Urteilskopf

133 V 133

19. Auszug aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) C 94/06 vom 23. November 2006

Regeste (de):

• Art. 71a Abs. 1

  SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71a - 1 L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
  1	L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
  2	Elle peut assumer, pour cette catégorie d'assurés, 20 % des risques de perte concernant les cautionnements accordés dans les limites de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises256. Le montant versé par le fonds de compensation en cas de perte est imputé sur le droit de l'assuré aux indemnités journalières.257

  und Art. 71d Abs. 2

  SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71d Issue de la phase d'élaboration du projet - 1 À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
  1	À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
  2	Si l'assuré entreprend une activité indépendante, le délai-cadre d'indemnisation en cours est prolongé de deux ans pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières.269 L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27.

  AVIG; Art. 95e Abs. 2

  SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
  1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
  2	...260
  3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

  AVIV: Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.


• Nicht nur Selbstständigerwerbende, sondern auch arbeitgeberähnliche Personen können in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 71d Abs. 2

  SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71d Issue de la phase d'élaboration du projet - 1 À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
  1	À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
  2	Si l'assuré entreprend une activité indépendante, le délai-cadre d'indemnisation en cours est prolongé de deux ans pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières.269 L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27.

  AVIG kommen. Art. 95e Abs. 2

  SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
  1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
  2	...260
  3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

  AVIV, der diese Möglichkeit auf nicht beitragswirksame Beschäftigungen einschränkt, ist gesetzwidrig (E. 2.4-2.7).

Regeste (fr):

• Art. 71a al. 1 et art. 71d al. 2 LACI; art. 95e al. 2 OACI: Prolongation du délai-cadre d'indemnisation.


• Non seulement les personnes indépendantes mais aussi celles assimilables à un employeur peuvent bénéficier du délai-cadre d'indemnisation prolongé selon l'art. 71d al. 2 LACI. L'art. 95e al. 2 OACI, qui limite cette possibilité aux activités exercées qui n'ont pas été soumises à cotisation, est contraire à la loi (consid. 2.4-2.7).

Regesto (it):

• Art. 71a cpv. 1 e art. 71d cpv. 2 LADI; art. 95e cpv. 2 OADI: Proroga del termine quadro per la riscossione della prestazione.


• Possono beneficiare di una proroga del termine quadro per la riscossione della prestazione secondo l'art. 71d cpv. 2 LADI non soltanto le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente, ma anche quelle assimilabili a un datore di lavoro. L'art. 95e cpv. 2 OADI, che limita tale possibilità alle occupazioni non soggette a contribuzione, è contrario alla legge (consid. 2.4-2.7).

Erwägungen ab Seite 133

BGE 133 V 133 S. 133

Aus den Erwägungen:

2.

2.3 Dies trifft auf den Beschwerdegegner zu: Er erhielt besondere Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Damit gründete er eine GmbH, in welcher er Gesellschafter war und sich selbst als Geschäftsführer anstellte. In dieser Funktion war er arbeitgeberähnliche Person und bezog AHV-rechtlich Lohn, von welchem er die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge
BGE 133 V 133 S. 134

abrechnete, übte also eine beitragswirksame Tätigkeit aus. In der Folge scheiterte er mit seinem Projekt und wollte erneut Arbeitslosentaggelder zum versicherten Verdienst der alten Rahmenfrist beziehen. Gestützt auf Art. 95e Abs. 2

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
2	...260
3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

AVIV ist ihm die Erstreckung dieser Rahmenfrist verwehrt worden.
2.4 Zu prüfen ist die Gesetzmässigkeit von Art. 95e Abs. 2

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
2	...260
3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

AVIV. Es geht mit anderen Worten um die Frage, ob nur "echte" Selbstständigerwerbende von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren können, ober ob auch arbeitgeberähnliche Personen, ungeachtet der Tatsache, dass sie eine beitragswirksame Beschäftigung ausübten, in diesen Genuss kommen sollen.
2.4.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. 131 V 266 E. 5.1 mit Hinweisen)
2.4.2 Gesetzliche Grundlage für den umstrittenen Art. 95e Abs. 2

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
2	...260
3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

AVIV sind die Vorschriften über die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71 ff

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71

. AVIG. Aus der Botschaft zu diesen Bestimmungen (BBl 1994 I 363) lässt sich zur hier streitigen Problematik nichts gewinnen. In BGE 126 V 213 f. E. 2b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch festgehalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71a - 1 L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
1	L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
2	Elle peut assumer, pour cette catégorie d'assurés, 20 % des risques de perte concernant les cautionnements accordés dans les limites de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises256. Le montant versé par le fonds de compensation en cas de perte est imputé sur le droit de l'assuré aux indemnités journalières.257

AVIG aufnehmen will, nicht allein das AHV-beitragsrechtliche Statut massgebend sein kann. Sonst würde es letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob diese Person als selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der Leistungen zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71a - 1 L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
1	L'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.255
2	Elle peut assumer, pour cette catégorie d'assurés, 20 % des risques de perte concernant les cautionnements accordés dans les limites de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises256. Le montant versé par le fonds de compensation en cas de perte est imputé sur le droit de l'assuré aux indemnités journalières.257

ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die
BGE 133 V 133 S. 135

Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1	Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a	ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b	la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c	le congé n'a pas été donné;
d	la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis	Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2	Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a	pour les travailleurs à domicile;
b	pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3	N'ont pas droit à l'indemnité:
a	les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b	le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c	les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

, Art. 42 Abs. 3

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 42 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries (ci-après l'indemnité) lorsque:171
1	Les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries (ci-après l'indemnité) lorsque:171
a	ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS, et que
b	ils subissent une perte de travail à prendre en considération (art. 43).
2	Le Conseil fédéral détermine les branches, dans lesquelles l'indemnité peut être versée.
3	N'ont pas droit à l'indemnité, les personnes énumérées à l'art. 31, al. 3.

und Art. 51 Abs. 2

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 51 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
1	Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
a	une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b	la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou
c	ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
2	N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.187

AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung, und in bestimmten Fallkonstellationen auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 ff. E. 7b/bb). Somit steht fest, dass die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowohl Arbeitgebern als auch arbeitgeberähnlichen Personen zu Gute kommen können (vgl. ferner AGNES LEU, Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 2005, S. 157).
2.4.3 Dürfen neben Arbeitgebern auch arbeitgeberähnliche Personen Taggelder nach Art. 71 ff

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71

. AVIG beziehen, erscheint es widersprüchlich, wenn anschliessend nur noch Arbeitgeber, nicht aber arbeitgeberähnliche Personen im Falle eines Scheiterns mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist kommen könnten. Die Unterstützung sowohl der Arbeitgeber als auch der arbeitgeberähnlichen Personen mit besonderen Taggeldern bezweckt, diesen zur definitiven Beendigung der Arbeitslosigkeit zu verhelfen. Beide nehmen dasselbe Risiko auf sich, bei ihrem Vorhaben zu scheitern. Ebenso nehmen beide in Kauf, dass anfänglich keine oder nur bescheidene Einnahmen resultieren. Das Ziel der Beendigung der Arbeitslosigkeit lässt sich auf verschiedene Weise erreichen. So kann eine Einzelfirma gegründet werden, in welcher die versicherte Person selbstständig erwerbstätig wird. Es kommt aber auch die Möglichkeit in Frage, eine Kapitalgesellschaft zu gründen, in welcher die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig wird. Die Entscheidung, ob eine Einzelfirma oder eine Kapitalgesellschaft gewählt wird, hängt von verschiedenen Gesichtspunkten ab, etwa von haftpflichtrechtlichen, betriebsökonomischen oder steuerlichen Aspekten. Dies sind alles dem Arbeitslosenversicherungsrecht sachfremde Kriterien. AHV-rechtlich betrachtet, hat die Wahl jedoch entscheidende
BGE 133 V 133 S. 136

Auswirkungen: bei einer Kapitalgesellschaft wird die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig und nimmt somit eine beitragswirksame Arbeit auf, in einer Einzelfirma hingegen wird sie selbstständig und entrichtet daher keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.
2.5 Indem Art. 95e Abs. 2

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
2	...260
3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

AVIV die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf vier Jahre nur bei nicht beitragswirksamer Erwerbstätigkeit zulässt, werden arbeitgeberähnliche Personen, die eine Kapitalgesellschaft gegründet haben, gegenüber den in einer Einzelfirma selbstständig Erwerbstätigen benachteiligt. Die Selbstständigerwerbenden können, obwohl sie keinerlei Beiträge an die Arbeitslosenversicherung mehr entrichten, im Falle des Scheiterns von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren und den Maximalanspruch an Taggeldern zum letzten, in der Regel höheren versicherten Verdienst beziehen. Demgegenüber soll arbeitgeberähnlichen Personen, obwohl sie über ihre Kapitalgesellschaft weiterhin Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abliefern, keine Verlängerung der Rahmenfrist eingeräumt werden. Auf diese Weise werden Personen, welche Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zahlen, schlechter gestellt als Personen, die gar nichts (mehr) abliefern. Ein derartiges Ergebnis widerspricht dem Sinn der gesetzlichen Grundlage, welche sowohl selbstständigerwerbende als auch arbeitgeberähnliche Personen gleichermassen fördern und für das auf sich genommene Risiko des Scheiterns absichern wollte.
2.6 Es ist zwar denkbar, dass arbeitgeberähnliche Personen dadurch, dass sie eine neue Rahmenfrist eröffnen können, im Unterschied zu Selbstständigerwerbenden insgesamt über eine längere Zeitspanne Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn die Höchstzahl an Taggeldern in der alten Rahmenfrist schon fast erschöpft wurde. Denn auch bei einer vierjährigen Rahmenfrist darf nach Art. 71d Abs. 2

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 71d Issue de la phase d'élaboration du projet - 1 À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
1	À l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante. S'il a soumis son projet à une organisation au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises267, l'obligation d'informer incombe alors à cette dernière.268
2	Si l'assuré entreprend une activité indépendante, le délai-cadre d'indemnisation en cours est prolongé de deux ans pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières.269 L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27.

Satz 2 AVIG die Höchstzahl der Taggelder nach Art. 27

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 27 Nombre maximum d'indemnités journalières - 1 Dans les limites du délai-cadre d'indemnisation (art. 9, al. 2), le nombre maximum d'indemnités journalières est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation (art. 9, al. 3).
1	Dans les limites du délai-cadre d'indemnisation (art. 9, al. 2), le nombre maximum d'indemnités journalières est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation (art. 9, al. 3).
2	L'assuré a droit à:
a	260 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de douze mois au total;
b	400 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 18 mois au total;
c	520 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes:121
c1	être âgé de 55 ans ou plus,
c2	toucher une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40 %.122
3	Pour les assurés qui sont devenus chômeurs au cours des quatre ans précédant l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 2, LAVS123 et dont le placement est impossible ou très difficile, de manière générale ou pour des motifs inhérents au marché du travail, le Conseil fédéral peut augmenter le nombre des indemnités journalières de 120 au maximum et prolonger le délai-cadre de deux ans au maximum.124
4	Les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont droit à 90 indemnités journalières au plus.125
5	Les personnes qui, en vertu de l'art. 14, al. 2, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou d'étendre une activité salariée en raison de la suppression de leur rente d'invalidité ont droit à 180 indemnités journalières au plus.126
5bis	Les personnes âgées de moins de 25 ans qui n'ont pas d'obligation d'entretien envers des enfants ont droit à 200 indemnités journalières au plus.127

AVIG nicht überschritten werden. War diese Höchstzahl vor Aufnahme der selbstständigen bzw. arbeitgeberähnlichen Tätigkeit schon beinahe erreicht, können mit der Verlängerung nur noch wenige zusätzliche Taggelder nachbezogen werden. Indessen ist zu beachten, dass der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist in den meisten Fällen deutlich unter demjenigen der ursprünglichen Rahmenfrist zu liegen kommt. Wer eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, kann anfänglich nicht mit hohen Einnahmen rechnen, und wer mit
BGE 133 V 133 S. 137

dieser Tätigkeit innerhalb relativ kurzer Zeit scheitert, dürfte in der Regel nur wenige Einkünfte verdient haben, so dass der neue versicherte Verdienst entsprechend klein ausfällt. Der vorliegende Fall zeigt dies exemplarisch auf, kam doch der neue versicherte Verdienst weit unter der Hälfte des ursprünglichen zu liegen. Die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist dürfte daher für arbeitgeberähnliche Personen auch finanziell in der Mehrheit der Fälle eine schlechtere Lösung darstellen als die Verlängerung der alten Rahmenfrist.
2.7 Soweit Art. 95e Abs. 2

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 95e Issue de la phase d'élaboration du projet et délai-cadre - (art. 71d LACI)259
1	La réalisation ou la non-réalisation du projet doit être notifiée par écrit à l'autorité cantonale.
2	...260
3	Le délai-cadre prolongé selon l'art. 71d, al. 2, LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre.261

AVIV den arbeitgeberähnlichen Personen die Gunst der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug verwehrt, ist er nach dem Gesagten gesetzwidrig. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Verlängerung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Beitragsbezug und auf die entsprechende Anzahl Taggelder mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'550.-.