Urteilskopf

133 III 133

15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. Holding AG gegen Y. AG (Berufung) 4C.278/2006 vom 20. Dezember 2006

Regeste (de):

• Art. 697a

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
  1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
  2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
  3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

  ff. OR; Aktienrecht; Anspruch des Aktionärs auf Einleitung einer Sonderprüfung.


• Das Recht des Aktionärs, der persönlich dem Verwaltungsrat angehört oder in ihm vertreten ist, auf Einleitung einer Sonderprüfung darf nicht verweigert werden mit der Begründung, der Aktionär müsse vorgängig den Auskunftsanspruch des Verwaltungsrats (Art. 715a

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
  1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
  2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
  3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
  4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
  5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
  6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

  OR) ausgeschöpft haben (E. 3).

Regeste (fr):

• Art. 697a ss CO; droit de la société anonyme; droit de l'actionnaire à l'institution d'un contrôle spécial.


• L'actionnaire qui est lui-même membre du conseil d'administration ou qui y est représenté ne peut se voir refuser le droit à l'institution d'un contrôle spécial pour le motif qu'il doit avoir préalablement exercé son droit aux renseignements selon l'art. 715a CO (consid. 3).

Regesto (it):

• Art. 697a segg. CO; diritto della società anonima; diritto dell'azionista all'istituzione di una verifica speciale.


• Il diritto dell'azionista, che siede personalmente nel consiglio di amministrazione o vi è rappresentato, all'istituzione di una verifica speciale non può essere negato per il motivo che l'azionista avrebbe dovuto preventivamente esercitare il suo diritto di informazione quale membro del consiglio d'amministrazione (art. 715a CO; consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 133

BGE 133 III 133 S. 133

A. Die X. Holding AG mit Sitz in Zürich (Klägerin) ist Eigentümerin von 44,5 % der Aktien der Y. AG mit Sitz in Basel (Beklagte) und damit deren grösste Einzelaktionärin. Die Aktienmehrheit der Y. AG liegt bei den sog. "Altaktionären" um A.B. ("Aktionärsgruppe B."). Gemäss Aktionärbindungsvertrag vom 16. Februar 2001 umfasst der Verwaltungsrat der Gesellschaft vier Mitglieder, wobei die X. Holding AG und die Aktionärsgruppe B. je Anspruch auf zwei Verwaltungsräte haben. Verwaltungsratspräsidium und Tagespräsidium an den Verwaltungsratssitzungen, beides mit

BGE 133 III 133 S. 134

Stichentscheid bei Stimmengleichheit, stehen der Aktionärsgruppe B. zu, wobei den von der X. Holding AG gestellten Mitgliedern des Verwaltungsrates bei unternehmenspolitischen Grundsatzfragen und bei Sachgeschäften im zehnfachen Ausmass der Entscheidungslimite des Verwaltungsrates im Falle eines Stichentscheids ein Vetorecht zusteht.
B. Am 9. Februar 2005 reichte die X. Holding AG beim Dreiergericht des Zivilgerichts Basel gegen die Y. AG eine Klage auf Einsetzung eines Sonderprüfers ein, welche das Dreiergericht mit Urteil vom 25. Juli 2005 abwies. Die von der Klägerin dagegen eingereichte Beschwerde wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 27. Januar 2006 ab.
C. Gegen das Urteil des Appellationsgerichts führt die Klägerin beim Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Das Appellationsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass zuerst die Vertreter der Klägerin im Verwaltungsrat der Beklagten ihr Informationsrecht gemäss Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR hätten wahrnehmen müssen, bevor die Klägerin selbst gemäss Art. 697a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

ff. OR eine Sonderprüfung verlangen könne. Nach Auffassung der Klägerin hat die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt.
3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697b - Si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d'exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d'ordonner à la société de fournir les renseignements ou d'accorder le droit de consultation.

OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697b - Si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d'exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d'ordonner à la société de fournir les renseignements ou d'accorder le droit de consultation.

OR).
BGE 133 III 133 S. 135

3.2 Die Massnahme der Sonderprüfung ist insoweit ein subsidiärer Rechtsbehelf, als der Aktionär vor dem Antrag in der Generalversammlung die anderen Kontrollrechte ausgeschöpft haben muss (Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 Il 745 ff., S. 908). Das Erfordernis, dass der Aktionär das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt haben muss (Art. 697a Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR), beziehen die Rechtsprechung und die Lehre einhellig allein auf die ihm gemäss Art. 697

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR zustehenden Rechte (BGE 123 III 261 E. 3a S. 264; WEBER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 27 zu Art. 697a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 16 N. 41; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35 N. 18; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, § 7 Rz. 9 ff.; FELIX A. HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 394 Rz. 1214; FABRIZIO GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Diss. Basel 1997, S. 96 und 155 ff.; DOMINIK VOCK, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Diss. Zürich 2000, S. 46; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 12 N. 62 ff.; BIANCA PAULI, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, Diss. Freiburg 2004, S. 212 f.). Dabei genügt die Ausübung in der Generalversammlung. Eine gerichtliche Durchsetzung des Auskunfts- oder Einsichtsanspruchs (Art. 697 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR) ist nicht erforderlich (WEBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 697a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 41; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 N. 31; HORBER, a.a.O., S. 395 Rz. 1215; GABRIELLI, a.a.O., S. 169; CASUTT, a.a.O., S. 70; KUNZ, a.a.O., § 12 N. 66; PAULI, a.a.O., S. 214). Insoweit ist die Klage auf richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers im Verhältnis zur gerichtlichen Durchsetzung des Auskunfts- und Einsichtsrechts ein alternativer Rechtsbehelf. Divergenzen bestehen in der Lehre bezüglich des Erfordernisses der Personenidentität, das heisst der Frage, ob nur der Aktionär, welcher Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Beschluss einer Sonderprüfung stellen kann, und ob nur der Aktionär, der in der Generalversammlung den entsprechenden Antrag gestellt hat, beim Gericht ein entsprechendes Begehren einreichen kann. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist für die erste Stufe die Personenidentität erforderlich, für die zweite
BGE 133 III 133 S. 136

hingegen nicht. Die Mehrheit der Lehre verneint für beide Stufen das Erfordernis der Personenidentität. Ein Antrag auf Sonderprüfung kann an der Generalversammlung ohne Ankündigung in der Traktandenliste von jedem Aktionär gestellt werden (Art. 700 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 700 - 1 Le conseil d'administration communique aux actionnaires la convocation à l'assemblée générale au moins 20 jours avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
1	Le conseil d'administration communique aux actionnaires la convocation à l'assemblée générale au moins 20 jours avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
2	Sont mentionnés dans la convocation:
1	la date, l'heure, la forme et le lieu de l'assemblée générale;
2	les objets portés à l'ordre du jour;
3	les propositions du conseil d'administration et, pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, une motivation succincte;
4	le cas échéant, les propositions des actionnaires, accompagnées d'une motivation succincte;
5	le cas échéant, le nom et l'adresse du représentant indépendant.
3	Le conseil d'administration veille à ce que les objets portés à l'ordre du jour respectent l'unité de la matière et fournit à l'assemblée générale tous les renseignements nécessaires à la prise de décision.
4	Le conseil d'administration peut faire une présentation succincte des objets portés à l'ordre du jour dans la convocation pour autant qu'il mette des informations plus détaillées à la disposition des actionnaires par une autre voie.

OR). Für eine Einschränkung des Rechts auf Aktionäre, welche zuvor selbst Auskunft verlangt haben, sind keine sachlichen Gründe ersichtlich. Auch Aktionäre, welche erst aufgrund des von einem anderen Aktionär gestellten Auskunftsbegehrens und der darauf vom Verwaltungsrat an der Generalversammlung erteilten Auskunft Kenntnis von bestimmten Sachverhalten und ihrer Tragweite erhalten, sollen die Möglichkeit haben, der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung zu beantragen (so WEBER, a.a.O., N. 30 zu Art. 697a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR, und GABRIELLI, a.a.O., S. 100 f.; a.M. HORBER, a.a.O., S. 356 f. Rz. 1105 ff., und FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 N. 31 Anm. 8a). Auch für sie gilt indessen die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (vgl. dazu BGE 123 III 261 E. 3a S. 264 f.). Bei ablehnendem Beschluss der Generalversammlung kann das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers durch das Gericht nur von Aktionären gestellt werden, die selbst oder zusammen mit weiteren Aktionären mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von zwei Millionen Franken vertreten (Art. 697b Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697b - Si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d'exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d'ordonner à la société de fournir les renseignements ou d'accorder le droit de consultation.

OR). Um dieses Quorum zu erreichen, muss die Möglichkeit bestehen, dass sich dem Begehren auch Aktionäre anschliessen, welche in der Generalversammlung selbst keinen entsprechenden Antrag gestellt haben, oder dass das Begehren ausschliesslich von anderen Aktionären gestellt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 40; CASUTT, a.a.O., S. 93; HORBER, a.a.O., S. 389 Rz. 1198; GABRIELLI, a.a.O., S. 110). Die Frist von drei Monaten für die Einreichung der Klage soll es gerade ermöglichen, andere Aktionäre zu suchen, welche das Begehren unterstützen, um die vom Gesetz geforderte repräsentative Minderheit formieren zu können (zit. Botschaft, BBl 1983 II 909 f.). Damit ist auch nicht erforderlich, dass die klagenden Aktionäre an der Generalversammlung, welche den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung abgelehnt hat, teilgenommen oder dem Antrag zugestimmt haben (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 697b

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697b - Si les actionnaires se sont vu refuser les renseignements ou la consultation, ou ont été empêchés d'exercer ces droits, totalement ou partiellement, ils peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d'ordonner à la société de fournir les renseignements ou d'accorder le droit de consultation.

OR).
3.3 Für das von der Vorinstanz aufgestellte zusätzliche Erfordernis der Ausschöpfung des Auskunftsanspruchs des
BGE 133 III 133 S. 137

Verwaltungsrats (Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR), falls einer der klagenden Aktionäre persönlich dem Verwaltungsrat angehört oder in diesem vertreten ist, finden sich im Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte. Vielmehr verweist Art. 697a Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR auf das Recht auf Auskunft oder Einsicht, welches dem Aktionär als solchem zusteht. Auch die systematische Stellung legt es nahe, das Erfordernis der vorherigen Ausschöpfung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht allein auf das im unmittelbar vorangehenden Art. 697

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR geregelte Informationsrecht des Aktionärs zu beziehen. Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern. Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (BGE 123 III 261 E. 2a S. 263). In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 696

OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR). Da dieses Instrument für die Gesellschaft mit erheblichen Umtrieben und Kosten verbunden ist, stellt es unter den drei Möglichkeiten die letzte Stufe dar und ist gegenüber den beiden anderen subsidiär. Allen drei Elementen ist im Übrigen gemeinsam, dass die Information an die Gesamtheit der Aktionäre ergeht. Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR in der Generalversammlung ausgeübt werden, wobei die erteilte Antwort zu protokollieren ist (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 702 - 1 Le conseil d'administration prend les mesures nécessaires pour constater le droit de vote des actionnaires.
1	Le conseil d'administration prend les mesures nécessaires pour constater le droit de vote des actionnaires.
2	Il veille à la rédaction du procès-verbal. Celui-ci mentionne:
1	la date, l'heure de début et de fin, ainsi que la forme et le lieu de l'assemblée générale;
2	le nombre, l'espèce, la valeur nominale et la catégorie des actions représentées, en précisant celles qui sont représentées par le représentant indépendant, celles qui sont représentées par un membre d'un organe de la société et celles qui sont représentées par le représentant dépositaire;
3	les décisions et le résultat des élections;
4	les demandes de renseignement formulées lors de l'assemblée générale et les réponses données;
5	les déclarations dont les actionnaires demandent l'inscription;
6	les problèmes techniques significatifs survenus durant l'assemblée générale.550
3	Le procès-verbal est signé par la personne qui l'a rédigé et par le président de l'assemblée générale.551
4	Tout actionnaire peut exiger que le procès-verbal soit mis à sa disposition dans les 30 jours qui suivent l'assemblée générale.552
5	Dans les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, les décisions et le résultat des élections, avec indication de la répartition exacte des voix, sont accessibles par voie électronique dans les 15 jours qui suivent l'assemblée générale.553

OR). Den Bericht des Sonderprüfers und die dazu ergangenen Stellungnahmen hat der Verwaltungsrat ebenfalls der nächsten Generalversammlung zu unterbreiten (Art. 697f

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697f - 1 L'examen spécial doit être effectué dans un délai utile sans perturber inutilement la marche des affaires.
1	L'examen spécial doit être effectué dans un délai utile sans perturber inutilement la marche des affaires.
2	Les fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les commissaires et les liquidateurs sont tenus de renseigner les experts sur tous les faits importants. En cas de litige, le tribunal tranche.
3	Les experts entendent la société sur les résultats de l'examen spécial.
4	Ils sont tenus à la confidentialité.

OR). Dem umfassenden Auskunftsanspruch der Mitglieder des Verwaltungsrates (Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR) kommt demgegenüber eine andere Funktion zu. Er soll sicherstellen, dass der Verwaltungsrat seine Hauptaufgaben als Führungs- und Aufsichtsgremium wirksam und effizient wahrnehmen kann, und ist auch das Gegenstück zur individuellen Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder (WERNLI, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 3 zu Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR; HOMBURGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1997, N. 446 zu Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR; BÖCKLI,

BGE 133 III 133 S. 138

a.a.O., § 13 N. 163; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 78). Die Informationen, welche ein Verwaltungsratsmitglied erhält, unterstehen grundsätzlich auch seiner Pflicht zur Verschwiegenheit (WATTER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 20 f. zu Art. 717

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 717 - 1 Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
1	Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
2	Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation.

OR; HOMBURGER, a.a.O., N. 838 ff. zu Art. 717

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 717 - 1 Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
1	Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.
2	Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation.

OR; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 670 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 40 ff.). Gegen den Einbezug des Auskunftsanspruchs eines Mitglieds des Verwaltungsrats in die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Begehrens auf Durchführung einer Sonderprüfung spricht auch die ratio legis. Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird (BGE 123 III 261 E. 3a S. 265). Verweigert er hingegen die verlangte Auskunft oder bleibt diese ungenügend, hat es sich der Verwaltungsrat selbst zuzuschreiben, wenn zur Erlangung der verlangten Information ein Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung gestellt wird. In einem solchen Fall wäre auch kaum zu erwarten, dass der Verwaltungsrat weitergehende Auskunft erteilen würde, wenn nun ein eigenes Mitglied nochmals ein gleiches Auskunftsbegehren stellen würde. Gegen die Verknüpfung spricht auch die Pflicht der Mitglieder des Verwaltungsrates zur Verschwiegenheit bezüglich aller Informationen, welche sie in dieser Eigenschaft über die allen Aktionären zugänglichen Informationen hinaus erhalten haben. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz stellt sich dabei nicht nur die Frage, inwieweit ein Verwaltungsratsmitglied, das Vertreter einer juristischen Person im Sinne von Art. 707 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 707 - 1 Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres.573
1	Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres.573
2	...574
3	Lorsqu'une personne morale ou une société commerciale est membre de la société, elle ne peut avoir la qualité de membre du conseil d'administration575, mais ses représentants sont éligibles en son lieu et place.

OR ist, Informationen an deren Organe weiterleiten darf. Zu bedenken ist vielmehr auch die Situation, wo von mehreren Aktionären, welche zusammen die erforderliche qualifizierte Minderheit erreichen, einer selbst dem Verwaltungsrat angehört. Dass Mitaktionäre ebenfalls bestimmte Informationen erlangen wollen und dafür eine Sonderprüfung verlangen, kann ihn gegenüber diesen noch nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbinden. Eine solche Weitergabe von Informationen wäre auch mit dem Makel behaftet, dass sie dem Grundsatz der informationsmässigen Gleichstellung aller Aktionäre widerspricht.
BGE 133 III 133 S. 139

Die Auffassung der Vorinstanz hat auch keinerlei Stütze in der Lehre. Keiner der in E. 3.2 eingangs genannten Autoren verlangt, dass ein Aktionär, der selbst dem Verwaltungsrat angehört bzw. gemäss Art. 707 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 707 - 1 Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres.573
1	Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres.573
2	...574
3	Lorsqu'une personne morale ou une société commerciale est membre de la société, elle ne peut avoir la qualité de membre du conseil d'administration575, mais ses représentants sont éligibles en son lieu et place.

OR einen Vertreter im Verwaltungsrat hat, auch das ihm in dieser Funktion zustehende umfassende Recht auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 715a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 715a - 1 Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
1	Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société.
2	Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion.
3	En dehors des séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées.
4	Dans la mesure où cela est nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d'administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers.
5	Si le président rejette une demande de renseignement, d'audition ou de consultation, le conseil d'administration tranche.
6	Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées.

OR ausgeübt haben muss. Diese allenfalls bestehende zusätzliche Informationsquelle wird vielmehr nirgends erwähnt. Alle vorstehend dargelegten Gründe führen übereinstimmend zum Ergebnis, dass sich die in Art. 697a Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697a - 1 Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
1	Les livres et les dossiers peuvent être consultés par des actionnaires représentant ensemble au moins 5 % du capital-actions ou des voix.
2	Le conseil d'administration accorde le droit de consultation dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la demande. Les actionnaires peuvent prendre des notes.
3	Le droit de consultation doit être accordé dans la mesure où il est nécessaire à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus d'accorder le droit de consultation doit être motivé par écrit.

OR verlangte vorherige Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht allein auf das jedem Aktionär in dieser Eigenschaft zustehende Kontrollrecht gemäss Art. 697

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 697 - 1 Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
1	Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.
2	Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, des actionnaires représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société.
3	Le conseil d'administration fournit les renseignements dans un délai de quatre mois. Les réponses du conseil d'administration sont mises à la disposition des actionnaires pour consultation au plus tard lors de l'assemblée générale suivante.
4	Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice des droits de l'actionnaire et ne compromettent pas le secret des affaires ni d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir les renseignements demandés doit être motivé par écrit.

OR bezieht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass ein Aktionär, welcher dem Verwaltungsrat angehört oder in diesem vertreten ist, auch den ihm in dieser Eigenschaft zustehenden umfassenden Auskunftsanspruch geltend gemacht hat. Die von der Vorinstanz vertretene gegenteilige Auffassung verstösst damit gegen Bundesrecht.