Urteilskopf

132 III 470

53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) 4A.4/2006 vom 20. April 2006

Regeste (de):

• Art. 2 lit. c

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
  a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
  b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
  c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
  d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
  e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
  e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
  e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
  e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
  f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
  g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
  h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
  i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

  und d sowie Art. 3

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
  1	Le società possono operare fusioni mediante:
  a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
  b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
  2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

  und 99

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
  1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
  a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
  b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
  2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

  FusG, Art. 22

  SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
  1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
  2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

  SBBG; Unzulässigkeit der Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch ein Institut des öffentlichen Rechts mittels Absorptionsfusion.


• Die SBB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts und damit als Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
  a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
  b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
  c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
  d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
  e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
  e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
  e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
  e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
  f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
  g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
  h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
  i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

  FusG zu qualifizieren. Sie darf nicht mit einer unter die Kapitalgesellschaften nach Art. 2 lit. c

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
  a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
  b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
  c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
  d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
  e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
  e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
  e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
  e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
  f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
  g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
  h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
  i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

  FusG fallenden privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden (E. 3). Der in Art. 22

  SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
  1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
  2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

  SBBG enthaltene Verweis auf das Aktienrecht betrifft, soweit es um Umstrukturierungen geht, die umfassende Neuordnung von Strukturanpassungstatbeständen im FusG. Für die SBB sind die Sonderregeln für Institute des öffentlichen Rechts nach Art. 99 ff

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
  1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
  a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
  b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
  2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

  . FusG zu beachten und die Art. 3 ff

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
  1	Le società possono operare fusioni mediante:
  a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
  b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
  2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

  . FusG sind nicht anwendbar (E. 4). Dass die abschliessende Regelung von Art. 99

  SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
  1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
  a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
  b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
  2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

  FusG die Absorptionsfusion einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht vorsieht, stellt keine Lücke im Gesetz dar (E. 5).

Regeste (fr):

• Art. 2 let. c et d, ainsi qu'art. 3 et 99 LFus, art. 22 LCFF; inadmissibilité de la reprise d'une société anonyme de droit privé par un institut de droit public au moyen d'une fusion par absorption.


• Les CFF revêtent la forme d'une société anonyme de droit public régie par une loi spéciale et doivent, de ce fait, être qualifiés d'institut de droit public au sens de l'art. 2 let. d LFus. Ils ne sauraient être assimilés aux sociétés anonymes de droit privé entrant dans la catégorie des sociétés de capitaux visées à l'art. 2 let. c LFus (consid. 3). Le renvoi au droit de la société anonyme figurant à l'art. 22 LCFF comprend, dans la mesure où il s'agit de restructurations, l'ensemble de la nouvelle réglementation relative aux adaptations structurelles figurant dans la LFus. En ce qui concerne les CFF, il faut prendre en compte les règles applicables aux instituts de droit public se trouvant aux art. 99 ss LFus; les art. 3 ss LFus ne sont pas applicables (consid. 4). Le fait que la règle limitative de l'art. 99 LFus ne prévoie pas la fusion par absorption d'une société anonyme de droit privé par un institut de droit public ne constitue pas une lacune de la loi (consid. 5).

Regesto (it):

• Art. 2 lett. c e d nonché art. 3 e 99 LFus, art. 22 LFFS; inammissibilità dell'assunzione di una società anonima di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico per mezzo di una fusione mediante incorporazione.


• Le FFS sono costituite nella forma di una società anonima di diritto pubblico sottoposta a legislazione speciale e vanno pertanto qualificate quale istituto di diritto pubblico ai sensi dell'art. 2 lett. d LFus. Esse non possono venir equiparate alle società anonime di diritto privato, che rientrano nella categoria delle società di capitali giusta l'art. 2 lett. c LFus (consid. 3). Il rinvio al diritto della società anonima contemplato dall'art. 22 LFFS si riferisce, in caso di ristrutturazioni, all'insieme delle nuove disposizioni della LFus concernenti le varie possibilità di adeguamento strutturale. Per le FFS vanno prese in considerazione le regole speciali sugli istituti di diritto pubblico di cui all'art. 99 segg. LFus, mentre gli art. 3 segg. LFus non sono applicabili (consid. 4). Il fatto che la regolamentazione esaustiva dell'art. 99 LFus non preveda la fusione mediante incorporazione di una società anonima di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico non configura una lacuna legislativa (consid. 5).

Sachverhalt ab Seite 471

BGE 132 III 470 S. 471

A. Am 25. Mai 2005 beschlossen die Verwaltungsräte der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachstehend: SBB oder Beschwerdeführerin) und der Wasserkraftwerk Etzelwerk AG (EWAG), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SBB, die EWAG gemäss Art. 23 Abs. 1

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 23 Condizioni - 1 Le società di capitali possono operare una fusione a condizioni agevolate se:
1	Le società di capitali possono operare una fusione a condizioni agevolate se:
a	la società di capitali assuntrice possiede tutte le quote della società di capitali trasferente che conferiscono un diritto di voto, oppure
b	un soggetto giuridico, una persona fisica o un gruppo di persone fondato su un contratto o sulla legge possiede tutte le quote delle società di capitali partecipanti alla fusione che conferiscono un diritto di voto.
2	Qualora la società di capitali assuntrice non possieda la totalità, ma il 90 per cento almeno delle quote della società di capitali trasferente che conferiscono un diritto di voto, la fusione può avvenire a condizioni agevolate se:
a	ai titolari di quote di minoranza è offerta, oltre a quote sociali della società di capitali assuntrice, un'indennità ai sensi dell'articolo 8 che corrisponda al valore reale delle quote; e
b	dalla fusione non risultano, per i titolari di quote di minoranza, né un obbligo di effettuare versamenti suppletivi, né un obbligo di fornire altre prestazioni personali, né responsabilità personali.

FusG mittels Absorptionsfusion in die SBB zu integrieren. Am 16. Juni 2005 meldete die SBB die Fusion mit der EWAG beim Handelsregisteramt Bern-Mittelland zur Eintragung an. Dieses trug die eingereichte Anmeldung am 17. Juni 2005 unter der Nr. 2831 in das Tagebuch ein. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) suspendierte jedoch diese Eintragung. Daraufhin ersuchte die Beschwerdeführerin das EHRA um Genehmigung der Eintragung und für den Fall der Abweisung um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
B. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 2831 des Handelsregisteramtes Bern-Mittelland vom 17. Juni 2005 die Genehmigung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die SBB sei ein Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d Fusionsgesetz und falle somit in den Anwendungsbereich von Art. 99 ff. des genannten Erlasses. Gemäss diesen Bestimmungen sei die Absorptionsfusion einer Aktiengesellschaft des Privatrechts durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht zulässig und demnach nicht eintragungsfähig.
BGE 132 III 470 S. 472

C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des EHRA vom 23. Dezember 2005 aufzuheben. Das EHRA sei anzuweisen, die Eintragung der Fusion zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen SBB und der Etzelwerk AG in das Handelsregister Bern-Mittelland (Tagebuch-Nr. 2831) zu genehmigen. Das EHRA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das EHRA habe zu Unrecht angenommen, sie sei ein "Institut des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art. 2 lit. d

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) und nicht eine "Kapitalgesellschaft" im Sinn von Art. 2 lit. c

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG, womit es die genannten Bestimmungen verletzt habe.
3.1 Das Fusionsgesetz als privatrechtlicher Erlass regelt Strukturanpassungstatbestände bei Instituten des öffentlichen Rechts nicht umfassend, sondern legt die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter denen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können (Art. 1 Abs. 3

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 1 Oggetto - 1 La presente legge disciplina l'adeguamento delle strutture giuridiche di società di capitali, società in nome collettivo e in accomandita, società cooperative, associazioni, fondazioni e imprese individuali per fusione, scissione, trasformazione e trasferimento di patrimonio.3
1	La presente legge disciplina l'adeguamento delle strutture giuridiche di società di capitali, società in nome collettivo e in accomandita, società cooperative, associazioni, fondazioni e imprese individuali per fusione, scissione, trasformazione e trasferimento di patrimonio.3
2	Essa intende garantire la certezza del diritto e la trasparenza, tutelando nel contempo i creditori, i lavoratori dipendenti e i titolari di partecipazioni minoritarie.
3	Stabilisce altresì le condizioni di diritto privato che gli istituti di diritto pubblico devono soddisfare per partecipare a fusioni con soggetti giuridici di diritto privato, per trasformarsi in soggetti giuridici di diritto privato o per partecipare a trasferimenti di patrimonio.
4	Sono fatte salve le disposizioni sulla valutazione delle concentrazioni di imprese previste dalla legge del 6 ottobre 19954 sui cartelli.

FusG; THOMAS WEIBEL, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 2

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG).
Diese Voraussetzungen regeln die Art. 99 bis

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

101 FusG. Für den Fall, dass dem Institut des öffentlichen Rechts - wie in casu - die Rolle des übernehmenden Rechtsträgers zukommt, sieht Art. 99 Abs. 2

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

FusG einzig die Übernahme des Vermögens von anderen Rechtsträgern oder Teilen davon vor. Die Übernahme einer privatrechtlichen Gesellschaft durch Absorptionsfusion - wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht - ist hingegen nicht vorgesehen. Von daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als "Institut des öffentlichen Rechts" zu gelten hat.

3.2 Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. c

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG gelten als "Kapitalgesellschaften" Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nach lit. d gelten als "Institute des öffentlichen Rechts" im Handelsregister eingetragene, organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische Person ausgestaltet sind oder nicht.

BGE 132 III 470 S. 473

Die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz (BBl 2000 S. 4337 ff., 4389) führt zu Art. 2 lit. d

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG aus: "Da weder das Gesetz noch die Lehre eine einheitliche Terminologie für die Rechtsformen des öffentlichen Rechts verwendet, muss das Fusionsgesetz bestimmen, welche von ihnen von seinem Geltungsbereich erfasst sind. Die Legaldefinition in Buchstabe d wurde absichtlich sehr weit gehalten. Sie umfasst die Gesamtheit der Institute des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon ob es sich um eine Personenvereinigung (Körperschaft) oder um ein Zweckvermögen (Anstalt) handelt." Diese Ausführungen bringen klar zum Ausdruck, dass von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen ist. Dies wird auch in der Literatur bestätigt, wo dargelegt wird, die Legaldefinition sei breit gehalten und umfasse die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Einrichtungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, vorausgesetzt, dass sie im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind (LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 2

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 220; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 10). Entscheidendes Kriterium ist die organisatorische Verselbständigung und damit verbunden die Eintragung im Handelsregister (ROLAND VON BÜREN, Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts, SZW 2004 S. 178). Die genannten Voraussetzungen (Eintragung im Handelsregister, organisatorische Verselbständigung) sind bei der Beschwerdeführerin zweifelsohne erfüllt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Rechtsform. Nach Art. 2 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 2 Ditta, natura giuridica e sede - 1 Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
1	Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
2	La società anonima è iscritta nel registro di commercio.
3	Le FFS sono un'impresa ferroviaria ai sensi dell'articolo 2 della legge federale del 20 dicembre 19574 sulle ferrovie.5

des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin eine "spezialgesetzliche Aktiengesellschaft". Diese Rechtsform kann nicht einfach mit derjenigen der privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden, auch wenn die Regelung ihrer Organisation an jene der privatrechtlichen Aktiengesellschaft angelehnt ist. Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft beruht die Beschwerdeführerin auf einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage und erhält ihre Rechtspersönlichkeit kraft Gesetzes (Art. 25

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 25 Personalità giuridica - Con l'entrata in vigore della presente legge le FFS acquistano personalità giuridica.

SBBG). Das SBBG regelt die Errichtung, den Zweck
BGE 132 III 470 S. 474

und die Organisation der SBB (Art. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 1 Oggetto - La presente legge disciplina la costituzione, lo scopo e l'organizzazione delle Ferrovie federali svizzere (FFS).

SBBG). Ihre Kernaufgabe beschlägt Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 3 Scopo e principi imprenditoriali - 1 Il compito principale delle FFS consiste nel fornire prestazioni nell'ambito del trasporto pubblico, segnatamente nella messa a disposizione dell'infrastruttura, nel trasporto di viaggiatori su lunghe distanze, nel trasporto regionale di viaggiatori e nel trasporto di merci nonché nei settori connessi.
1	Il compito principale delle FFS consiste nel fornire prestazioni nell'ambito del trasporto pubblico, segnatamente nella messa a disposizione dell'infrastruttura, nel trasporto di viaggiatori su lunghe distanze, nel trasporto regionale di viaggiatori e nel trasporto di merci nonché nei settori connessi.
2	Le FFS possono effettuare qualsiasi negozio giuridico direttamente o indirettamente in relazione allo scopo dell'impresa o atto a favorirne il raggiungimento. In particolare possono costituire società, assumere partecipazioni o collaborare sotto altra forma con terzi. Possono acquistare, amministrare e alienare fondi e impianti.
3	Le FFS devono essere gestite secondo i criteri dell'economia aziendale. Mantengono l'infrastruttura ferroviaria in buono stato e l'adeguano alle esigenze dei trasporti e al livello raggiunto dalla tecnica.
4	...6

SBBG). Sie ist mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Der Bund hält grundsätzlich das Aktienkapital (Art. 7

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 7 Azionisti - 1 La Confederazione è azionista delle FFS.
1	La Confederazione è azionista delle FFS.
2	Il Consiglio federale può decidere di alienare azioni a terzi o di sottoscrivere da terzi.
3	La Confederazione deve sempre detenere la maggioranza del capitale e dei voti.

SBBG) und übt über die Festlegung der Leistungsvereinbarung und des Zahlungsrahmens (Art. 8

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 8 - 1 Il Consiglio federale fissa ogni quattro anni gli obiettivi strategici che la Confederazione si prefigge di raggiungere in veste di proprietaria delle FFS.
1	Il Consiglio federale fissa ogni quattro anni gli obiettivi strategici che la Confederazione si prefigge di raggiungere in veste di proprietaria delle FFS.
2	Il consiglio d'amministrazione provvede all'attuazione degli obiettivi strategici. Riferisce annualmente al Consiglio federale in merito al loro raggiungimento e mette a disposizione le informazioni necessarie per la verifica.

SBBG) massgebenden Einfluss aus. Das Personal ist grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 15 Rapporti d'impiego - 1 Le disposizioni relative al rapporto d'impiego del personale federale sono applicabili anche al personale delle FFS.
1	Le disposizioni relative al rapporto d'impiego del personale federale sono applicabili anche al personale delle FFS.
2	Il Consiglio federale può autorizzare le FFS a disciplinare altrimenti il rapporto d'impiego, introducendo deroghe o complementi nel quadro dei contratti collettivi di lavoro.
3	In singoli casi motivati è possibile stipulare contratti secondo il Codice delle obbligazioni15.

SBBG). Auch geniesst die Beschwerdeführerin in gewissem Ausmass Steuerbefreiung (Art. 21

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 21 - 1 ...21
1	...21
2	Le disposizioni cantonali e comunali sull'obbligo di assicurarsi non sono applicabili alle FFS.
3	È fatta salva l'indennità dovuta in virtù della legge federale del 22 dicembre 191622 sull'utilizzazione delle forze idriche.

SBBG). Dass sie grundsätzlich der Bundessteuer unterworfen ist, berücksichtigt, dass sie teilweise in Konkurrenz zu anderen konzessionierten Transportunternehmen am Markt teilnimmt (vgl. dazu BGE 130 I 96 E. 3.4 S. 101 ff.), was aber nicht heisst, dass sie deswegen als privatrechtlicher Rechtsträger zu betrachten ist. Die Befugnis zum Abschluss privatrechtlicher Verträge (namentlich im Transportbereich) berührt das rechtsgeschäftliche Handeln der Beschwerdeführerin, hebt aber die öffentlich-rechtliche Prägung ihrer Rechtsform nicht auf. Ebenso wenig ändert der Verweis auf die sinngemässe Geltung der Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaft (Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG) etwas an der öffentlich-rechtlichen Natur der SBB. Aufgrund dieses Verweises sind die entsprechenden Bestimmungen des OR bloss als subsidiäres eidgenössisches öffentliches Recht anzuwenden (VON BÜREN, a.a.O., S. 180; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 11 Rz. 27; MARTIN WERNLI, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 762

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 762 - 1 Nelle società anonime nelle quali una corporazione di diritto pubblico, come la Confederazione, un Cantone, un distretto o un Comune, ha un interesse pubblico, lo statuto può concedere alla corporazione, anche non azionista, il diritto di delegare una o più persone a rappresentarla nel consiglio d'amministrazione o nell'ufficio di revisione.657

OR; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, S. 54; vgl. auch BGE 83 II 353 S. 356). Das SBBG stellt wichtige Sondervorschriften auf, die von der Regelung nach Art. 620 ff

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 620 - 1 La società anonima è una società di capitali cui partecipano una o più persone o società commerciali. Per i debiti risponde soltanto il patrimonio sociale.

. OR abweichen und namentlich die Befugnisse der Organe betreffen (vgl. insbesondere Art. 6

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 620 - 1 La società anonima è una società di capitali cui partecipano una o più persone o società commerciali. Per i debiti risponde soltanto il patrimonio sociale.

: Bundesrat, nicht GV [Art. 626 Ziff. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 626 - 1 Lo statuto deve contenere disposizioni sui punti seguenti:

und 4

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 626 - 1 Lo statuto deve contenere disposizioni sui punti seguenti:

und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 698 - 1 L'assemblea generale degli azionisti costituisce l'organo supremo della società anonima.

OR], bestimmt die Höhe des Aktienkapitals sowie Art, Nennwert und Anzahl der Beteiligungspapiere; Art. 7 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 698 - 1 L'assemblea generale degli azionisti costituisce l'organo supremo della società anonima.

: Bundesrat, nicht GV [Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 650 - 1 L'aumento ordinario del capitale azionario è deliberato dall'assemblea generale.

, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 704 - 1 Una deliberazione dell'assemblea generale approvata da almeno due terzi dei voti rappresentati e dalla maggioranza dei valori nominali rappresentati è necessaria per:

OR], beschliesst über Zeichnung von Aktien durch Dritte; Art. 17 f

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 704 - 1 Una deliberazione dell'assemblea generale approvata da almeno due terzi dei voti rappresentati e dalla maggioranza dei valori nominali rappresentati è necessaria per:

.: Bundesrat, nicht GV [Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 698 - 1 L'assemblea generale degli azionisti costituisce l'organo supremo della società anonima.

OR], genehmigt Rechnung und regelt die Gewinnverwendung; Art. 19: Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] erlässt Ausführungsvorschriften über die
BGE 132 III 470 S. 475

Rechnungslegung). Entgegen der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt werden, die SBB unterstehe praktisch vollständig dem Recht der privatrechtlichen Aktiengesellschaft, und die Abweichungen seien nur geringfügig. Wie das EHRA zutreffend ausführt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts entschieden. Er hat die Organisation der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 620 - 1 La società anonima è una società di capitali cui partecipano una o più persone o società commerciali. Per i debiti risponde soltanto il patrimonio sociale.

. OR in Betracht gezogen, jedoch ausdrücklich verworfen (Botschaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909 ff., S. 944). Die gewählte Rechtsform wird vielmehr klar dem öffentlichen Recht zugeordnet (Botschaft, a.a.O., S. 944 und 958). Der französische Wortlaut von Art. 2

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 2 Ditta, natura giuridica e sede - 1 Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
1	Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
2	La società anonima è iscritta nel registro di commercio.
3	Le FFS sono un'impresa ferroviaria ai sensi dell'articolo 2 della legge federale del 20 dicembre 19574 sulle ferrovie.5

SBBG bezeichnet die SBB ausdrücklich als "société anonyme de droit public". In diesem Lichte ist - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - klar, dass Art. 2 Abs. 2

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 2 Ditta, natura giuridica e sede - 1 Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
1	Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
2	La società anonima è iscritta nel registro di commercio.
3	Le FFS sono un'impresa ferroviaria ai sensi dell'articolo 2 della legge federale del 20 dicembre 19574 sulle ferrovie.5

SBBG, wonach "die Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen wird, lediglich eine verkürzte Bezeichnung verwendet, nicht aber die Konstituierung der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft festlegen will. Das Bundesgericht betrachtete die SBB als eine "mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation" im Sinne von Art. 159 Abs. 2

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 2 Ditta, natura giuridica e sede - 1 Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
1	Sotto la ditta "Schweizerische Bundesbahnen SBB, Chemins de fer fédéraux CFF, Ferrovie federali svizzere FFS" è istituita una società anonima di diritto speciale con sede a Berna.
2	La società anonima è iscritta nel registro di commercio.
3	Le FFS sono un'impresa ferroviaria ai sensi dell'articolo 2 della legge federale del 20 dicembre 19574 sulle ferrovie.5

OG (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Auch die Lehre spricht sich überwiegend für die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Beschwerdeführerin aus (VON BÜREN, a.a.O., S. 180 Fn. 22; ROLF WEBER/JUDITH BISCHOF, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich/Basel/ Genf 2002, S. 39; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 10; WAGNER PFEIFER/GELZER, Zürcher Kommentar, N. 7 Bem. vor Art. 99

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

-101

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 101 Responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni - 1 Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
1	Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
2	Per il danno risultante dall'adozione di misure insufficienti, la Confederazione, i Cantoni e i Comuni rispondono secondo le norme per loro determinanti.

FusG; STEFAN VOGEL, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBl 104/2003 S. 418 ff., 420; derselbe, Diss., a.a.O., S. 53 f. m.w.H.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 70; KUSTER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 99

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

FusG und VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 99

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

FusG. Demgegenüber versteht BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 35, Rz. 59, die Organisationsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft als "essenziell privatrechtlich", wobei er konkret für die SBB durchaus auf die Abweichungen von der Regelung des OR hinweist [S. 38 Rz. 68]).
BGE 132 III 470 S. 476

Das EHRA hat daher Art. 2 lit. c

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

und d FusG nicht verletzt, indem es die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifizierte. Die Beschwerdeführerin fällt nach dem Ausgeführten klar unter den weit gefassten Begriff desselben. Wie das EHRA in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführt, ergibt sich sodann schon daraus, dass die Botschaft zum Fusionsgesetz (a.a.O., S. 4389, Fn. 38) bei der Erläuterung des Begriffs der Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. c

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente legge si intendono per:
a	soggetti giuridici: le società, le fondazioni, le imprese individuali iscritte nel registro di commercio, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, le società di investimento a capitale variabile e gli istituti di diritto pubblico;
b	società: le società di capitali, le società in nome collettivo e in accomandita, le associazioni e le società cooperative, purché non siano considerate istituti di previdenza ai sensi della lettera i;
c	società di capitali: le società anonime, le società in accomandita per azioni e le società a garanzia limitata;
d	istituti di diritto pubblico: gli istituti di diritto pubblico federali, cantonali e comunali iscritti nel registro di commercio e dotati di autonomia organizzativa, indipendentemente dal fatto che abbiano personalità giuridica;
e	piccole e medie imprese: le società che non sono debitrici di un prestito obbligazionario, che non sono quotate in borsa e che, nel corso dei due ultimi esercizi precedenti la decisione di fusione, di scissione o di trasformazione, non superano due dei valori seguenti:6
e1	bilancio complessivo di 20 milioni di franchi,
e2	cifra d'affari di 40 milioni di franchi,
e3	media annua di 250 posti in organico a tempo pieno;
f	soci: i titolari di quote, i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri di associazioni;
g	titolari di quote: i titolari di azioni, di buoni di partecipazione o di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di una società cooperativa titolari di certificati di quota;
h	assemblea generale: l'assemblea generale nella società anonima, nella società in accomandita per azioni o nella società cooperativa; l'assemblea dei soci di una società a garanzia limitata; l'assemblea dei membri di un'associazione; l'assemblea dei delegati nella società cooperativa o nell'associazione qualora gli statuti la dichiarino competente;
i	istituti di previdenza: gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale del 25 giugno 19828 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, dotati di personalità giuridica.

FusG ausschliesslich auf privatrechtliche Literatur verweist, dass nur privatrechtliche Aktiengesellschaften unter diesen Begriff fallen, nicht dagegen spezialgesetzliche Aktiengesellschaften des öffentlichen Rechts. Die beliebig einzelfallbezogene Ausgestaltung von solchen Gesellschaften lässt deren Gleichsetzung mit privatrechtlichen Aktiengesellschaften nicht zu. Dies widerspräche der Grundordnung der privatrechtlichen Gesellschaftsformen, die auf einem Numerus clausus der Formen und den Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 277).
4. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR, namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

und 749

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

aOR gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene - angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art. 748 f

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
1	Le società possono operare fusioni mediante:
a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

. FusG und nicht etwa die Art. 99 ff

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

. FusG, denn die Verweisung in Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

. aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion durch Art. 3 Abs. 1 lit. a

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
1	Le società possono operare fusioni mediante:
a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden Fusionsmöglichkeiten der SBB
BGE 132 III 470 S. 477

beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG gelten für die SBB sinngemäss die Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft, soweit das SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht. Mit einer Verweisung verzichtet der an sich zuständige Rechtsetzer auf eine eigene Regelung unter Bezugnahme auf eine andere, bereits bestehende Norm. Während bei der statischen (oder starren) Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Verweisregelung verwiesen wird, kommt bei der dynamischen Verweisung die jeweils geltende Fassung der Verweisregelung zur Anwendung (vgl. Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 2. Aufl., Bern 2002, S. 347 f.). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG um eine dynamische Verweisung. Es wird ergänzend auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft in deren jeweils geltenden Fassung verwiesen.
4.2 Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des SBBG am 1. Januar 1999 (AS 1998 S. 2853) galten die Art. 748 f. aOR, welche die Fusion einer Aktiengesellschaft mit einer anderen Aktiengesellschaft erlaubten. Spezielle Vorschriften für Institute des öffentlichen Rechts bestanden nicht. Kraft der Verweisung von Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG konnte die Beschwerdeführerin somit gestützt auf Art. 748 f. aOR insbesondere andere Aktiengesellschaften im Verfahren der Fusion absorbieren, was sie - wie die Beschwerdeführerin ausführt - im Jahre 2003 mit der Absorption der BLI Bahnhof Luzern Immobilien AG auch getan hat. Mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes am 1. Juli 2004 (AS 2004 S. 2617, S. 2654) wurden die Art. 748 f

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

. aOR aufgehoben. Damit läuft die Verweisung von Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft insofern leer. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin treten nicht einfach nur die Art. 3 ff

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
1	Le società possono operare fusioni mediante:
a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

. FusG über die Fusion von Gesellschaften an die Stelle der Art. 748 f. aOR. Das Fusionsgesetz regelt die Strukturanpassungstatbestände, die bisher verstreut und nur unvollständig normiert waren, nunmehr umfassend (WEIBEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 1

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 1 Oggetto - 1 La presente legge disciplina l'adeguamento delle strutture giuridiche di società di capitali, società in nome collettivo e in accomandita, società cooperative, associazioni, fondazioni e imprese individuali per fusione, scissione, trasformazione e trasferimento di patrimonio.3
1	La presente legge disciplina l'adeguamento delle strutture giuridiche di società di capitali, società in nome collettivo e in accomandita, società cooperative, associazioni, fondazioni e imprese individuali per fusione, scissione, trasformazione e trasferimento di patrimonio.3
2	Essa intende garantire la certezza del diritto e la trasparenza, tutelando nel contempo i creditori, i lavoratori dipendenti e i titolari di partecipazioni minoritarie.
3	Stabilisce altresì le condizioni di diritto privato che gli istituti di diritto pubblico devono soddisfare per partecipare a fusioni con soggetti giuridici di diritto privato, per trasformarsi in soggetti giuridici di diritto privato o per partecipare a trasferimenti di patrimonio.
4	Sono fatte salve le disposizioni sulla valutazione delle concentrazioni di imprese previste dalla legge del 6 ottobre 19954 sui cartelli.

FusG). Massgebend ist demnach diese umfassende Neuordnung. Soweit sie für Institute des öffentlichen Rechts Sonderregeln aufstellt, sind diese zu beachten. Der hier zur Diskussion stehende Vorgang, mithin die Absorptionsfusion eines privaten Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des
BGE 132 III 470 S. 478

Anwendungsbereichs der Art. 3 ff

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
1	Le società possono operare fusioni mediante:
a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

. FusG (ANDREAS C. ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 4

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 4 Fusioni permesse - 1 Le società di capitali possono operare una fusione:
1	Le società di capitali possono operare una fusione:
a	con altre società di capitali;
b	con società cooperative;
c	in veste di società assuntrici, con società in nome collettivo e società in accomandita;
d	in veste di società assuntrici, con associazioni iscritte nel registro di commercio.
2	Le società in nome collettivo o in accomandita possono operare una fusione:
a	con altre società in nome collettivo o in accomandita;
b	in veste di società trasferenti, con società di capitali;
c	in veste di società trasferenti, con società cooperative.
3	Le società cooperative possono operare una fusione:
a	con altre società cooperative;
b	con società di capitali;
c	in veste di società assuntrici, con società in nome collettivo e società in accomandita;
d	in veste di società assuntrici, con associazioni iscritte nel registro di commercio;
e	in veste di società trasferenti, se prive di certificati di quota, con associazioni iscritte nel registro di commercio.
4	Le associazioni possono operare fusioni tra loro. Le associazioni iscritte nel registro di commercio possono inoltre operare una fusione:
a	in veste di società trasferenti, con società di capitali;
b	in veste di società trasferenti, con società cooperative;
c	in veste di società assuntrici, con società cooperative prive di certificati di quota.

FusG; Botschaft zum FusG, a.a.O., S. 4481). Das EHRA hat demnach Art. 22 Abs. 1

SR 742.31 Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS) LFFS Art. 22 - 1 Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
1	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, alle FFS si applicano per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni24 sulla società anonima e la legge del 3 ottobre 200325 sulle fusioni, eccettuati gli articoli 99-101.
2	Per quanto la presente legge non disponga altrimenti, la legislazione in materia ferroviaria si applica anche alle FFS.

SBBG nicht verletzt, indem es die beantragte Eintragung nicht genehmigte.
5. Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 99 Abs. 1

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

FusG könne kein Verbot von Absorptionsfusionen durch die SBB abgeleitet werden. Werde die Anwendung der Art. 3 ff

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 3 Principio - 1 Le società possono operare fusioni mediante:
1	Le società possono operare fusioni mediante:
a	l'assunzione di altre società (fusione mediante incorporazione);
b	l'unione con altre società in una nuova società (fusione mediante combinazione).
2	La fusione comporta lo scioglimento della società trasferente e la sua cancellazione dal registro di commercio.

. FusG auf die Absorptionsfusion der SBB mit der EWAG abgelehnt, so sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Es sei die klare Absicht des Gesetzgebers gewesen, neue Möglichkeiten zu schaffen, nicht aber bestehende aufzuheben.

5.1 Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (zum Begriff der Gesetzeslücke bzw. der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 122 I 253 E. 6a S. 255; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 47 Rz. 200). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 192; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 44 Rz. 143).
5.2 Im vorliegenden Kontext geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes von vornherein fehl. Es trifft wohl zu, dass der Gesetzgeber mit dem Fusionsgesetz die Möglichkeiten für Umstrukturierungsvorgänge erweitern wollte. In der Botschaft zum FusG (a.a.O., BBl 2000 S. 4354) wird das Ziel des unterbreiteten Gesetzes wie folgt umschrieben: "In der Zeit eines raschen wirtschaftlichen Wandels will der Entwurf zum Fusionsgesetz mit der Schaffung neuer privatrechtlicher Optionen eine grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Unternehmen, Vereinen und Stiftungen ermöglichen. Er soll Lücken des geltenden Rechts schliessen und durch klare gesetzliche Grundlagen für die Anpassung der rechtlichen Unternehmensstrukturen die erforderliche Rechtssicherheit und Transparenz gewährleisten. Die neuen Vorschriften
BGE 132 III 470 S. 479

erweitern in beachtlicher Weise die Handlungsmöglichkeiten und erleichtern die Anpassung der Rechtsformen der Unternehmen an veränderte Bedürfnisse, ohne die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Personen mit Minderheitsbeteiligungen zu vernachlässigen. Der Entwurf sieht weiter auch dringend benötigte gesetzliche Grundlagen für die Überführung öffentlich-rechtlicher Institute in privatrechtliche Rechtsformen vor." Hingegen blieb der umgekehrte Vorgang in der abschliessenden Regelung der privatrechtlich zulässigen Strukturanpassungen bewusst ausgeklammert (WAGNER PFEIFER/GELZER, a.a.O., N. 2 Bem. vor Art. 99

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 99 Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi - 1 Gli istituti di diritto pubblico possono:
1	Gli istituti di diritto pubblico possono:
a	trasferire il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni;
b	trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fondazioni.
2	Mediante trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono trasferire l'insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici oppure assumere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.

-101

SR 221.301 Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus) - Legge sulla fusione LFus Art. 101 Responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni - 1 Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
1	Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
2	Per il danno risultante dall'adozione di misure insufficienti, la Confederazione, i Cantoni e i Comuni rispondono secondo le norme per loro determinanti.

FusG). Die Botschaft führt dazu aus (a.a.O., BBl 2000 S. 4481): "Der umgekehrte Vorgang der Übernahme eines privatrechtlichen Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts und die Umwandlung eines privatrechtlichen Rechtsträgers in ein Institut des öffentlichen Rechts (Verstaatlichung) liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des vorliegenden Entwurfs (ebenso die Fusion zwischen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern). Was die Vornahme des (rein privatrechtlichen) Rechtsübergangs betrifft, steht jedoch für alle diese Vorhaben die Vermögensübertragung zur Verfügung. Auch für Institute des öffentlichen Rechts gilt grundsätzlich der Numerus clausus sowohl für die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts als auch bezüglich der Form der Strukturänderung (Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung). Zur Wahrung der Transparenz und der Rechtssicherheit müssen die angestrebte Rechtsform und die Form der Strukturänderung grundsätzlich den Vorgaben des Obligationenrechts und dieses Gesetzes entsprechen. Können diese Vorgaben nicht erfüllt werden, steht es dem Bund und den Kantonen offen, durch spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Regelungen Umstrukturierungen innerhalb des Rahmens des öffentlichen Rechts vorzunehmen. Entsprechende Rechtsformen und Vorgänge unterstehen dem vorliegenden privatrechtlichen Gesetz nicht." Nachdem die vorliegend strittigen Vorgänge nicht Regelungsgegenstand des Fusionsgesetzes bilden und - angesichts der vom Gesetzgeber beanspruchten Verfassungsgrundlage zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 122 Diritto civile - 1 La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione.

BV) - auch nicht bilden konnten, entfällt die Annahme einer Gesetzeslücke von vornherein. Dass der Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts die Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion verwehrt ist, rührt nicht aus einer planwidrigen Unvollständigkeit des Fusionsgesetzes, sondern folgt aus der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Organisationsform der Beschwerdeführerin.