Urteilskopf

140 III 30

6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 4D_54/2013 vom 6. Januar 2014

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 31

BGE 140 III 30 S. 31

Aus den Erwägungen:


3. Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird.

3.1 Nach Art. 158 Abs. 2
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach Art. 106
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Art. 106   Règles générales de répartition
  1.   Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
  2.   Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
  3.   Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais dans la mesure de leur participation. En cas de consorité nécessaire, il peut les tenir pour solidairement responsables. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann (BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von Art. 107 Abs. 1 lit. f
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Art. 107   Répartition en équité
  1.   Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a.   le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b.   une partie a intenté le procès de bonne foi;
c.   le litige relève du droit de la famille;
d.   le litige relève d'un partenariat enregistré;
e.   la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f.   des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
  1bis.   En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation. [1]
  2.   Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.
 
[1] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 mars 2017 (Droit du registre du commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 957; FF 2015 3255).
 ZPO die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden.

3.2 Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat (Art. 98
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Art. 98 [1]   Avance de frais
  1.   Le tribunal ou l'autorité de conciliation peuvent exiger du demandeur une avance à concurrence de la moitié des frais judiciaires présumés.
  2.   Ils peuvent exiger une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés:
a.   pour les procédures visées à l'art. 6, al. 4, let. c, et à l'art. 8;
b.   pour la procédure de conciliation;
c.   pour la procédure sommaire, à l'exception des mesures provisionnelles visées à l'art. 248, let. d, et des litiges relevant du droit de la famille visés aux art. 271, 276, 302 et 305;
d.   pour la procédure de recours.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 und Art. 102 Abs. 1
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Art. 102   Avance des frais de l'administration des preuves
  1.   Chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert.
  2.   Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais.
  3.   Si l'avance n'est pas fournie par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L'administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les faits d'office est réservée.
ZPO). Das Bundesgericht hat sodann bereits entschieden, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f
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Art. 107   Répartition en équité
  1.   Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a.   le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b.   une partie a intenté le procès de bonne foi;
c.   le litige relève du droit de la famille;
d.   le litige relève d'un partenariat enregistré;
e.   la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f.   des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
  1bis.   En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation. [1]
  2.   Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.
 
[1] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 mars 2017 (Droit du registre du commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 957; FF 2015 3255).
 ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen (BGE 139 III 33 E. 4.6).

3.3 Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt:

BGE 140 III 30 S. 32

Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat. Die Kostenauflage habe dabei unter Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem späteren Hauptprozess obsiegen sollte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 104
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Art. 104   Décision sur les frais
  1.   Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
  2.   En cas de décision incidente (art. 237), les frais encourus jusqu'à ce moment peuvent être répartis.
  3.   La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale.
  4.   En cas de renvoi de la cause, la juridiction supérieure peut déléguer la répartition des frais de la procédure de recours à la juridiction précédente.
ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; wohl auch: PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9a/b zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO sowie JÜRGEN BRÖNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 f. zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO [anders aber in der online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO]; für ein grosses Ermessen des Richters: DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu Art. 104
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Art. 104   Décision sur les frais
  1.   Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
  2.   En cas de décision incidente (art. 237), les frais encourus jusqu'à ce moment peuvent être répartis.
  3.   La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale.
  4.   En cas de renvoi de la cause, la juridiction supérieure peut déléguer la répartition des frais de la procédure de recours à la juridiction précédente.
ZPO). Ebenso wird überwiegend befürwortet, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess. Denn der Gesuchsgegner wird unter Umständen gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung er nicht abwenden kann (FELLMANN, a.a.O., N. 40 zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; BRÖNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; GUYAN, a.a.O., N. 9b zu Art. 158
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 104
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 104   Décision sur les frais
  1.   Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
  2.   En cas de décision incidente (art. 237), les frais encourus jusqu'à ce moment peuvent être répartis.
  3.   La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale.
  4.   En cas de renvoi de la cause, la juridiction supérieure peut déléguer la répartition des frais de la procédure de recours à la juridiction précédente.
ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO).
Vereinzelt wird demgegenüber die Ansicht vertreten, die Prozesskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, wenn er sich dem Gesuch widersetzt habe (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 3 ff., 27; ihm folgend ZÜRCHER, a.a.O., online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO).

3.4 Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung.


3.4.1 Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt (BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). In diesem Stadium der

BGE 140 III 30 S. 33


Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1
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Art. 106   Règles générales de répartition
  1.   Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
  2.   Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
  3.   Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais dans la mesure de leur participation. En cas de consorité nécessaire, il peut les tenir pour solidairement responsables. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 ZPO betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen. Zu beachten ist dabei auch, dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend ist. Der Richter hat auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO erfüllt sind, d.h. im Fall, dass sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b
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Art. 158   Preuve à futur
  1.   Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a.   lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b.   lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2.   Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO stützt, ob eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f.; Urteil 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Diese Prüfung hat - ähnlich wie diejenige über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen - von Amtes wegen zu erfolgen und kann im Rahmen eines selbständig zu eröffnenden Zwischenentscheids vorgenommen werden (Art. 237 Abs. 1
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Art. 237   Décision incidente
  1.   Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
  2.   La décision incidente est sujette à appel ou recours immédiat; elle ne peut être attaquée ultérieurement dans l'appel ou le recours contre la décision finale. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 ZPO; BGE 138 III 46 E. 1.1 S. 46 f.). Werden die Voraussetzungen bejaht, sind in einem zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Mit anderen Worten hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung vermieden werden kann, indem er das Gesuch "anerkennt" bzw. darauf verzichtet, dessen Abweisung zu beantragen, auch wenn sich der Richter in der ersten Verfahrensphase in aller Regel auf eine grobe Prüfung beschränken kann, falls der Gesuchsgegner das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Anders als in einem Prozess um einen materiellrechtlichen Anspruch gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führte (vgl. Art. 241 Abs. 3
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Art. 241   Transaction, acquiescement et désistement d'action
  1.   Toute transaction, tout acquiescement et tout désistement d'action consignés au procès-verbal par le tribunal doivent être signés par les parties.
  2.   Une transaction, un acquiescement ou un désistement d'action a les effets d'une décision entrée en force.
  3.   Le tribunal raye l'affaire du rôle.
ZPO). Auch wenn sich der Gegner dem Gesuch nicht widersetzt, ist das Verfahren durchzuführen, und bei gegebenen Voraussetzungen sind die beantragten Beweise abzunehmen. Das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Kosten entsprechend den Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen verlegte,

BGE 140 III 30 S. 34


widerspricht den genannten Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung. Es verfängt zudem auch in der Konsequenz nicht: Denn wenn der Antrag des Gesuchsgegners für die Kostenverteilung ausschlaggebend sein sollte, müsste der Gesuchsgegner de lege gerade auch bei einem Antrag auf Gutheissung des Gesuchs (bzw. einer "Anerkennung" desselben) als unterliegend betrachtet und mit den Kosten belastet werden (vgl. Art. 106 Abs. 1
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Art. 106   Règles générales de répartition
  1.   Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
  2.   Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
  3.   Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais dans la mesure de leur participation. En cas de consorité nécessaire, il peut les tenir pour solidairement responsables. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 Satz 2 ZPO in fine).

3.5 Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach Art. 106
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 106   Règles générales de répartition
  1.   Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
  2.   Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
  3.   Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais dans la mesure de leur participation. En cas de consorité nécessaire, il peut les tenir pour solidairement responsables. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 ZPO vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 107   Répartition en équité
  1.   Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a.   le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b.   une partie a intenté le procès de bonne foi;
c.   le litige relève du droit de la famille;
d.   le litige relève d'un partenariat enregistré;
e.   la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f.   des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
  1bis.   En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation. [1]
  2.   Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.
 
[1] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 mars 2017 (Droit du registre du commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 957; FF 2015 3255).
 ZPO). Die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Gegenpartei in einem hängigen Prozess die Abweisung eines gegnerischen Beweismittels beantragen kann, ohne sich deswegen einem separaten Kostenrisiko auszusetzen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb dies anders sein soll, wenn eine Beweiserhebung in einem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses beantragt wird.
Die gesuchstellende Partei hat die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht,

BGE 140 III 30 S. 35


wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Immerhin lässt sich erwägen, dass der Gesuchsgegner eine negative Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines materiellen Anspruchs erheben könnte, um in einem Hauptprozess obsiegen zu können. Dieser Weg würde aber dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtslose (d.h. unnötige) Prozesse zu vermeiden (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81), diametral zuwiderlaufen. Die Vorinstanz hat diese besondere Interessenlage gänzlich unberücksichtigt gelassen und damit im Ergebnis einen willkürlichen Entscheid getroffen.

3.6 Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1
RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors

Art. 106   Règles générales de répartition
  1.   Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
  2.   Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
  3.   Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais dans la mesure de leur participation. En cas de consorité nécessaire, il peut les tenir pour solidairement responsables. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607).
 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 107 Abs. 2
RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire

Art. 107   Arrêt
  1.   Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
  2.   Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
  3.   Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force. [1]
  4.   Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets [2] dans le mois qui suit le dépôt du recours. [3]
 
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 28 sept. 2012 sur l'assistance administrative fiscale, en vigueur depuis le 1er fév. 2013 (RO 2013 231; FF 2011 5771).
[2] RS 232.14
[3] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 20 mars 2009 sur le TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).
 BGG; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 139 III 24). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben (Art. 67
RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire

Art. 67   Frais de la procédure antérieure
  Si le Tribunal fédéral modifie la décision attaquée, il peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure.
und Art. 68 Abs. 5
RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire

Art. 68   Dépens
  1.   Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
  2.   En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
  3.   En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
  4.   L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
  5.   Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG).


BGE 140 III 30 S. 36

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire

Art. 66   Recouvrement des frais judiciaires
  1.   En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
  2.   Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
  3.   Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
  4.   En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
  5.   Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
und Art. 68 Abs. 2
RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire

Art. 68   Dépens
  1.   Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
  2.   En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
  3.   En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
  4.   L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
  5.   Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG).