Urteilskopf

136 IV 156

23. Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen) 6B_750/2009 vom 13. Juli 2010

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 156

BGE 136 IV 156 S. 156

A. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 15. November 2007 wegen Brandstiftung mit geringem Schaden, mehrfacher Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten (bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Schuldfähigkeit), unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft. Das Kriminalgericht ordnete ausserdem unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
und 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB an.

B. Gegen dieses Urteil erhob X. Appellation an das Obergericht des Kantons Luzern. Dieses bestätigte am 19. August 2008 die Schuldsprüche und die Strafsanktion, ordnete jedoch anstelle der stationären eine ambulante Massnahme nach Art. 63
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
1    Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
a  l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
2    Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
3    L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
4    Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.
StGB unter Aufschub des Strafvollzugs an. Nachdem sich die Fortführung der ambulanten Massnahme als aussichtslos erwiesen hatte, hoben die Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern diese am 4. Mai 2009 auf. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
BGE 136 IV 156 S. 157

C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragte mit Eingabe vom 17. Juli 2009 beim Obergericht des Kantons Luzern die Prüfung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
i.V.m. Abs. 3 StGB. Dieses lehnte das Gesuch mit Entscheid vom 18. August 2009 ab.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an das Obergericht des Kantons Luzern zurückzuweisen.
E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern lässt sich dazu vernehmen. In einer weiteren Stellungnahme weist die Vorinstanz auf die zwischenzeitlich verübten Straftaten von X. hin.
F. Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Sitzung beurteilt.
Erwägungen

Erwägungen:

1. Es ist unbestritten, dass die vom Obergericht des Kantons Luzern am 19. August 2008 gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Monaten vollzogen ist. Das Bundesgericht hat sich unter dem Geltungsbereich des neuen Massnahmenrechts noch nicht zur Grundsatzfrage äussern müssen, ob eine ambulante Massnahme in eine stationäre umgewandelt werden kann, wenn der Verurteilte im Zeitpunkt des Entscheids keine Reststrafe zu verbüssen hat.
2.

2.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die Anordnung einer indizierten stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
i.V.m. Abs. 3 StGB vorliegend zu prüfen sei. Nach bisherigem Recht sei gemäss bundesgerichtlicher Praxis die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips möglich gewesen, wenn die neben der Massnahme ausgesprochene Strafe bereits vollständig verbüsst worden sei.
Die Vorinstanz halte im angefochtenen Entscheid zutreffend fest, dass zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
i.V.m. Abs. 3 StGB zweckmässig sei. Die ärztlichen Gutachten sowie die verschiedenen Rückfälle der Beschwerdegegnerin sprächen nach dem Scheitern der ambulanten
BGE 136 IV 156 S. 158

für die Notwendigkeit einer (nachträglichen) stationären Massnahme. Somit liege eine Ausnahmesituation gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor. Dies hätte die Vorinstanz prüfen müssen, weshalb sie Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB falsch ausgelegt habe. Hinzu komme, dass sowohl die Erst- als auch die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren Massnahmen angeordnet hätten, obwohl weder im Zeitpunkt des erstinstanzlichen noch des obergerichtlichen Urteils eine Reststrafe bestanden habe. Es sei nicht einleuchtend, dass im Urteilszeitpunkt auch ohne bestehende Reststrafe eine Massnahme angeordnet werden könne, zu einem späteren Zeitpunkt jedoch nicht mehr.
2.2 Die Vorinstanz betont, das Gesuch der Beschwerdeführerin müsse nicht inhaltlich, sondern aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden. Die Möglichkeit, bei gegebenen Voraussetzungen eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB in eine stationäre umzuwandeln, sei nur gegeben, wenn zum Zeitpunkt des nachträglichen Gerichtsentscheids noch eine Reststrafe bestehe, was sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, den Materialien sowie der Literatur eindeutig ergebe. Abänderungsentscheide nach Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB seien unter dem Aspekt von Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK nicht ganz unproblematisch. Art. 5 Ziff. 1 lit. a
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK verlange, dass eine Freiheitsentziehung zeitlich auf eine Verurteilung folge und kausal beziehungsweise final von dieser abhänge. Verlangt sei mit anderen Worten eine konkrete Anbindung des Freiheitsentzugs an die ursprüngliche richterliche Verurteilung.
2.3 Das schweizerische Massnahmenrecht ist gekennzeichnet durch das sogenannte dualistisch-vikariierende System, wonach das Gericht bei einem Massnahmebedürftigen, der schuldhaft delinquiert hat, sowohl die schuldangemessene Strafe als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme anzuordnen hat (Art. 57
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 57 - 1 Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
1    Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
2    Le misure di cui agli articoli 59-61 vanno eseguite prima della pena detentiva pronunciata contemporaneamente o divenuta esecutiva in seguito a revoca della sospensione condizionale o della liberazione condizionale. Parimenti, le misure ripristinate secondo l'articolo 62a vanno eseguite prima della pena unica pronunciata congiuntamente.
3    La privazione della libertà connessa alla misura è computata nella pena.
StGB). Dies bedeutet nicht, dass mit der Verbüssung der Strafe jeder Massnahme die Grundlage entzogen wäre. Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
. StGB werden ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe angeordnet. Massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten. Es bestehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das Ziel der ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird. Die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug hindert den Richter
BGE 136 IV 156 S. 159

allerdings nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 128 I 184 E. 2.3.2 mit Hinweisen).

2.4 Wird die ambulante Behandlung nach geltendem Recht wegen Aussichtslosigkeit, wie vorliegend, durch das Gericht aufgehoben (Art. 63a Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
1    L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
2    Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se:
a  si è concluso con successo;
b  la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o
c  è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti.
3    Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato.
4    Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB), ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB). Das Gericht entscheidet, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird (Art. 63b Abs. 4
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB). Dem Gericht obliegt es dabei zu befinden, ob die Freiheitsstrafe zu verbüssen (Art. 63b Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB) oder - anstelle des Strafvollzugs - eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
-61
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 61 - 1 Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
1    Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o delitto in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità.
2    Le istituzioni per giovani adulti sono separate dagli altri stabilimenti e dalle altre istituzioni previste dal presente Codice.
3    Vanno stimolate le attitudini dell'autore a vivere in modo responsabile ed esente da pene. In particolare vanno promosse la sua formazione e la sua formazione professionale continua56.
4    La privazione della libertà connessa alla misura non supera di regola i quattro anni. In caso di ripristino della misura dopo la liberazione condizionale, non deve eccedere complessivamente sei anni. La misura dev'essere soppressa al più tardi quando il collocato ha compiuto i trent'anni.
5    Se l'autore è stato condannato anche per un reato commesso prima dei diciott'anni, la misura può essere eseguita in un'istituzione per adolescenti.
StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB).
2.5 Der Bundesrat betont in seiner Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 213.443), dass im neuen Recht (Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB) entsprechend dem damals geltenden Recht (aArt. 43 Ziff. 3 Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
1    Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
2    La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
3    La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36
StGB) eine stationäre therapeutische Massnahme an die Stelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe treten kann. Eine solche könne allerdings nur angeordnet werden, wenn eine vollziehbare Reststrafe vorliege. Im gleichen Sinne äussern sich mit Verweis auf die Botschaft TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB; ferner MARIANNE HEER, Das neue Massnahmenrecht: zum ersten, zum zweiten, zum dritten..., Anwaltsrevue 8/2005 S. 307, und in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB. Auch RENATE ANASTASIADIS-RITZMANN (ZStrR 126/2008 S. 270) stellt fest, dass nach dem Gesetzestext von Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB eine stationäre Massnahme nicht mehr angeordnet werden könne, wenn im ursprünglichen Urteil keine Grundstrafe verhängt oder diese bereits vollständig verbüsst worden sei; ebenso ROBERT ROTH (Mesures de sûreté et nouveau droit: confirmation, évolution et paradoxes, ZStrR 126/2008 S. 247 f.), der auf diesbezügliche Entscheide aus den Kantonen Zürich und Bern verweist; a.M. hingegen MARKUS HUG (in: Kommentar StGB, Andreas Donatsch [Hrsg.], 18. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB) mit Hinweis auf klare Ausnahmefälle nach altem Massnahmenrecht.
2.6 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht war die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre
BGE 136 IV 156 S. 160

Massnahme auch nach vollständiger Verbüssung der Strafe gestützt auf Art. 43 Ziff. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
1    Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
2    La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
3    La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36
StGB zulässig (BGE 128 I 184 E. 2.3.2 und Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 4.2). Das Bundesgericht betonte, dass diese Möglichkeit nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig sei. Eine Ausnahmesituation wurde etwa angenommen, wenn ein entlassener Straftäter nach dem Scheitern der Therapie die öffentliche Sicherheit in schwerer Weise gefährdete und nur eine langfristige stationäre Behandlung die Rückfallgefahr vermindern konnte (Urteil 6S.408/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2 mit Hinweisen). Es müsste sich mithin der Schluss aufdrängen, dass der Sachrichter entweder irrte, als er von einer stationären Massnahme absah, oder dass er die akute Veränderung und Verschlimmerung der prognose- und sicherheitsrelevanten Umstände nicht voraussehen konnte oder nicht voraussah (Urteil 6S.265/2003 vom 21. November 2003 E. 4.2).
3.

3.1 Das neue Recht relativiert die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht. Die nach Art. 57 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 57 - 1 Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
1    Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
2    Le misure di cui agli articoli 59-61 vanno eseguite prima della pena detentiva pronunciata contemporaneamente o divenuta esecutiva in seguito a revoca della sospensione condizionale o della liberazione condizionale. Parimenti, le misure ripristinate secondo l'articolo 62a vanno eseguite prima della pena unica pronunciata congiuntamente.
3    La privazione della libertà connessa alla misura è computata nella pena.
StGB gleichzeitig angeordnete Strafe und stationäre Massnahme werden nacheinander vollzogen. Der Vollzug der stationären Massnahme geht dabei der Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 57 - 1 Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
1    Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
2    Le misure di cui agli articoli 59-61 vanno eseguite prima della pena detentiva pronunciata contemporaneamente o divenuta esecutiva in seguito a revoca della sospensione condizionale o della liberazione condizionale. Parimenti, le misure ripristinate secondo l'articolo 62a vanno eseguite prima della pena unica pronunciata congiuntamente.
3    La privazione della libertà connessa alla misura è computata nella pena.
StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 57 - 1 Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
1    Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
2    Le misure di cui agli articoli 59-61 vanno eseguite prima della pena detentiva pronunciata contemporaneamente o divenuta esecutiva in seguito a revoca della sospensione condizionale o della liberazione condizionale. Parimenti, le misure ripristinate secondo l'articolo 62a vanno eseguite prima della pena unica pronunciata congiuntamente.
3    La privazione della libertà connessa alla misura è computata nella pena.
StGB). Er beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden. Die Massnahme und deren Verlängerungsmöglichkeit bestehen ungeachtet der gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Unter Umständen ist diese im Zeitpunkt des Verlängerungsentscheids der Massnahme bereits abgegolten, da der massnahmebedingte Freiheitsentzug auf die Strafe anzurechnen ist (Art. 57 Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 57 - 1 Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
1    Se sono adempiute le condizioni sia per una pena sia per una misura, il tribunale ordina entrambe le sanzioni.
2    Le misure di cui agli articoli 59-61 vanno eseguite prima della pena detentiva pronunciata contemporaneamente o divenuta esecutiva in seguito a revoca della sospensione condizionale o della liberazione condizionale. Parimenti, le misure ripristinate secondo l'articolo 62a vanno eseguite prima della pena unica pronunciata congiuntamente.
3    La privazione della libertà connessa alla misura è computata nella pena.
StGB). Dieser Mechanismus ist mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke von Strafe und Massnahme einsichtig. Strafen beziehen sich auf die Tat bzw. die in der Vergangenheit liegende Tatschuld und sind als ausgleichenden staatlichen Eingriff in die Rechtsgüter des Täters zu verstehen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 1 N. 10). Demgegenüber orientieren sich Massnahmen an einem künftigen Sachverhalt, nämlich der Sozialgefährlichkeit des Täters (HEER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 vor Art. 56
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
StGB) und stellen keine Strafe dar. Eine Massnahme ist (bei Erfüllung der übrigen Bedingungen) anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr
BGE 136 IV 156 S. 161

weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Art. 56 Abs. 1 lit. a
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
StGB). Hieraus wird ersichtlich, dass eine Massnahme etwas Zusätzliches, Ergänzendes zur Strafe darstellt und von dieser unabhängig ist. Dies gilt umso mehr, als die Schuldfähigkeit des Massnahmebedürftigen vollständig fehlen und eine Strafe diesfalls nicht ausgesprochen werden kann. Art. 19 Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 19 - 1 Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
1    Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
2    Se al momento del fatto l'autore era soltanto in parte capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione, il giudice attenua la pena.
3    Possono tuttavia essere disposte le misure previste negli articoli 59-61, 63, 64, 67, 67b e 67e.14
4    I capoversi 1-3 non sono applicabili se l'autore poteva evitare l'incapacità o la scemata imputabilità e prevedere così l'atto commesso in tale stato.
StGB lässt in dieser Konstellation Massnahmen explizit zu.
3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, ist im Rahmen der späteren Abänderung von Massnahmen ebenfalls Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK zu beachten. Dass diese Norm generell und damit auch ihr Abs. 1 lit. a auf therapeutische Massnahmen Anwendung findet, wird in der Lehre allgemein anerkannt (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 91 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren EMRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, N. 42 zu Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK).
Gemäss Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK muss eine Sanktion auf einer gerichtlichen Verurteilung beruhen. Die spätere Anpassung der Massnahme ist nur rechtsgenügend abgestützt, wenn die ursprüngliche Verurteilung und der später angeordnete beziehungsweise abgeänderte Freiheitsentzug hinreichend miteinander zusammenhängen. Ob allerdings ein solcher Zusammenhang per se zu verneinen ist, wenn anlässlich des Umwandlungsentscheides keine Reststrafe besteht, lässt sich aufgrund der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK nicht abschliessend beurteilen. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass der zeitlichen Komponente keinerlei Bedeutung zukommt. Massnahmen bedürfen, soweit sie das schuldangemessene Mass überschreiten, vielmehr einer besonderen Rechtfertigung durch das öffentliche Interesse (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 8 N. 24). Das schuldangemessene Mass der Strafe wird wiederum durch ihre Höhe ausgedrückt. Generell bleibt somit selbst die Anordnung einer therapeutischen Massnahme von der Frage der Dauer der Strafe nicht völlig unberührt. Bei geringem Verschulden und entsprechend kurzer Freiheitsstrafe ist unter Umständen aus diesem Grund trotz Therapiebedürfnis beim Betroffenen von einer Sanktion abzusehen. Noch mehr Bedeutung kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Rahmen des Vollzugs von therapeutischen Massnahmen, bei deren Beendigung und eben auch bei der Frage nach einer allfälligen
BGE 136 IV 156 S. 162

Abänderung zu. Je länger ein Freiheitsentzug gedauert hat, umso strengere Anforderungen sind an die Art und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten zu stellen, die bei der Risikoanalyse eine Rolle spielen und damit eine Aufrechterhaltung oder Umwandlung einer Massnahme zu begründen vermögen. Mit längerer Dauer des Vollzugs, mithin mit sich vergrösserndem zeitlichem Abstand zwischen der ursprünglichen Verurteilung und dem Entscheid betreffend Anpassung der Massnahme, sind zunehmend strengere Anforderungen an den Kausalzusammenhang des Art. 5 Abs. 1 lit. a
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK zu stellen. Die Tatsache, dass keine Reststrafe besteht, kann sich daher zumindest indirekt durchaus auswirken beziehungsweise den Entscheid betreffend Zulässigkeit späterer Anpassungen präjudizieren. Je länger die Verurteilung in der Hauptsache zurückliegt, umso weniger lassen sich neue Fakten während des Vollzugs als Bestandteil des ursprünglichen Sachverhalts erkennen, die eine Massnahme zu begründen vermöchten. Dies hat das Bundesgericht - wie erwähnt - schon unter altem Recht klargestellt (Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 4.2).
3.3 Neben dem rein formalen zeitlichen Kriterium ist die Frage nach dem hinreichenden Zusammenhang zwischen ursprünglicher Verurteilung und Anordnung im Nachverfahren materiell zu entscheiden. Der Kausalzusammenhang im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK umfasst nicht nur eine rein zeitliche Komponente. Vielmehr bedarf es auch einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen Verurteilung und Freiheitsentzug (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 93 mit weiteren Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 48 zu Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 169; GOLLWITZER, a.a.O., N. 47 zu Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK). Entscheidend ist mithin, ob die spätere Sanktion vom ursprünglichen Zweck der ersten Verurteilung inhaltlich noch getragen ist (vgl. die ähnlichen Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage, ob nach neuem Recht eine ambulante Massnahme durch eine andere gleichartige ersetzt werden kann in BGE 134 IV 246 E. 3.3). In der Rechtsprechung zu Art. 5
IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
CEDU Art. 5 Diritto alla libertà e alla sicurezza - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
1    Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà salvo che nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:
a  se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente;
b  se è in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento legittimamente adottato da un tribunale ovvero per garantire l'esecuzione di un obbligo imposto dalla legge;
c  se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all'autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commettere un reato o di fuggire dopo averlo commesso;
d  se si tratta della detenzione regolare di un minore, decisa per sorvegliare la sua educazione, o di sua legale detenzione al fine di tradurlo dinanzi all'autorità competente;
e  se si tratta della detenzione regolare di una persona per prevenire la propagazione di una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcoolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;
f  se si tratta dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di penetrare irregolarmente nel territorio, o contro la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione.
2    Ogni persona che venga arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell'arresto e di ogni accusa elevata a suo carico.
3    Ogni persona arrestata o detenuta nelle condizioni previste dal paragrafo 1 c) del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere posta in libertà durante l'istruttoria. La scarcerazione può essere subordinata ad una garanzia che assicuri la comparizione della persona all'udienza.
4    Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
5    Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una delle disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione.
EMRK wird dieser Aspekt in den Vordergrund gestellt. Andere Sachverhalte, denen kein sogenannter Symptomcharakter zukommt, können grundsätzlich nicht Anlass zu neuen Vorkehren geben. Dies erhellt allerdings bereits daraus, dass für die vorausgegangene Aufhebung der Massnahme durch die zuständige Behörde ein besonderes Fehlverhalten vorausgesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit ambulanten
BGE 136 IV 156 S. 163

Massnahmen HEER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 63a
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
1    L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
2    Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se:
a  si è concluso con successo;
b  la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o
c  è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti.
3    Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato.
4    Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB). So liess es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Stattford gegen United Kingdom vom 28. Mai 2002 nicht zu, dass die bedingte Entlassung eines wegen Mordes Verurteilten wegen einer nachfolgenden Fälschung von Reisepässen und Checks widerrufen wurde (dazu u.a. STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 441 f.).
3.4 Im zu beurteilenden Fall unterscheidet sich die neue Delinquenz der Beschwerdegegnerin, die Anlass zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Umwandlung der ambulanten Massnahme war, zwar von derjenigen, die dem Urteil in der Hauptsache zugrunde lag. Während die Beschwerdegegnerin ursprünglich kleinere Brände in Containern oder Telefonzellen legte, schreckte sie später die Bevölkerung durch Androhung von Amokläufen im Sinne von Art. 258
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 258 - Chiunque diffonde lo spavento nella popolazione con la minaccia o con il falso annuncio di un pericolo per la vita, la salute o la proprietà, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
StGB (vgl. dazu in den Akten der Staatsanwaltschaft die Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 7. April 2009: Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Schreckung der Bevölkerung, begangen in Luzern, KKL Damentoilette; in Luzern WC-Anlage Bundesplatz; in Luzern Bundesplatz-Oberlöchli-Bahnhof [VBL-Linie] und in Luzern KKL Damentoilette und Mc Donalds Damentoilette, bedingte Geldstrafe von 22 Tagessätzen à Fr. 30.-). Die Delikte setzen aber einen ähnlich grossen Personenkreis einer Gefahr aus. Es ist auch offensichtlich, dass in beiden Fällen das strafbare Verhalten im besonderen psychischen Zustand der Beschwerdegegnerin begründet ist, wie er immer schon vorgelegen hat. Das Gleiche gilt ferner für das unkooperative Verhalten der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Therapie, worauf sich die Vollzugsbehörde bei der Aufhebung der ambulanten Massnahme zu berufen scheint (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartementes des Kantons Luzern, Dienststelle Militär, Zivilschutz und Justizvollzug, Vollzugs- und Bewährungsdienste vom 4. Mai 2009).
3.5 An der bisherigen Rechtsprechung ist auch unter dem neuen Recht festzuhalten. Es ist systemwidrig, die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach Verbüssung der Freiheitsstrafe generell auszuschliessen. Das neue Recht sieht ungeachtet der bereits abgegoltenen Freiheitsstrafe eine unbeschränkte Verlängerungsmöglichkeit der "in der Regel nicht länger als fünf Jahre" dauernden stationären oder ambulanten Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre vor (Art. 59 Abs. 4 bzw. Art. 63 Abs. 4

BGE 136 IV 156 S. 164

StGB). Auch der Gesetzestext von Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB hat sich gegenüber aArt. 43 Ziff. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
1    Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
2    La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
3    La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36
StGB inhaltlich nicht verändert.
4.

4.1 Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Scheitert eine ambulante Behandlung, ist bei Freiheitsstrafen nicht zwingend erforderlich, dass noch eine Reststrafe vorliegt, wenn eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden soll. In materieller Hinsicht bedarf es einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen Verurteilung und Freiheitsentzug (das heisst der Anordnung einer stationären Therapie). Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe bleibt wie unter dem alten Recht in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig. Ob eine solche Ausnahmesituation vorliegend zu bejahen ist, hat die Vorinstanz zu entscheiden.
4.2 Die Beschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. August 2009 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1    Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2    In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3    Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5    Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.
i.V.m. Abs. 4 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
1    Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
2    La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
3    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
4    Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
5    Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.
BGG).