Urteilskopf

133 III 90

9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen A.B. und B.B. (Berufung) 4C.252/2006 vom 21. November 2006

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 90

BGE 133 III 90 S. 90

A. A.B. und B.B. (Kläger), beide mit Wohnsitz in Griechenland, reichten am 19. Dezember 2003 beim Bezirksgericht Zürich gegen X. (Beklagter) Klage ein und verlangten im Wesentlichen Rechenschaft über die Tätigkeit des Beklagten als Beauftragter ihres verstorbenen
BGE 133 III 90 S. 91

Vaters und über dessen Vermögenswerte, sowie die Herausgabe verschiedener Dokumente und 50 % der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Vaduz (Gesellschaft), welche ihr Vater zusammen mit seinem Geschäftspartner, der ebenfalls aus Griechenland stammt, gegründet habe. Die Geschäftspartner hätten allerdings die Aktien zu 50 % im Rahmen einer Treuhandkonstruktion gehalten, an deren Umsetzung der Beklagte als Anwalt beider Geschäftspartner beteiligt gewesen sei. Nach dem Tod ihres Vaters sei der Anspruch auf Herausgabe und Rechenschaft auf die Kläger übergegangen.
B. Der Beklagte bestritt generell das Vorliegen eines vertraglichen Verhältnisses und insbesondere die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, so dass das Verfahren auf diese Frage beschränkt wurde. Das Bezirksgericht stellte für die Zuständigkeitsfrage auf die Behauptung der Kläger ab, wonach zwischen ihrem Vater und dem Beklagten eine vertragliche Beziehung bestanden habe, und beurteilte seine Zuständigkeit nach dem Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11). Es erkannte, der Beklagte habe seinen Wohnsitz zur Zeit nicht in der Schweiz, sondern in Spanien, und auch ein Gerichtsstand einer Zweigniederlassung in der Schweiz liege nicht vor. Dagegen erachtete es den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
LugÜ für gegeben, wobei es den Erfüllungsort in Anwendung von Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG nach schweizerischem Recht bestimmte, da der Beklagte bei Abschluss des Vertrages Wohnsitz in Zürich gehabt habe und der nachmalige Wegzug nicht zu einem Statutenwechsel geführt habe. Gestützt auf diese Überlegungen verwarf das Bezirksgericht am 25. Januar 2005 die vom Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede. Gleich entschied am 1. Juni 2006 das Obergericht des Kantons Zürich, wobei es über weite Strecken auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verwies.
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Bezirksgericht für örtlich unzuständig zu erklären. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Der Beklagte anerkennt, dass er bei Vertragsschluss als Rechtsanwalt in Zürich tätig war. In diesem Zeitpunkt unterstand ein
BGE 133 III 90 S. 92

allfälliges Vertragsverhältnis nach Art. 117 Abs. 2
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG grundsätzlich schweizerischem Recht. Der Beklagte geht davon aus, es bestehe ein Dauerschuldverhältnis, da er unter anderem während mehrerer Jahre auch Verwaltungsrat der vom Vater der Kläger gegründeten Gesellschaft gewesen sei. Da die vertragliche Beziehung nach seinem Wegzug nach Spanien angedauert habe, sei von einem Statutenwechsel auszugehen. Berechtigte Erwartungen der Vertragspartner würden dadurch nicht enttäuscht, da der Vertrag keinerlei Beziehung mehr zur Schweiz aufweise, nachdem keine der beteiligten Parteien mehr Wohnsitz in der Schweiz habe und der Sitz der Gesellschaft in Liechtenstein sei.
2.1 Die Frage eines Statutenwechsels bei Veränderung der Anknüpfungstatsachen (vgl. KROPHOLLER, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., Tübingen 2006, § 27 I 3, S. 188) stellt sich im gesamten Bereich des internationalen Privatrechts. Wegen des im Vertragsrecht vorherrschenden Grundsatzes der gemeinsamen Parteiherrschaft (die sich auch in der weitgehenden Möglichkeit der Parteien, nach Art. 116
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 116 - 1 Il contratto è regolato dal diritto scelto dalle parti.
1    Il contratto è regolato dal diritto scelto dalle parti.
2    La scelta del diritto applicabile dev'essere esplicita o risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze. Per altro, è regolata dal diritto scelto.
3    La scelta può avvenire o essere modificata in ogni tempo. Se fatta o modificata dopo la stipulazione del contratto, è retroattivamente efficace dal momento della stipulazione. Sono riservati i diritti dei terzi.
IPRG das anwendbare Recht selbst zu bestimmen, widerspiegelt) und der Gleichbehandlung der Parteien (vgl. SCHWANDER, Die Auswirkungen des Zeitablaufs auf das Vertragsstatut, in: Besonderes Vertragsrecht - aktuelle Probleme, Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Harrer/Portmann/Zäch [Hrsg.], S. 175 ff., 182) lassen sich die allgemein für den Statutenwechsel entwickelten Lehren (KROPHOLLER, a.a.O., § 27 II, S. 189 ff.) nicht ohne Weiteres auf das Vertragsrecht übertragen (vgl. REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl., Köln 2004, Rz. 115 S. 127 f.).
2.2 Nach Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt, wobei vermutet wird, der engste Zusammenhang bestehe mit jenem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Als massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Aufenthaltsortes gilt dabei grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ausnahmsweise kann namentlich bei Dauerschuldverhältnissen die Änderung des Aufenthaltes des Erbringers der charakteristischen Leistung einen Statutenwechsel bewirken (Urteil des Bundesgerichts 4C.73/2000 vom 22. Juni 2000, E. 4a/aa nicht publ. in BGE 126 III 334; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Rz. 249 S. 128 f.; DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl., N. 49 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar,
BGE 133 III 90 S. 93

N. 82 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., § 26 Rz. 737 f. S. 256; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 46 und 214 ff. zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG).
2.3 Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den für die Beurteilung der Anknüpfungstatsachen massgeblichen Zeitpunkt fest zulegen (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 214 zu Art. 117
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1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., Rz. 249 S. 129; KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 17 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Bei der Zuweisung des Vertrages nach der charakteristischen Leistung handelt es sich lediglich um eine "Vermutung", so dass im Einzelfall zu prüfen bleibt, ob das Vertragsverhältnis zu einem anderen Recht ein engeres Verhältnis hat (AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 12 zu Art. 117
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1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., § 26 Rz. 738 S. 256, auf welche sich der Beklagte beruft; ebenso KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 117
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1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Aus der vom Gesetzgeber angestrebten Anknüpfung nach dem engsten Zusammenhang (Art. 117 Abs. 1
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG) ergibt sich, dass auch im Rahmen von Art. 117 Abs. 2
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG die Veränderung einer Anknüpfungstatsache nur zu berücksichtigen ist, wenn durch die Veränderung zu einer anderen Rechtsordnung ein engeres Verhältnis begründet wird und anzunehmen ist, der engste Zusammenhang bestehe mit dieser.
2.4 Die in Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG aufgestellten Vermutungstatbestände die nen der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit des massgeblichen Rechts (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 22 und 51 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 7 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., § 26 Rz. 734 S. 255). Die Möglichkeit, durch einseitige Handlungen der Parteien wie die Verlegung des Wohnsitzes das anwendbare Recht zu beeinflussen, steht dieser Zielsetzung entgegen (vgl. REITHMANN/MARTINY, a.a.O., Rz. 124 S. 136). Zudem wäre es mit dem Geist des Schuldvertragsrechts kaum vereinbar, der einen Partei indirekt (über den Sitzwechsel) zu gestatten, einseitig den Inhalt des Vertrages abzuändern (SCHWANDER, a.a.O., S. 182; vgl. auch REITHMANN/MARTINY, a.a.O., Rz. 115 S. 127). Mitunter kann die Veränderung der Anknüpfungstatsachen aber zur Folge haben, dass sich der Schwerpunkt des zu beurteilenden Vertrages verlagert (AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 82 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 214 ff. zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., Rz. 115 S. 127), so dass das
BGE 133 III 90 S. 94

Dau erschuldverhältnis seinen engen Zusammenhang mit der ursprünglichen Rechtsordnung verliert. Unter solchen Umständen führt die Anwendung des ursprünglichen Statuts zu unbefriedigenden Ergebnissen und ist auch der Rechtssicherheit abträglich, da sich die berechtigte Erwartung der Parteien nicht auf die Anwendung eines Rechts richten kann, das mit der gelebten Wirklichkeit des Vertragsverhältnisses keinen Zusammenhang mehr aufweist.
2.5 Entgegen der Auffassung des Beklagten tritt dieser Fall aber nicht bereits dann ein, wenn der Vertrag nach Veränderung der Anknüpfungstatsache keinen direkten (vorliegend örtlichen) Bezug mehr zum ursprünglichen Statut hat. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten wurden bei Vertragsschluss nach dem im damaligen Zeitpunkt geltenden Vertragsstatut festgelegt (SCHWANDER, a.a.O., S. 182; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 46 und 214 ff. zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Dieser Zusammenhang bleibt ungeachtet der Veränderung der Anknüpfungstatsache bestehen (vgl. BGE 76 II 45 E. 1 S. 48). Eine Änderung des Vertragsstatuts rechtfertigt sich daher nur, wenn sich während der Vertragsdauer ein derart enger Zusammenhang mit einer anderen Rechtsordnung ergibt, dass er den verbleibenden Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vertragsstatut gemessen an den berechtigten Erwartungen beider Parteien, denen bei der Frage des Statutenwechsels wegen der gemeinsamen Parteiherrschaft und der grundsätzlichen Bindung der Parteien an das einmal Vereinbarte besonderes Gewicht zukommt (vgl. SCHWANDER, a.a.O., S. 182), verdrängt.
2.6 In jedem Fall muss die Gegenpartei auf die Fortführung des Dauerschuldverhältnisses unter den neuen Bedingungen verzichten können (SCHWANDER, a.a.O., S. 182; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 215 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Die einseitige Veränderung einer Anknüpfungstatsache bei Verträgen führt für sich allein mithin nicht zu einer Anpassung des Vertragsstatuts, da den Parteien die Möglichkeit gewahrt bleiben muss, sich bei Veränderung der Anknüpfungstatsache aus dem Dauerschuldverhältnis gestützt auf das bei Vertragsabschluss geltende Recht zu lösen und den vertraglichen Beziehungen ein Ende zu setzen (SCHWANDER, a.a.O., S. 182; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 215 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG). Ein Statutenwechsel gestützt auf Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG kommt nur in Betracht, wenn ein Dauerschuldverhältnis von beiden Parteien ungeachtet der Veränderung der Anknüpfungstatsache fortgesetzt wird, und wenn die Parteien die Frage des anwendbaren Rechts nicht selbst regeln oder geregelt haben (Art. 116
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 116 - 1 Il contratto è regolato dal diritto scelto dalle parti.
1    Il contratto è regolato dal diritto scelto dalle parti.
2    La scelta del diritto applicabile dev'essere esplicita o risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze. Per altro, è regolata dal diritto scelto.
3    La scelta può avvenire o essere modificata in ogni tempo. Se fatta o modificata dopo la stipulazione del contratto, è retroattivamente efficace dal momento della stipulazione. Sono riservati i diritti dei terzi.
IPRG).
BGE 133 III 90 S. 95

2.7 Auch bei der Frage nach dem für die Anknüpfungstatsachen massgeblichen Zeitpunkt und dem sich daraus allenfalls ergebenden Statutenwechsel geht es um die Einordnung des Rechtsverhältnisses nach seinem funktionellen Zusammenhang, wie er generell für die Zuordnung von Verträgen massgeblich ist (vgl. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 18 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG mit Hinweisen).
2.7.1 Wenn bei objektiver Betrachtung der gesamten Umstände und damit in der berechtigten Erwartung der Parteien (die freilich nicht mit deren hypothetischem Willen zu verwechseln ist, vgl. KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 3 ff. und 17 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG) das Vertragsverhältnis funktionell auf die unveränderte Erbringung der einmal vereinbarten Leistung ausgerichtet ist, besteht der engste funktionelle Zusammenhang in der Regel mit dem Recht jenes Landes, nach welchem sich die Rechte und Pflichten der Parteien bei Vertragsschluss bestimmt haben. Daher bleibt der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgeblich und eine Veränderung der Anknüpfungstatsache unbeachtlich (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 46 und 215 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 82 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; SCHWANDER, a.a.O., S. 182; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., Rz. 249 S. 129).
2.7.2 Kommt der Anknüpfungstatsache dagegen eine funktionelle Bedeutung für das Vertragsverhältnis zu und wird dieses durch die Veränderung derart in eine neue Rechtsordnung eingebettet, dass eine Verlagerung seines Schwerpunkts eintritt, erlischt mit Fortsetzung der vertraglichen Beziehungen in der Regel der funktionelle Zusammenhang mit dem ursprünglich anwendbaren Recht (auch in der berechtigten Erwartung der Parteien), so dass die Unterstellung unter eine andere Rechtsordnung geboten erscheint und die Veränderung der Anknüpfungstatsache zu berücksichtigen ist (KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 216 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; AMSTUTZ/VOGT/ WANG, a.a.O., N. 82 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; SCHWANDER, a.a.O., S. 182; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., Rz. 249 S. 129).
2.7.3 Auch in Bezug auf die in der Literatur kontrovers behandelte Frage einer allfälligen Rückwirkung des neuen Vertragsstatuts (AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 82 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 217 zu Art. 117
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LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., Rz. 249 S. 129; DUTOIT, a.a.O., N. 49 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG) ist nicht nach einem schematischen Muster zu verfahren (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., Rz. 249 S. 129). Vielmehr ist abzuklären, ob nach

BGE 133 III 90 S. 96

den gesamten Umständen für die vergangenen Tatbestände das ursprünglich geltende Statut vorherrschend bleibt, weil die Parteien in der Lage sein mussten, sich danach zu richten (vgl. VISCHER/HUBER/ OSER, a.a.O., Rz. 219 S. 113; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 46 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG), oder ob die Natur des Vertrages und die Schwerpunktverlagerung derart sind, dass sie eine einheitliche Beurteilung des Vertragsverhältnisses erheischen (vgl. zum analogen Problem der Unterwerfung verschiedener innerlich aufeinander bezogener selbständiger Verträge unter ein einheitliches Vertragsstatut KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 58 zu Art. 117
SR 291 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)
LDIP Art. 117 - 1 Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
1    Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
2    Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
3    È segnatamente prestazione caratteristica:
a  nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
b  nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
c  nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
d  nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
e  nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.
IPRG mit Hinweisen).
3. Der Beklagte als Erbringer der charakteristischen Leistung hat seinen Wohnsitz während der behaupteten Vertragsbeziehung gewechselt. Diese wurde nach Veränderung der Anknüpfungstatsache fortgesetzt. Eine von den Parteien getroffene Regelung betreffend des anwendbaren Rechts ist nicht festgestellt, so dass sich die Frage nach einem Statutenwechsel stellt.
3.1 In Bezug auf einen Wohnsitzwechsel ist darauf abzustellen, ob das Vertragsverhältnis funktionell darauf ausgerichtet ist, dass der Erbringer der charakteristischen Leistung die einmal vereinbarte Leistung weiterhin unverändert erbringt, unabhängig davon, wo er sich aufhält, oder ob die Leistung beziehungsweise das Vertragsverhältnis derartige Verbindungen zu seinem neuen Wohnsitz aufweist, dass die Unterstellung unter das bei Vertragsabschluss geltende Vertragsstatut den vertraglichen Beziehungen funktionell nicht mehr gerecht wird.
3.2 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid sind keine Hinweise zu entnehmen, die auf die Entstehung eines besonders engen Zusammenhangs mit dem spanischen Recht hindeuten würden. Die Auftraggeber des Beklagten weisen keinerlei Beziehung zum spanischen Recht auf. Nach den Vorbringen des Beklagten selbst führte er seit 1988 das Verwaltungsratsmandat für die Gesellschaft von Spanien aus. In Bezug auf das behauptete Vertragsverhältnis ist keine über die blosse Fortführung des Mandats hinausgehende Tätigkeit festgestellt. Die Gesellschaft, auf welche sich die Tätigkeit des Beklagten bezog, hat ihren Sitz in Liechtenstein, so dass hinsichtlich der zu erbringenden Leistung kein Konnex mit der spanischen Rechtsordnung ersichtlich ist. Mit Hinblick auf die Organstellung des Beklagten war das Vertragsverhältnis offensichtlich auf die gleichbleibende Betreuung der Gesellschaft
BGE 133 III 90 S. 97

ausgerichtet, unabhängig davon, von wo aus diese Betreuung erfolgte. Dem Ort der Leistungserbringung kam funktionell dagegen keine Bedeutung zu.
3.3 Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass mit dem Wohnsitzwechsel keine Schwerpunktverlagerung des Vertragsverhältnisses einherging. Der Vertrag war vielmehr funktionell auf die gleichbleibende Weiterführung des Mandats ausgerichtet. Damit besteht der engste Zusammenhang nach wie vor mit dem Vertragsstatut, nach welchem sich die vertraglichen Rechte und Pflichten bei Abschluss des Vertrages bestimmt haben.