Urteilskopf

132 III 257

30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. gegen B. AG (Berufung) 4C.354/2005 vom 8. Februar 2006

Regeste (de):

• Art. 328

  RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
  	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
  	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
  [1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

  OR, Art. 6

  RS 822.11 LTr Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail Art. 6 [1]
  	1.	Pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. [2]
  	2.	L'employeur doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage.
  	2bis.	L'employeur veille également à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer des boissons alcooliques ou d'autres substances psychotropes dans l'exercice de son activité professionnelle. Le Conseil fédéral règle les dérogations. [3]
  	3.	L'employeur fait collaborer les travailleurs aux mesures de protection de la santé. Ceux-ci sont tenus de seconder l'employeur dans l'application des prescriptions sur la protection de la santé.
  	4.	Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.
  [1] Nouvelle teneur selon le ch. 9 de l'annexe à la LF du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1982 16761724art. 1 al. 1; FF 1976 III 143). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). [3] Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128).

  ArG; Fürsorgepflicht des Arbeitgebers; Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers.


• Umfang der aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie aus den öffentlichrechtlichen Bestimmungen fliessenden Schutzpflichten des Arbeitgebers (E. 5).


• Der Arbeitgeber verletzt seine Fürsorgepflicht, wenn er das zum Schutze der Gesundheit des Arbeitnehmers Notwendige nicht vorkehrt, obwohl dies nach dem Stand der Technik möglich und dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der gesamten Umstände billigerweise zumutbar wäre (E. 6).

Regeste (fr):

• Art. 328 CO, art. 6 LTr; devoir d'assistance de l'employeur; protection de la santé du travailleur.


• Etendue du devoir de protection qui découle, pour l'employeur, de son devoir d'assistance ainsi que des dispositions de droit public (consid. 5).


• L'employeur viole son devoir d'assistance s'il ne prend pas les mesures nécessaires à la protection de la santé du travailleur, alors qu'il en aurait la possibilité selon l'état de la technique et que l'on peut équitablement exiger de lui qu'il le fasse eu égard à l'ensemble des circonstances (consid. 6).

Regesto (it):

• Art. 328 CO, art. 6 LL; obbligo di assistenza del datore di lavoro; protezione della salute del lavoratore.


• Estensione dei doveri di protezione a carico del datore di lavoro, derivanti dall'obbligo di assistenza nonché dalle disposizioni di diritto pubblico (consid. 5).


• Il datore di lavoro disattende il suo dovere di assistenza qualora non adotti i provvedimenti necessari alla tutela della salute del lavoratore, nonostante ciò sia possibile secondo lo stato della tecnica e l'insieme delle circostanze consenta equamente di pretenderlo (consid. 6).

Sachverhalt ab Seite 258

BGE 132 III 257 S. 258

A. A. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Oktober 2001 für die B. AG (Beklagte) als Versuchsmechaniker. Am 7. April 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis "ordentlich per 30. Juni 2003". Auf Verlangen des Klägers begründete sie am 2. Juni 2003 die Kündigung damit, dass sie für die Stelle des Klägers einen besser geeigneten Arbeitnehmer gefunden habe.

B. Der Kläger, der an einer schweren Rauchallergie leidet, hatte bereits vor der Kündigung mit Klage vom 17. Februar 2003 beim Arbeitsgericht Zürich die Durchsetzung eines umfassenden Rauchverbotes in allen Räumen seiner Arbeitsumgebung verlangt. Nachdem ihm die Kündigung zugegangen war, änderte er mit Eingabe vom 17. Juni 2003 seine Begehren und verlangte von der Beklagten eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung gemäss Art. 336a

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 336a [1]
	1.	La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité.
	2.	L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.
	3.	En cas de congé abusif au sens de l'art. 336, al. 2, let. c, l'indemnité ne peut s'élever au maximum qu'au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur. [2]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574). [2] Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

OR im Umfang von Fr. 10'800.-, entsprechend zwei Monatslöhnen. Das Arbeitsgericht wies die Klage am 19. April 2005 ab. Gleich entschied auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. September 2005.

C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 10'800.- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte stellt den Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen und den angefochtenen Beschluss des Obergerichts zu bestätigen. Nach Auffassung der kantonalen Instanzen war die Kündigung nicht missbräuchlich, da die Beklagte ihren Fürsorgepflichten hinreichend nachgekommen sei, indem in allen Räumen, die der Kläger während der Arbeit aufsuchen musste, mit Ausnahme des Sitzungszimmers ausserhalb der Sitzungen und der Gänge ein Rauchverbot galt. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zurück, da nicht feststeht, ob ein generelles

BGE 132 III 257 S. 259


Rauchverbot in den Gängen und dem Sitzungszimmer die durch die Rauchallergie bedingten Absenzen des Klägers verhindert hätte und der Beklagten zuzumuten gewesen wäre.

Erwägungen


Aus den Erwägungen:


5.


5.1 Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 328 Abs. 1

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR verpflichtet, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen und auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 321a
	1.	Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur.
	2.	Il est tenu d'utiliser selon les règles en la matière les machines, les instruments de travail, les appareils et les installations techniques ainsi que les véhicules de l'employeur, et de les traiter avec soin, de même que le matériel mis à sa disposition pour l'exécution de son travail.
	3.	Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur.
	4.	Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur.

OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 168).

5.2 Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, soweit sie ihm mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden können (Art. 328 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR). Art. 328 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR bezieht sich jedoch nicht nur auf Massnahmen zum Schutz vor Berufsunfällen, sondern ganz allgemein vor Gesundheitsschädigungen, die sich aus der Berufsausübung ergeben können (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., N. 14 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR, S. 124; WYLER, Droit du travail, S. 217 und 221 f.). Zu diesem Schutz hat der Arbeitgeber die erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen. Dazu gehört die Pflicht, für eine einwandfreie Beschaffenheit der Arbeitsräume zu sorgen, so dass Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet sind. Seine Pflicht erstreckt sich aber auch auf andere Räume, mit denen der Arbeitnehmer in Berührung kommt, z.B. Zugänge zur Arbeitsstätte, Treppen, Stege, Notausgänge, Aufzüge, Höfe, Korridore, Pausen-, Wasch-, Bade- und Ankleideräume, Toiletten, Küche etc. (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR).

5.3 Aus dieser allgemeinen Fürsorgepflicht wurde bereits vor Einführung spezifischer Vorschriften zum Schutze vor Passivrauchen in der Lehre abgeleitet, Arbeitnehmer, welche die nicht mehr

BGE 132 III 257 S. 260


bestreitbare Gesundheitsschädigung durch Passivrauchen nicht auf sich nehmen wollten, hätten aus Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR gegenüber dem Arbeitgeber den Anspruch, dass dieser sie auch dann durch ein Rauchverbot im Betrieb schützt, wenn ein solches aus betrieblichen Gründen nicht erforderlich ist (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR, mit Hinweisen; ERICH JANUTIN, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991, S. 181).

5.4 Mit der nunmehr geltenden Fassung von Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR erfolgte eine Angleichung an die entsprechenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts (insbesondere Art. 6 Abs. 1

RS 822.11 LTr Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail Art. 6 [1]
	1.	Pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. [2]
	2.	L'employeur doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage.
	2bis.	L'employeur veille également à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer des boissons alcooliques ou d'autres substances psychotropes dans l'exercice de son activité professionnelle. Le Conseil fédéral règle les dérogations. [3]
	3.	L'employeur fait collaborer les travailleurs aux mesures de protection de la santé. Ceux-ci sont tenus de seconder l'employeur dans l'application des prescriptions sur la protection de la santé.
	4.	Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. 9 de l'annexe à la LF du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1982 16761724art. 1 al. 1; FF 1976 III 143). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). [3] Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128).

des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11] aber auch Art. 82

RS 832.20 LAA Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA) Art. 82   Règles générales
	1.	L'employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions données.
	2.	L'employeur doit faire collaborer les travailleurs aux mesures de prévention des accidents et maladies professionnels.
	3.	Les travailleurs sont tenus de seconder l'employeur dans l'application des prescriptions sur la prévention des accidents et maladies professionnels. Ils doivent en particulier utiliser les équipements individuels de protection et employer correctement les dispositifs de sécurité et s'abstenir de les enlever ou de les modifier sans autorisation de l'employeur.

des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20], wonach ein Arbeitgeber verpflichtet ist, Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen zu ergreifen). Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich im Grunde um eine einheitliche Pflicht handelt (STAEHELIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR mit Hinweis). Art. 6 Abs. 1

RS 822.11 LTr Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail Art. 6 [1]
	1.	Pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. [2]
	2.	L'employeur doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage.
	2bis.	L'employeur veille également à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer des boissons alcooliques ou d'autres substances psychotropes dans l'exercice de son activité professionnelle. Le Conseil fédéral règle les dérogations. [3]
	3.	L'employeur fait collaborer les travailleurs aux mesures de protection de la santé. Ceux-ci sont tenus de seconder l'employeur dans l'application des prescriptions sur la protection de la santé.
	4.	Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. 9 de l'annexe à la LF du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1982 16761724art. 1 al. 1; FF 1976 III 143). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). [3] Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128).

ArG und der gestützt darauf erlassene Art. 19

RS 822.113 OLT-3 Ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3) (Protection de la santé) - Protection de la santé Art. 19 [1]

[1] Abrogé par l'art. 8 de l'O du 28 oct. 2009 concernant le tabagisme passif, avec effet au 1er mai 2010 (RO 2009 6289).

der Verordnung 3 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge, ArGV 3; SR 822.113) können daher, sofern das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz untersteht und dessen Bestimmungen daher im Rahmen von Art. 342 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 342
	1.	Sont réservées:
		a. [1]	les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331, al. 5, et 331a à 331e;
		b.	les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle.
	2.	Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 18 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er mai 1999 (RO 1999 1384; FF 1998 V 4873).

OR nicht direkt Anwendung finden, zur Konkretisierung von Art. 328 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR herangezogen werden.


5.4.1 Nach Art. 19

RS 822.113 OLT-3 Ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3) (Protection de la santé) - Protection de la santé Art. 19 [1]

[1] Abrogé par l'art. 8 de l'O du 28 oct. 2009 concernant le tabagisme passif, avec effet au 1er mai 2010 (RO 2009 6289).

ArGV 3 hat der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Nichtraucher nicht durch das Rauchen anderer Personen belästigt werden. Wie der Titel "Nichtraucherschutz" anzeigt, sollen mit dieser Bestimmung Nichtraucher und Nichtraucherinnen vor Belästigungen durch Passivrauchen bewahrt werden. Das Arbeitsgericht hob zutreffend hervor, der Schutzbereich umfasse auch die subjektive Empfindung der Belästigung und damit mehr als die blosse Gesundheit und das entsprechende Risiko.

5.4.2 Der Bereich, wo Rauchen erlaubt ist, ist unter Berücksichtigung der Lüftungs- und Belüftungsmöglichkeiten so anzuordnen, dass der Rauch ohne Belästigung für Nichtraucher und Nichtraucherinnen abgezogen werden kann. Auf Verlangen betroffener nichtrauchender Arbeitnehmer ist unter Umständen ein geeignetes Rauchverbot zu erlassen (vgl. TOBIAS JAAG/MARKUS RÜSSLI, Schutz vor

BGE 132 III 257 S. 261


Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, in: AJP 2006 S. 21 ff., 22; seco, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, 319-1).

5.4.3 Die Schutzmassnahmen des Arbeitgebers sollen den Betriebsablauf und das Arbeitsklima im Betrieb nicht beeinträchtigen und keine Diskriminierung der Raucherinnen und Raucher darstellen. Die Verhängung eines Rauchverbots ist aber stets zulässig, sofern es der Betriebssicherheit oder dem Schutz des Nichtrauchers dient (ROGER BAUMBERGER, Rauchen am Arbeitsplatz, Diss. Zürich 2002, S. 93 und S. 114 mit Hinweisen).

5.4.4 Die Voraussetzungen für die öffentlichrechtliche Anordnung von Massnahmen zum Schutze des Arbeitnehmers sind analog den privatrechtlichen geregelt: Für die Anordnung entsprechender Massnahmen muss ein praktisches Bedürfnis bestehen, sie müssen dem aktuellen Stand der Technik entsprechen und angesichts der Eigenheit des Betriebes verhältnismässig sein. Ob die letztgenannte Voraussetzung gegeben ist, beurteilt sich nach Art und Grösse des Betriebes einerseits und dem Ausmass der Risiken andererseits. Die auferlegten Massnahmen müssen für den Betrieb wirtschaftlich tragbar sein und deren Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Wirksamkeit stehen, wobei aber dem Gesundheitsschutz stets erste Priorität zukommt (SCHEIDEGGER/PITTELOUD, in: Geiser/von Kaenel/ Wyler, Arbeitsgesetz, N. 15 und 19 zu Art. 6

RS 822.11 LTr Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail Art. 6 [1]
	1.	Pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. [2]
	2.	L'employeur doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage.
	2bis.	L'employeur veille également à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer des boissons alcooliques ou d'autres substances psychotropes dans l'exercice de son activité professionnelle. Le Conseil fédéral règle les dérogations. [3]
	3.	L'employeur fait collaborer les travailleurs aux mesures de protection de la santé. Ceux-ci sont tenus de seconder l'employeur dans l'application des prescriptions sur la protection de la santé.
	4.	Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. 9 de l'annexe à la LF du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1982 16761724art. 1 al. 1; FF 1976 III 143). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). [3] Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128).

ArG).

5.4.5 Soweit die öffentlichrechtlichen Bestimmungen auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sind und dem Arbeitnehmer konkrete Schutzrechte gewähren, die Inhalt eines Einzelarbeitsvertrages sein könnten, begründen sie für den Arbeitnehmer nach Art. 342 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 342
	1.	Sont réservées:
		a. [1]	les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331, al. 5, et 331a à 331e;
		b.	les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle.
	2.	Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 18 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er mai 1999 (RO 1999 1384; FF 1998 V 4873).

OR einen zivilrechtlichen Anspruch. Ein Teil der Lehre leitet aus dem beidseitig zwingenden Charakter (Art. 361

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 361
	1.	Il ne peut être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, ni au détriment de l'employeur ni au détriment du travailleur:art. 321c, al. 1 (heures de travail supplémentaire);art. 323, al. 4 (avances);art. 323b, al. 2 (compensation avec des créances contre l'autre partie);art. 325, al. 2 (cession et mise en gage de créances de salaire);art. 326, al. 2 (fourniture de travail);art. 329d, al. 2 et 3 (salaire afférent aux vacances);art. 331, al. 1 et 2 (prestations pour la prévoyance en faveur du personnel);art. 331b, (cession et mise en gage de créances en prestations de prévoyance); [1]... [2]art. 334, al. 3 (résiliation en cas de contrat de longue durée);art. 335, (résiliation du contrat);art. 335k, (plan social, licenciement collectif pendant une procédure de faillite ou de concordat); [3]art. 336, al. 1 (résiliation abusive);art. 336a, (indemnité en cas de résiliation abusive);art. 336b, (indemnité, procédure);art. 336d, (résiliation en temps inopportun par le travailleur);art. 337, al. 1 et 2 (résiliation immédiate pour justes motifs);art. 337b, al. 1 (conséquences de la résiliation justifiée);art. 337d, (conséquences de la non-entrée en service ou de l'abandon injustifié de l'emploi);art. 339, al. 1 (exigibilité des créances);art. 339a, (restitution);art. 340b, al. 1 et 2 (conséquences des contraventions à la prohibition de faire concurrence);art. 342, al. 2 (effets de droit civil du droit public);... [4]art. 346, (résiliation anticipée du contrat d'apprentis sage);art. 349c, al. 3 (empêchement de voyager);art. 350, (cas spécial de résiliation);art. 350a, al. 2 (restitution). [5]
	2.	Les accords et les dispositions de contrats-types de travail et de conventions collectives qui dérogent aux dispositions susdites au détriment de l'employeur ou du travailleur, sont nuls.
[1] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 déc. 1993 sur le libre passage, en vigueur depuis le 1er janv. 1995 (RO 1994 2386; FF 1992 III 529). [2] Abrogé par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 déc. 1993 sur le libre passage, avec effet au 1er janv. 1995 (RO 1994 2386; FF 1992 III 529). [3] Introduit par l'annexe de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871). [4] Abrogé par l'annexe 5 de la LF du 24 mars 2000 sur les fors, avec effet au 1er janv. 2001 (RO 2000 2355; FF 1999 III 2591). [5] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

OR) von Art. 342 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 342
	1.	Sont réservées:
		a. [1]	les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331, al. 5, et 331a à 331e;
		b.	les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle.
	2.	Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 18 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er mai 1999 (RO 1999 1384; FF 1998 V 4873).

OR ab, zu Lasten des Arbeitgebers könnten im Anwendungsbereich der öffentlichrechtlichen Bestimmungen keine weitergehenden Schutzmassnahmen vereinbart oder aus Art. 328 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR abgeleitet werden (REHBINDER, a.a.O., N. 18 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR; REHBINDER/ PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 9 und 10 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR). Indessen umfasst Art. 342 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 342
	1.	Sont réservées:
		a. [1]	les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331, al. 5, et 331a à 331e;
		b.	les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle.
	2.	Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 18 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er mai 1999 (RO 1999 1384; FF 1998 V 4873).

OR nach seinem Wortlaut nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch dem Arbeitnehmer auferlegte öffentlichrechtliche Pflichten. Durch die beidseitig zwingende Ausgestaltung wird lediglich sichergestellt, dass auch der Arbeitgeber allfälligen öffentlichrechtlichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers Nachachtung verschaffen kann. Damit ist mit Blick auf den

BGE 132 III 257 S. 262


mit den öffentlichrechtlichen Normen verfolgten Zweck durchaus vereinbar, dass sich der Arbeitgeber zu Schutzmassnahmen verpflichtet, die über die öffentlichrechtlichen Schutzvorschriften hinausgehen. Ebenso ist nicht auszuschliessen dass Art. 328 Abs. 2

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR zu einem weiterrechenden Schutz als das öffentliche Recht verpflichtet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 6 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 52 zu Art. 328

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 328
	1.	L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes. [1]
	2.	Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. [2]
[1] Phrase introduite par l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).

OR).

5.5 Zu beachten ist, dass im zu beurteilenden Fall weder der allgemeine Schutz vor dem Passivrauchen (vgl. hiezu TOBIAS JAAG/MARKUS RÜSSLI, a.a.O., S. 21 ff.) noch der generelle Schutz des Arbeitnehmers vor der Belästigung durch Tabakrauch (vgl. hiezu Art. 19

RS 822.113 OLT-3 Ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3) (Protection de la santé) - Protection de la santé Art. 19 [1]

[1] Abrogé par l'art. 8 de l'O du 28 oct. 2009 concernant le tabagisme passif, avec effet au 1er mai 2010 (RO 2009 6289).

ArGV 3; seco, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, 319-1) zur Debatte steht. Es geht vielmehr darum, den voraussehbaren Ausbruch der Rauchallergie und damit den Eintritt einer Gesundheitsschädigung des gegen Rauch allergischen Arbeitnehmers zu verhüten. In diesem Zusammenhang können weitergehende Massnahmen gerechtfertigt erscheinen als in Bezug auf den Schutz "gewöhnlicher" Nichtraucher (WERNER STOCKER, Hat der Nichtraucher überhaupt "Rechte"?, in: BJM 1980 S. 169 ff., 170; ROGER BAUMBERGER, a.a.O., S. 114 mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN LESSMANN, Rauchverbote am Arbeitsplatz, Stuttgart 1991, S. 292; WANK, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Aufl., München 2006, N. 20 zu § 618 BGB mit weiteren Hinweisen).

6. Nach dem Gesagten ist massgeblich, ob das zum Schutze des Klägers Notwendige nach dem Stand der Technik realisierbar und der Beklagten unter Berücksichtigung der gesamten Umstände billigerweise zumutbar war.

6.1 Diese Rechtslage hat die Vorinstanz verkannt, indem sie annahm, die Beklagte sei mit den angeordneten Rauchverboten ihrer Fürsorgepflicht hinlänglich nachgekommen, obwohl feststeht, dass der Kläger als Allergiker wegen der verbleibenden Rauchimmissionen gesundheitlich derart beeinträchtigt war, dass er verschiedentlich der Arbeit fernbleiben musste. Das kann nur bedeuten, dass die getroffenen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers objektiv nicht genügten. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung der Fürsorgepflicht nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte bereits vergleichsweise ausgedehnte Massnahmen zum Schutz des Klägers ergriffen hat. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob mit zusätzlichen der Beklagten zumutbaren

BGE 132 III 257 S. 263


Massnahmen eine Beeinträchtigung der Gesundheit und damit der Arbeitsfähigkeit des Klägers hätte vermieden werden können.

6.2 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kann weder entnommen werden, ob die beantragten weiteren Rauchverbote für die Gänge und das Sitzungszimmer überhaupt geeignet gewesen wären, die durch Rauchimmissionen bedingten Absenzen abzuwenden, noch ob entsprechenden Rauchverboten gegebenenfalls technische, betriebliche oder wirtschaftliche Gründe entgegenstanden, die eine Durchsetzung der Rauchverbote unzumutbar erscheinen liessen.

6.3 Da die tatsächlichen Feststellungen keinen Aufschluss darüber geben, ob das zum Schutze des Arbeitnehmers Notwendige der Beklagten zumutbar gewesen wäre, lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz mit ihrer Rechtsauffassung, die Beklagte habe "die ihr im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten zumutbaren Massnahmen ergriffen", Bundesrecht verletzt. Der Beschluss der Vorinstanz ist daher in Gutheissung des Eventualantrags des Klägers aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1

RS 822.113 OLT-3 Ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3) (Protection de la santé) - Protection de la santé Art. 19 [1]

[1] Abrogé par l'art. 8 de l'O du 28 oct. 2009 concernant le tabagisme passif, avec effet au 1er mai 2010 (RO 2009 6289).

OG).