und Art. 23a
ANAG.
i.V.m. Art. 13e
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) schuldig und verurteilte ihn deshalb sowie wegen weiterer Straftaten (Hinderung einer Amtshandlung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) im Sinne einer Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 19. November 1996, zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht einzig seine Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23a
i.V.m. Art. 13e
ANAG an. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
ANAG, eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Kraft seit 1. Februar 1995, kann die zuständige kantonale Behörde einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und der die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, insbesondere zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, die Auflage machen, ein ihm zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Abs. 1). Diese Massnahmen werden von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Das Verbot, ein bestimmtes Gebiet zu betreten, kann auch von der Behörde des Kantons erlassen werden, in dem dieses Gebiet liegt (Abs. 2). Gegen die Anordnung dieser
ANAG bestimmt:
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1 |
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| Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
ANAG zu eröffnen sei. Die Eröffnung eines Strafverfahrens, ohne dass feststünde, dass überhaupt eine strafbare Handlung vorliege, würde dem Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1 |
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| Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1 |
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| Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. | ||||||
ANAG zu qualifizieren - träten oft erst mehr oder weniger lange Zeit nach Erfüllung des Straftatbestands ein, so gerade die von der Vorinstanz erwähnte Konkurseröffnung bei den Konkursdelikten im Sinne von Art. 163 ff
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungshaft im Sinne von Art. 13a lit. b
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
i.V.m. Art. 13e
ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollziehen. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Ausgrenzungs- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen (s. zum Ganzen BGE 124 IV 280 E. 2b S. 282 f.). Daran ist festzuhalten. Massgebend sind mithin die Verhältnisse zur Zeit des Urteils. Ist in diesem Zeitpunkt die Ausschaffung möglich, so fällt eine Bestrafung ausser Betracht. Eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung ist damit auch dann ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte, wie vorliegend, im Zeitpunkt des Urteils bereits ausgeschafft worden ist. Art. 23a
ANAG bringt in Bezug auf die darin geregelte Straftat der
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1 |
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| Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. | ||||||
ANAG, d.h. die Unmöglichkeit der Ausschaffung, eine objektive Strafbarkeitsbedingung sei. Gemäss einer Bemerkung in BGE 124 IV 280 E. 2b S. 283 ist die in Art. 23a
ANAG vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (entgegen der Meinung der beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft in jenem Verfahren) nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss. a) Die rechtliche Einordnung der in Art. 23a
ANAG vorausgesetzten erwiesenen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist schwierig. Sollte es sich dabei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls um eine Prozessvoraussetzung handeln, dann müsste sie nicht nur im Zeitpunkt des Urteils, sondern auch bereits zur Zeit der Eröffnung des Strafverfahrens vorliegen. Denn grundsätzlich kann ein Strafverfahren erst dann eröffnet werden, wenn zum einen die Prozessvoraussetzungen und zum andern
ANAG vorausgesetzten Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs musste in BGE 124 IV 280 nicht abschliessend entschieden werden. Denn die von der beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft in jenem Verfahren angestrebte Verurteilung des Beschuldigten fiel ausser Betracht, da entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft nicht die Verhältnisse zur Zeit der Tat, sondern diejenigen im Zeitpunkt des Urteils massgebend sind und in diesem Zeitpunkt die Ausschaffung möglich war. Unter diesen Umständen musste der Kassationshof nicht darüber befinden, ob die Vorinstanz in jenem Verfahren den Beschuldigten zu Recht freigesprochen hatte oder ob sie richtigerweise hätte das Verfahren einstellen bzw. auf die Anklage nicht eintreten sollen. Die Frage nach der Rechtsnatur der in Art. 23a
ANAG vorausgesetzten Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs muss vorliegend entschieden werden, da es u.a. von ihrer Beantwortung abhängt, ob die Vorinstanz im neuen Verfahren, nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts, ein Sachurteil (Freispruch) oder aber einen Prozessentscheid (Verfahrenseinstellung, Nichteintreten auf die Anklage etc.) ausfällen muss. c) Wer Massnahmen nach Art. 13e
ANAG nicht befolgt, wird gemäss Art. 23a
ANAG bestraft, "falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Die damit für die Strafbarkeit vorausgesetzte Unmöglichkeit der Ausschaffung erscheint in Anbetracht des Gesetzeswortlauts formal betrachtet als eine objektive Strafbarkeitsbedingung. Sie kann aber bei näherer Prüfung nicht als eine solche qualifiziert werden. Objektive Strafbarkeitsbedingungen schränken die Strafbarkeit eines bestimmten tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens durch das Erfordernis weiterer Umstände ein, die nicht von der Schuld des Täters erfasst sein müssen. Regelmässig handelt es sich um eine Störung der Rechtsordnung, einen Schaden bzw. einen "Erfolg" im untechnischen Sinne, der als ein irgendwie mit der Tat zusammenhängender Umstand hinzutreten muss, damit die Tat strafbar ist (s. zum Ganzen STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht
ANAG vorausgesetzte Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs schränkt nicht in diesem Sinne durch das Erfordernis einer zusätzlichen Störung der Rechtsordnung die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens als solches ein. Durch die fragliche Klausel bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass auf eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung verzichtet werden soll, wenn der Täter ausgeschafft werden kann. Die Klausel statuiert in Bezug auf diese eine Straftat der Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung den Vorrang der Ausschaffung vor der Bestrafung und schränkt insoweit das strafprozessuale Legalitätsprinzip ein. Kann der Ausländer ausgeschafft werden, ist auf eine Bestrafung bzw. überhaupt auf eine Strafverfolgung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung mangels eines staatlichen Verfolgungsinteresses zu verzichten. Dasselbe gilt erst recht dann, wenn der Ausländer bereits ausgeschafft worden ist. Die fragliche Klausel umschreibt damit nicht eine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern sie enthält eine Bestimmung, welche, ähnlich wie verschiedene Bestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 66bis
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1 |
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| Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 187 |
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| Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,es zu einer solchen Handlung verleitet, oderes in eine solche Handlung einbezieht,wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. [1]1bis. Hat das Kind das 12. Altersjahr noch nicht vollendet und nimmt der Täter mit ihm eine sexuelle Handlung vor oder verleitet es zu einer solchen mit einer Drittperson oder einem Tier, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren. [2] | ||||||
| Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt. | ||||||
| Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen. [3] | ||||||
| Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. | ||||||
| ... [4] | ||||||
| ... [5] | ||||||
| [1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [2] Eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [3] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [4] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 21. März 1997, mit Wirkung seit 1. Sept. 1997 (AS 1997 1626; BBl 1996 IV 13181322). [5] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. März 1997 (AS 1997 1626; BBl 1996 IV 13181322). Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 5. Okt. 2001 (Verjährung der Strafverfol-gung im allgemeinen und bei Sexualdelikten an Kindern), mit Wirkung seit 1. Okt. 2002 (AS 2002 2993; BBl 2000 2943). | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 188 [1] |
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| Wer mit einer minderjährigen Person von mindestens 16 Jahren, die von ihm durch ein Erziehungs-, Betreuungs- oder Arbeitsverhältnis oder auf andere Weise abhängig ist, eine sexuelle Handlung vornimmt, indem er diese Abhängigkeit ausnützt,wer eine solche Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit zu einer sexuellen Handlung verleitet,wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| [1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). | ||||||
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 192 [1] |
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| [1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, mit Wirkung seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). |
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 193 [1] |
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| Wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| [1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). | ||||||
und auch in Art. 13c Abs. 5 lit. a
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SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 163 |
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| Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlichVermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht,Schulden vortäuscht,vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||
| Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. | ||||||