Urteilskopf

139 III 486

71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_217/2013 vom 10. Dezember 2013

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Sachverhalt ab Seite 486

BGE 139 III 486 S. 486

A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern.
BGE 139 III 486 S. 487

Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt. Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten. Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück. (Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt. Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn
BGE 139 III 486 S. 488

dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 59 Principe - 1 Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
1    Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
2    Ces conditions sont notamment les suivantes:
a  le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
b  le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
c  les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
d  le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
e  le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
f  les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.
ZPO). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239). Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 308 Décisions attaquables - 1 L'appel est recevable contre:
1    L'appel est recevable contre:
a  les décisions finales et les décisions incidentes de première instance;
b  les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles.
2    Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10 000 francs au moins.
-318
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 318 Décision sur appel - 1 L'instance d'appel peut:
1    L'instance d'appel peut:
a  confirmer la décision attaquée;
b  statuer à nouveau;
c  renvoyer la cause à la première instance dans les cas suivants:
c1  un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé,
c2  l'état de fait doit être complété sur des points essentiels.
2    La décision est communiquée aux parties et motivée selon l'art. 239 qui s'applique par analogie.263
3    Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.
ZPO; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO).
BGE 139 III 486 S. 489

In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein. Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
und Art. 325 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 325 Effet suspensif - 1 Le recours ne suspend pas la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision attaquée.
1    Le recours ne suspend pas la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision attaquée.
2    L'instance de recours peut, sur demande, suspendre le caractère exécutoire si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Elle peut décider avant le dépôt du recours. Elle ordonne au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun recours n'a été introduit à l'échéance du délai.265
ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 315 Effet suspensif - 1 L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
1    L'appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel.
2    L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur:
a  le droit de réponse;
b  des mesures provisionnelles;
c  l'avis aux débiteurs;
d  la fourniture de sûretés en garantie de la contribution d'entretien.258
3    L'appel a toujours un effet suspensif lorsqu'il porte sur une décision formatrice.259
4    Si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, l'instance d'appel peut, sur demande:
a  autoriser l'exécution anticipée et ordonner au besoin des mesures conservatoires ou la fourniture de sûretés, ou
b  exceptionnellement suspendre le caractère exécutoire dans les cas prévus à l'al. 2.260
5    L'instance d'appel peut décider avant le dépôt de l'appel. Sa décision devient caduque si la motivation de la décision de première instance n'est pas demandée ou si aucun appel n'a été introduit à l'échéance du délai.261
ZPO. In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im
BGE 139 III 486 S. 490

Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind. Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann. Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.