Urteilskopf

124 IV 97

18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1998 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 97

BGE 124 IV 97 S. 97

Am Abend des 8. November 1993 verübten B. und E. einen Überfall auf den Vorstand des Bahnhofs in O. Sie erbeuteten Bargeld im Betrag von Fr. 904.50 und zwei unpersönliche SBB-Generalabonnemente im Wert von ca. Fr. 8'200.--. B. und E. führten je einen ungeladenen Revolver mit sich. B. nahm irrtümlich an, der Revolver des E., mit dem dieser den Bahnhofvorstand bedrohte, sei geladen.
BGE 124 IV 97 S. 98

Am 16. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. unter anderem wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 139 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
1    Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
2    ... 198
3    Il colpevole è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci an-ni se:
a  fa mestiere del furto;
b  ha perpetrato il furto come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine;
c  per commettere il furto si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa o ha cagionato un'esplosione; o
d  per il modo in cui ha perpetrato il furto, si dimostra comunque particolarmente pericoloso.199
4    Il furto a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica è punito soltanto a querela di parte.
aStGB in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 23 - 1 Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
1    Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
2    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti dei coautori o dei compartecipi che hanno spontaneamente contribuito ad impedire la consumazione del reato.
3    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena anche se la desistenza dell'autore o del compartecipe non ha, per altri motivi, potuto impedire la consumazione del reato.
4    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti del coautore o compartecipe che si è adoperato seriamente e spontaneamente per impedire la consumazione del reato, sempreché il reato medesimo sia stato commesso indipendentemente dal suo contributo.
StGB zu 6 Jahren Zuchthaus. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. a) Die Vorinstanz legt dar, der Grundtatbestand des Raubes sei erfüllt. Der Beschwerdeführer und E. hätten in Mittäterschaft gehandelt. Die Qualifikationsgründe der Lebensgefahr (Art. 139 Ziff. 3 aStGB) und der besonderen Gefährlichkeit (Art. 139 Ziff. 2 aStGB) seien nicht gegeben. Für die Qualifikation des Mitführens einer Schusswaffe (Art. 139 Ziff. 1bis aStGB) genüge eine ungeladene Waffe nach BGE 111 IV 49 nicht. Da der Beschwerdeführer aber gemeint habe, der Revolver des E. sei geladen, und er unter dieser Annahme am Raub teilgenommen habe, sei in bezug auf den Qualifikationsgrund nach Art. 139 Ziff. 1bis
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 139 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
1    Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
2    ... 198
3    Il colpevole è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci an-ni se:
a  fa mestiere del furto;
b  ha perpetrato il furto come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine;
c  per commettere il furto si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa o ha cagionato un'esplosione; o
d  per il modo in cui ha perpetrato il furto, si dimostra comunque particolarmente pericoloso.199
4    Il furto a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica è punito soltanto a querela di parte.
aStGB ein untauglicher Versuch gegeben. Der untaugliche Versuch führe gemäss Art. 23 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 23 - 1 Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
1    Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
2    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti dei coautori o dei compartecipi che hanno spontaneamente contribuito ad impedire la consumazione del reato.
3    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena anche se la desistenza dell'autore o del compartecipe non ha, per altri motivi, potuto impedire la consumazione del reato.
4    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti del coautore o compartecipe che si è adoperato seriamente e spontaneamente per impedire la consumazione del reato, sempreché il reato medesimo sia stato commesso indipendentemente dal suo contributo.
StGB zwar zu einer Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 66
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 66 - 1 Se vi è il rischio che chi ha proferito la minaccia di commettere un crimine o un delitto lo compia effettivamente, o se chi è già stato condannato per un crimine o un delitto manifesta l'intenzione determinata di ripeterlo, il giudice, a richiesta della persona minacciata, può esigere da lui la promessa di non commetterlo e obbligarlo a prestare adeguata cauzione.
1    Se vi è il rischio che chi ha proferito la minaccia di commettere un crimine o un delitto lo compia effettivamente, o se chi è già stato condannato per un crimine o un delitto manifesta l'intenzione determinata di ripeterlo, il giudice, a richiesta della persona minacciata, può esigere da lui la promessa di non commetterlo e obbligarlo a prestare adeguata cauzione.
2    Se egli si rifiuta di promettere o non presta per malvolere la cauzione entro il termine fissato, il giudice può costringervelo con la carcerazione. La carcerazione non può durare oltre due mesi. È scontata come una pena detentiva di breve durata (art. 7970).
3    Se egli commette il crimine o il delitto nel termine di due anni dal giorno in cui prestò la cauzione, questa è devoluta allo Stato. In caso diverso gli è restituita.
StGB). Der Grundtatbestand des Raubes sei hier jedoch vollendet worden. Das Strafminimum für den einfachen Raub von 6 Monaten Gefängnis bilde daher die untere Grenze des Strafrahmens. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei lediglich nach dem Grundtatbestand des Raubes zu verurteilen. Die Annahme des untauglichen Versuchs des qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1bis aStGB verletze Bundesrecht. Die Qualifikation komme nur zur Anwendung, wenn sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen gegeben seien.
2. a) Art. 139 Ziff. 1 aStGB droht für den Grundtatbestand des Raubes Zuchthaus bis zu 20 Jahren oder Gefängnis nicht unter 6 Monaten an. Art. 139 aStGB in der Fassung vom 9. Oktober 1981, in Kraft seit 1. Oktober 1982, enthält drei Qualifikationen: (1) Das Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe zum Zweck des Raubes führt nach Ziff. 1bis zur Anhebung der Mindeststrafe von 6 Monaten auf 1 Jahr Gefängnis. (2) Ziff. 2 enthält zwei alternative Qualifikationen, nämlich den bandenmässigen
BGE 124 IV 97 S. 99

Raub sowie die besondere Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung. Hier wird die Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus angehoben. (3) Gemäss Ziff. 3 wird die Mindeststrafe auf 5 Jahre Zuchthaus angehoben, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. Mit der Revision des Vermögensstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurde der Raubtatbestand teilweise neu gefasst (Art. 140 nStGB). Beim Grundtatbestand wurde die Höchststrafe von früher 20 Jahren auf 10 Jahre herabgesetzt; die Mindeststrafe von 6 Monaten Gefängnis wurde dagegen beibehalten (Art. 140 Ziff. 1 nStGB). Die Qualifikationen blieben unverändert, wurden aber neu numeriert (neu Ziff. 2-4 anstelle von bisher Ziff. 1bis, 2 und 3). Der untaugliche Versuch ist in Art. 23
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 23 - 1 Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
1    Se l'autore ha spontaneamente desistito dal consumare un reato iniziato o ha contribuito ad impedirne la consumazione, il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena.
2    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti dei coautori o dei compartecipi che hanno spontaneamente contribuito ad impedire la consumazione del reato.
3    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena anche se la desistenza dell'autore o del compartecipe non ha, per altri motivi, potuto impedire la consumazione del reato.
4    Il giudice può attenuare la pena o prescindere da ogni pena nei confronti del coautore o compartecipe che si è adoperato seriamente e spontaneamente per impedire la consumazione del reato, sempreché il reato medesimo sia stato commesso indipendentemente dal suo contributo.
StGB geregelt. Danach kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 66 - 1 Se vi è il rischio che chi ha proferito la minaccia di commettere un crimine o un delitto lo compia effettivamente, o se chi è già stato condannato per un crimine o un delitto manifesta l'intenzione determinata di ripeterlo, il giudice, a richiesta della persona minacciata, può esigere da lui la promessa di non commetterlo e obbligarlo a prestare adeguata cauzione.
1    Se vi è il rischio che chi ha proferito la minaccia di commettere un crimine o un delitto lo compia effettivamente, o se chi è già stato condannato per un crimine o un delitto manifesta l'intenzione determinata di ripeterlo, il giudice, a richiesta della persona minacciata, può esigere da lui la promessa di non commetterlo e obbligarlo a prestare adeguata cauzione.
2    Se egli si rifiuta di promettere o non presta per malvolere la cauzione entro il termine fissato, il giudice può costringervelo con la carcerazione. La carcerazione non può durare oltre due mesi. È scontata come una pena detentiva di breve durata (art. 7970).
3    Se egli commette il crimine o il delitto nel termine di due anni dal giorno in cui prestò la cauzione, questa è devoluta allo Stato. In caso diverso gli è restituita.
StGB), wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstand überhaupt nicht ausgeführt werden könnte (Abs. 1). Beim untauglichen Versuch besteht ein Sachverhaltsirrtum zuungunsten des Täters. Nach der Vorstellung des Täters erfüllt er einen Tatbestand, in Wirklichkeit ist sein Verhalten harmlos (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 23 N. 1). b) Das Bundesgericht hatte sich bereits mit der Frage zu befassen, wie es sich verhält, wenn der qualifizierte Tatbestand nur subjektiv, nicht aber objektiv erfüllt ist. Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines mengenmässig schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121) geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt nicht, auch nicht für den Versuch des qualifizierten Falles. Wie in BGE 122 IV 360 E. 2b ausgeführt wurde, betreffen die Regeln über den Versuch die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach Art. 19 Ziff. 1
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie
BGE 124 IV 97 S. 100

nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (vgl. bereits BGE 119 IV 180 E. 2d; kritisch dazu Peter Albrecht, Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997, S. 752 ff.). In BGE 124 IV 79 hatte das Bundesgericht einen Fahrzeuglenker zu beurteilen, der ein Kind angefahren und danach seine Fahrt fortgesetzt hatte, ohne sich um dieses zu kümmern. Das Kind war nicht verletzt worden. Das Bundesgericht lehnte eine Verurteilung wegen Fahrerflucht nach Art. 92 Abs. 2
SR 741.01 Legge federale del 19 dicembre 1958 sulla circolazione stradale (LCStr)
LCStr Art. 92 - 1 È punito con la multa chiunque, in caso d'incidente, non osserva i doveri impostigli dalla presente legge.
1    È punito con la multa chiunque, in caso d'incidente, non osserva i doveri impostigli dalla presente legge.
2    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria il conducente che si dà alla fuga dopo avere ucciso o ferito una persona in un incidente della circolazione.
SVG ab. Diese Bestimmung stellt gegenüber Art. 92 Abs. 1
SR 741.01 Legge federale del 19 dicembre 1958 sulla circolazione stradale (LCStr)
LCStr Art. 92 - 1 È punito con la multa chiunque, in caso d'incidente, non osserva i doveri impostigli dalla presente legge.
1    È punito con la multa chiunque, in caso d'incidente, non osserva i doveri impostigli dalla presente legge.
2    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria il conducente che si dà alla fuga dopo avere ucciso o ferito una persona in un incidente della circolazione.
SVG, der den Grundtatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bildet, einen qualifizierten Fall dar. Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG darlegte, muss der qualifizierte Fall subjektiv und objektiv erfüllt sein (E. 2d).
Wie in BGE 123 IV 128 ausgeführt wurde, darf aus der Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG nicht hergeleitet werden, bei qualifizierten Tatbeständen sei ein strafbarer Versuch grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist diese Frage von Fall zu Fall besonders zu prüfen (E. 2b). Im erwähnten BGE 123 IV 128 ging es um eine Brandstiftung. Nach dem Grundtatbestand (Art. 221 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 221 - 1 Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
1    Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
2    La pena è una pena detentiva non inferiore a tre anni se il colpevole mette scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone.
3    Se dall'incendio è derivato soltanto un danno di lieve importanza, può essere pronunciata una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
StGB) ist strafbar, wer vorsätzlich zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht. Der qualifizierte Tatbestand (Art. 221 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 221 - 1 Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
1    Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
2    La pena è una pena detentiva non inferiore a tre anni se il colpevole mette scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone.
3    Se dall'incendio è derivato soltanto un danno di lieve importanza, può essere pronunciata una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
StGB) schützt darüber hinaus ein weiteres Rechtsgut, nämlich Leib und Leben von Menschen. Im Unterschied zur Strafzumessungsregel von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG kann Art. 221 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 221 - 1 Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
1    Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
2    La pena è una pena detentiva non inferiore a tre anni se il colpevole mette scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone.
3    Se dall'incendio è derivato soltanto un danno di lieve importanza, può essere pronunciata una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
StGB daher als dritte Variante der vorsätzlichen Brandstiftung aufgefasst werden. Dieser Bestimmung kommt mithin eine selbständige Bedeutung zu. Der Täter ist deshalb wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung schuldig zu sprechen, wenn z.B. dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (E. 2b). c) Entscheidend ist danach, ob bei der Qualifikation ein weiteres Rechtsgut hinzutritt und ihr damit eine selbständige Bedeutung
BGE 124 IV 97 S. 101

zukommt. Ist dies der Fall, so kommt ein Versuch der qualifizierten Tatbegehung in Betracht. Art. 19 Ziff. 1
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG erfasst die abstrakte Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, der qualifizierte Tatbestand (Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti
LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
1    È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
b  senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
c  senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
d  senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
e  finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
f  incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
g  fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
2    L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
a  sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
b  agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
c  realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
d  per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
3    Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
a  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
b  in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
4    È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.
BetmG) ebenso. Beim qualifizierten Tatbestand ist aufgrund der grossen Betäubungsmittelmenge lediglich die Gefährdung stärker. Die Art der Widerhandlung ist die gleiche wie beim Grundtatbestand. Der qualifizierte Tatbestand unterscheidet sich mit andern Worten lediglich in bezug auf die Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung vom Grundtatbestand. Insoweit hat er keine selbstän-dige Bedeutung.
Anders verhält es sich bei Art. 221 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 221 - 1 Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
1    Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
2    La pena è una pena detentiva non inferiore a tre anni se il colpevole mette scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone.
3    Se dall'incendio è derivato soltanto un danno di lieve importanza, può essere pronunciata una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
StGB. Hier kommt gegenüber dem Grundtatbestand ein weiteres Rechtsgut hinzu. Die strafbare Tätigkeit nach Abs. 2 unterscheidet sich qualitativ vom Grundtatbestand. Der Gesetzgeber hätte für die qualifizierte Brandstiftung deshalb ebensogut eine eigenständige Strafbestimmung schaffen können. Das hat er beispielsweise getan beim Raub, welchen er auch der Bestimmung über den Diebstahl (Art. 139
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 139 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
1    Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
2    ... 198
3    Il colpevole è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci an-ni se:
a  fa mestiere del furto;
b  ha perpetrato il furto come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine;
c  per commettere il furto si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa o ha cagionato un'esplosione; o
d  per il modo in cui ha perpetrato il furto, si dimostra comunque particolarmente pericoloso.199
4    Il furto a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica è punito soltanto a querela di parte.
StGB) als qualifizierten Tatbestand hätte anfügen können. Da bei einer eigenständigen Strafbestimmung aber der Versuch möglich ist, muss bei einem qualifizierten Tatbestand dasselbe gelten, wenn dieser eine eigenständige Strafbestimmung bilden könnte. Unterscheidet sich die Qualifikation nur in bezug auf die Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung vom Grundtatbestand, scheidet ein Versuch demgegenüber aus. Die erhöhte Intensität ist entweder gegeben oder nicht. Ein selbständiges tatbestandsmässiges Geschehen, das unvollendet sein könnte, gibt es nicht. d) Geschützte Rechtsgüter beim Grundtatbestand des Raubes sind das Eigentum und die Freiheit der Person (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 139 N. 9; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 122; BERNARD CORBOZ, Les infractions principales, Bern 1997, S. 120 N. 4). Bei der Qualifikation nach Art. 139 Ziff. 1bis aStGB tritt als weiteres Rechtsgut der Schutz der körperlichen Integrität hinzu. Ziff. 1bis stellt eine Art abstraktes Gefährdungsdelikt dar. Der Grund für die Qualifikation liegt in der Gefahr, dass der Täter von der Waffe, wenn er sie schon bei sich hat, in einer kritischen Situation Gebrauch machen und damit das Opfer erheblich verletzen oder sogar töten könnte (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 137 N. 144 und 148; CORBOZ, a.a.O., S. 123 N. 16; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 18; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches
BGE 124 IV 97 S. 102

Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 13 N. 105). Ziff. 1bis enthält somit eine eigenständige Kombination von Rechtsgütern. Die Qualifikation ist vergleichbar mit jener in Art. 221 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 221 - 1 Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
1    Chiunque cagiona intenzionalmente un incendio, se dal fatto deriva danno alla cosa altrui o pericolo per la incolumità pubblica, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.
2    La pena è una pena detentiva non inferiore a tre anni se il colpevole mette scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone.
3    Se dall'incendio è derivato soltanto un danno di lieve importanza, può essere pronunciata una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
StGB. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer wegen untauglichen Versuchs des qualifizierten Raubes nach Art. 139 Ziff. 1bis aStGB verurteilt hat. Ebenso hat sie zutreffend erkannt, dass sich hier die Möglichkeit der Strafmilderung wegen Versuchs nur auf die erhöhte Strafdrohung des qualifizierten Tatbestands bezieht, nicht aber auf die Strafdrohung des Grundtatbestands, da dieser vollendet ist.
3. (Kostenfolgen)