Urteilskopf

122 III 257

46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. T. AG gegen G. (Berufung)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 258

BGE 122 III 257 S. 258

Aus den Erwägungen:

3. Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 270a - 1 Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
1    Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
2    Der Mieter muss das Herabsetzungsbegehren schriftlich beim Vermieter stellen; dieser muss innert 30 Tagen Stellung nehmen. Entspricht der Vermieter dem Begehren nicht oder nur teilweise oder antwortet er nicht fristgemäss, so kann der Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen.
3    Absatz 2 ist nicht anwendbar, wenn der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellt.
i.V.m. Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
und Art. 269a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist. a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (BGE 106 II 356 E. 2, BGE 120 II 100 E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (Art. 269a lit. e
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR und Art. 16
SR 221.213.11 Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG)
VMWG Art. 16 Teuerungsausgleich - (Art. 269a Bst. e OR)
VMWG [SR 221.213.11]; BGE 120 II 100 E. 5b, 302 E. 6a). Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (BGE 112 II 149 E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete. b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen. aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten
BGE 122 III 257 S. 259

Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
OR; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71). Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74). bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl. BGE 112 II 149 E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem
BGE 122 III 257 S. 260

gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien. Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht. cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
OG) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4. Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der
BGE 122 III 257 S. 261

Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (Art. 269a lit. a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR) berufen kann. a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
OR, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73). Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (BGE 112 II 149 E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen: aa) Nach Art. 270a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 270a - 1 Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
1    Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
2    Der Mieter muss das Herabsetzungsbegehren schriftlich beim Vermieter stellen; dieser muss innert 30 Tagen Stellung nehmen. Entspricht der Vermieter dem Begehren nicht oder nur teilweise oder antwortet er nicht fristgemäss, so kann der Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen.
3    Absatz 2 ist nicht anwendbar, wenn der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellt.
OR kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
und Art. 269a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
OR regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags, Art. 269a lit. a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von Art. 270a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 270a - 1 Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
1    Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
2    Der Mieter muss das Herabsetzungsbegehren schriftlich beim Vermieter stellen; dieser muss innert 30 Tagen Stellung nehmen. Entspricht der Vermieter dem Begehren nicht oder nur teilweise oder antwortet er nicht fristgemäss, so kann der Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen.
3    Absatz 2 ist nicht anwendbar, wenn der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellt.
OR lässt mit dem Verweis auch auf Art. 269a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269a - Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:
a  im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;
b  durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;
c  bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;
d  lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;
e  lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;
f  das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.
OR den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig. bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu Art. 269
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269 - Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen.
-269d
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 269d - 1 Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen.
1    Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen.
2    Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn der Vermieter:
a  sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt;
b  sie nicht begründet;
c  mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen.
OR). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen
BGE 122 III 257 S. 262

Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl. BGE 118 II 130 E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen. cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (BGE 120 II 240, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde. b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
ZGB). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat.