N. 1, 11, 13 zu § 454 StPO/ZH). Dies bedeutet gemäss den weiteren Erwägungen der ersten Instanz insbesondere, dass keine Überprüfung jener Beweismittel erfolgen müsse, welche zum Zeitpunkt der damaligen Urteilsfällung bekannt gewesen seien. Habe das Gericht nämlich damals abschliessend beurteilt, welche der ihm vorliegenden Beweismittel es als relevant erachte und welche nicht, könne es im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht angehen, diese freie richterliche Beweiswürdigung nachträglich in Frage zu stellen. Insofern komme ein komplett neues Aufrollen des Prozesses nicht in Frage, sondern es seien als Grundlage für das neueUrteil nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich. Die Verteidigung könne daher im wieder aufgenommenen Verfahren ihre Argumentation nur noch gestützt auf die neuen Beweismittel aufbauen und insbesondere nicht geltend machen, was sie in guten Treuen schon damals hätte vorbringen können. Bei diesem Ergebnis entfielen automatisch auch alle seitens der Verteidigung subeventualiter gestellten Beweisergänzungsanträge. Damit stelle sich vorliegend nur noch die Kernfrage, ob der Beschwerdeführer auch dann anklagegemäss verurteilt werden könne, wenn man die Aussagen des Zeugen K. für unbeachtlich halten müsse. Die Vorinstanz teilt im angefochtenen Urteil diese Auffassung. Es bestehe kein Anspruch auf erneute Überprüfung aller bestrittenen Tatsachen. Dies schliesse ein komplett neues Beweisverfahren und vor allem das nachgeschobene Geltendmachen längst bekannter Beweisofferten aus. Die Vorinstanz erwägt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, auch gemäss dem neuen Revisionsrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung falle im Revisionsverfahren eine Überprüfung aller Tat- und Rechtsfragen als dem Wesen der

BGE 141 IV 145 S. 153

Revision widersprechend ausser Betracht. Falls eine klare Trennung möglich sei, habe die neue Beurteilung lediglich die Noven zu erfassen; anders verhalte es sich nur, wenn das frühere Urteil mit offensichtlichen Mängeln behaftet sei (angefochtener Entscheid mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 414 StPO).

6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Rechtsprechung und herrschender Lehre seien nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs im wieder aufgenommenen Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien der BV (insbesondere Art. 29 ) und der EMRK (insbesondere Art. 6) zu beachten. Soweit die Vorinstanzen auf abweichende Lehrmeinungen hinwiesen, handle es sich um Minderheitsauffassungen beziehungsweise würden diese im angefochtenen Urteil unvollständig wiedergegeben.

6.3 Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt das Strafgesetzbuch in seinen Bestimmungen betreffend die Revision (Art. 385 StGB; aArt. 397 StGB) keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen ist. Namentlich unter anderem die Festsetzung der Überprüfungsbefugnis des neuen Sachrichters war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung den Kantonen überlassen (BGE 85 IV 234; BGE 86 IV 77; Urteil 6S.421/2003 vom 6. Februar 2004 E. 2.3). Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 aStPO/ZH). Das Gericht hat im wieder aufgenommenen Verfahren ex nunc zu entscheiden. Dabei sind alle alten und neuen Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen (SCHMID, a.a.O., N. 11 zu § 454 StPO/ZH). Das Gericht muss im wieder aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (BGE 107 IV 133 E. 2a). Dem Sachrichter im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat- und Rechtsfragen anders zu entscheiden als der Sachrichter im aufgehobenen Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig erscheint (Entscheid des Kassationsgerichts

BGE 141 IV 145 S. 154

des Kantons Zürich vom 6. September 1976, in: ZR 75/1976, Nr. 98). Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig verhandeln und entscheiden.

6.4 Im vorliegend angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2015 setzt sich die Vorinstanz mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers nicht im Einzelnen auseinander. Es scheint, dass sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz nunmehr der Auffassung ist, die Beweisanträge seien im wieder aufgenommenen Verfahren in Anbetracht der Natur dieses Verfahrens prinzipiell unzulässig, da nur zu prüfen sei, ob die im ersten Verfahren bereits vorhandenen Beweise zur Verurteilung ausreichen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hätte im angefochtenen Entscheid mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers in der Weise verfahren müssen, wie sie es in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 angedeutet hatte. Sie hätte nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel entscheiden müssen, ob auf die Abnahme der weiteren Beweise im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden kann oder ob die Beweise abzunehmen sind. Stattdessen hat die Vorinstanz die neuen Beweisanträge als im wieder aufgenommenen Verfahren unzulässig qualifiziert und aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen getroffen. Der Beschwerdeführer konnte im wieder aufgenommenen Verfahren, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge stellen, und die Strafbehörden hätten sich damit befassen müssen. Die Auffassung der Vorinstanzen, als Grundlage für das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren seien nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich, weshalb die Beweisergänzungsanträge automatisch entfielen, ist unzutreffend.

6.5 Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Willkür die Beweisanträge des Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung hätte abweisen dürfen und ob sie gestützt auf die bereits erhobenen Beweise die Feststellungen treffen durfte, dass es sich beim überwiesenen Betrag von 63 Mio. DM um eine Festgeldanlage der A. bei der C. AG und nicht um eine Provision der F. an die C. AG gehandelt und dass der Beschwerdeführer dies gewusst habe. Denn diese Beweiswürdigung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, da sie im angefochtenen Entscheid die Beweisanträge des Beschwerdeführers als unzulässig erachtete.

BGE 141 IV 145 S. 155

Da somit der Sachverhalt nicht feststeht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren auch nicht zu prüfen, ob auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu Veruntreuung vor Bundesrecht standhielte. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers befassen und danach neu entscheiden.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 97
	1.	Die Strafverfolgung verjährt, wenn die für die Tat angedrohte Höchststrafe:
		a.	lebenslängliche Freiheitsstrafe ist: in 30 Jahren;
		b.	eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren ist: in 15 Jahren;
		c.	eine Freiheitsstrafe von drei Jahren ist: in 10 Jahren;
		d.	eine andere Strafe ist: in 7 Jahren. [1]
	2.	Bei sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187) sowie bei Straftaten nach den Artikeln 111, 113, 122, 124, 182, 189-191, 193, 193a, 195 und 197 Absatz 3, die sich gegen ein Kind unter 16 Jahren richten, dauert die Verfolgungsverjährung in jedem Fall mindestens bis zum vollendeten 25. Lebensjahr des Opfers. [2]
	3.	Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein.
	4.	Die Verjährung der Strafverfolgung von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187) und minderjährigen Abhängigen (Art. 188) sowie von Straftaten nach den Artikeln 111-113, 122, 182, 189-191 und 195, die sich gegen ein Kind unter 16 Jahren richten, bemisst sich nach den Absätzen 1-3, wenn die Straftat vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 5. Oktober 2001 [3] begangen worden ist und die Verfolgungsverjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten ist. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 21. Juni 2013 (Verlängerung der Verfolgungsverjährung), in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4417; BBl 2012 9253). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [3] AS 2002 2993 [4] Fassung gemäss Art. 2 Ziff. 1 des BB vom 24. März 2006 über die Genehmigung und die Umsetzung des Fakultativprotokolls vom 25. Mai 2000 zum Übereink. über die Rechte des Kindes, betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie, in Kraft seit 1. Dez. 2006 (AS 2006 5437; BBl 2005 2807).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 97
	1.	Die Strafverfolgung verjährt, wenn die für die Tat angedrohte Höchststrafe:
		a.	lebenslängliche Freiheitsstrafe ist: in 30 Jahren;
		b.	eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren ist: in 15 Jahren;
		c.	eine Freiheitsstrafe von drei Jahren ist: in 10 Jahren;
		d.	eine andere Strafe ist: in 7 Jahren. [1]
	2.	Bei sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187) sowie bei Straftaten nach den Artikeln 111, 113, 122, 124, 182, 189-191, 193, 193a, 195 und 197 Absatz 3, die sich gegen ein Kind unter 16 Jahren richten, dauert die Verfolgungsverjährung in jedem Fall mindestens bis zum vollendeten 25. Lebensjahr des Opfers. [2]
	3.	Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein.
	4.	Die Verjährung der Strafverfolgung von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187) und minderjährigen Abhängigen (Art. 188) sowie von Straftaten nach den Artikeln 111-113, 122, 182, 189-191 und 195, die sich gegen ein Kind unter 16 Jahren richten, bemisst sich nach den Absätzen 1-3, wenn die Straftat vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 5. Oktober 2001 [3] begangen worden ist und die Verfolgungsverjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten ist. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 21. Juni 2013 (Verlängerung der Verfolgungsverjährung), in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4417; BBl 2012 9253). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [3] AS 2002 2993 [4] Fassung gemäss Art. 2 Ziff. 1 des BB vom 24. März 2006 über die Genehmigung und die Umsetzung des Fakultativprotokolls vom 25. Mai 2000 zum Übereink. über die Rechte des Kindes, betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie, in Kraft seit 1. Dez. 2006 (AS 2006 5437; BBl 2005 2807).

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 410 Zulässigkeit und Revisionsgründe
	1.	Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann die Revision verlangen, wenn:
		a.	neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen;
		b.	der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht;
		c.	sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafbare Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist; eine Verurteilung ist nicht erforderlich; ist das Strafverfahren nicht durchführbar, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden.
	2.	Die Revision wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 [1] zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) kann verlangt werden, wenn:
		a. [2]	der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil (Art. 44 EMRK) festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat;
		b.	eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und
		c.	die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen.
	3.	Die Revision zugunsten der verurteilten Person kann auch nach Eintritt der Verjährung verlangt werden.
	4.	Beschränkt sich die Revision auf Zivilansprüche, so ist sie nur zulässig, wenn das am Gerichtsstand anwendbare Zivilprozessrecht eine Revision gestatten würde.

[1] SR 0.101 [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 1. Okt. 2021, in Kraft seit 1. Juli 2022 (AS 2022 289; BBl 2021 300, 889).

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 46 [1]
	1.	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:
		a.	unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt;
		b.	die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt;
		c.	die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht.
	2.	Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft.
	3.	... [2]

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829). [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015, mit Wirkung seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5339; BBl 2014 7483).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 385
		Die Kantone haben gegenüber Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 25
		Wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, wird milder bestraft.

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide
	1.	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
		a.	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
		b.	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
	2.	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. [1] Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
	3.	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 1. Okt 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 925; BBl 2010 1467).

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 414 Neues Verfahren
	1.	Hat das Berufungsgericht die Sache an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, so entscheidet diese, ob eine neue Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist.
	2.	Hat es die Sache an ein Gericht zurückgewiesen, so nimmt dieses die notwendigen Beweisergänzungen vor und fällt nach einer Hauptverhandlung ein neues Urteil.