Urteilskopf

138 III 702

106. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen Y. Versicherung (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_277/2012 / 4A_217/2012 vom 9. Oktober 2012

Regeste (de):

• Anwendungsbereich des Rechtsbehelfs nach Art. 51 Abs. 1

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
  1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
  2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
  3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

  ZPO.


• Intertemporalrechtliche Anwendbarkeit nach Art. 404 Abs. 1

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 404 Application de l'ancien droit - 1 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
  1	Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
  2	La compétence à raison du lieu est régie par le nouveau droit. Toutefois, la compétence conférée en application de l'ancien droit est maintenue.

  und Art. 405 Abs. 1

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
  1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
  2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

  ZPO. Zeitlicher Anwendungsbereich im Verlauf des Prozesses (Art. 51 Abs. 3

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
  1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
  2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
  3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

  ZPO; E. 3.2 und 3.4).

Regeste (fr):

• Champ d'application du moyen d'annulation prévu par l'art. 51 al. 1 CPC.


• Droit transitoire selon les art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Application en cours de procès (art. 51 al. 3 CPC; consid. 3.2 et 3.4).

Regesto (it):

• Campo di applicazione del rimedio di diritto previsto dall'art. 51 cpv. 1 CPC.


• Applicabilità in virtù del diritto transitorio secondo gli art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC. Campo di applicazione temporale nel corso del processo (art. 51 cpv. 3 CPC; consid. 3.2 e 3.4).

Erwägungen ab Seite 702

BGE 138 III 702 S. 702

Aus den Erwägungen:

3.

3.2 Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO (SR 272). Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012 infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und
BGE 138 III 702 S. 703

unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren sei nach Art. 404 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 404 Application de l'ancien droit - 1 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
1	Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
2	La compétence à raison du lieu est régie par le nouveau droit. Toutefois, la compétence conférée en application de l'ancien droit est maintenue.

ZPO bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO (einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO auf Art. 405 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar, dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO nicht darunterfalle. (...)

3.4 Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO spricht von "Rechtsmitteln" gegen einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach Art. 319 lit. c

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 319 Objet du recours - Le recours est recevable contre:
a	les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b	les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
b1	dans les cas prévus par la loi,
b2	lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
c	le retard injustifié du tribunal.

ZPO abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu Art. 405

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO). Als Rechtsmittel in diesem Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 405

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 405

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu Art. 405

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn kann sich ein Aufhebungsantrag nach Art. 51 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO gegen Amtshandlungen schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91).

BGE 138 III 702 S. 704

Bei Art. 51 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (Art. 51 Abs. 3

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO e contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von Art. 405 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO kommt in zutreffender Auslegung von Art. 51 Abs. 3

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO zur Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz (mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids), aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO; MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO). Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass Art. 51 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 405 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 405 Recours - 1 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
1	Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
2	La révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est régie par le nouveau droit.

ZPO angewendet werden kann. Da auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (Art. 404 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 404 Application de l'ancien droit - 1 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
1	Les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance.
2	La compétence à raison du lieu est régie par le nouveau droit. Toutefois, la compétence conférée en application de l'ancien droit est maintenue.

ZPO), fällt eine Anwendung von Art. 51

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO auch insoweit ausser Betracht.
3.5 Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1. März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 51 Conséquences de l'inobservation des règles de récusation - 1 Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
1	Les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation.
2	Les mesures probatoires non renouvelables peuvent être prises en considération par le tribunal.
3	Si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.

ZPO intertemporalrechtlich ausser Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012 gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen. Für die verfassungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in BGE 138 I 406 publizierten E. 5.3 und 5.4 S. 407 ff.