Urteilskopf

120 IV 94

17. Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1994 i.S. W. gegen I. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 270 Abs. 1 BStP. Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Die Geschädigte, die gegen ein den Angeschuldigten vom Vorwurf des Betrugs freisprechendes Urteil auf Grund kantonalen Rechts selbständig appelliert hat, ist nicht legitimiert, das Appellationsurteil mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, wenn sie im Appellationsverfahren, obwohl zumutbar, ihre Zivilforderung nicht geltend gemacht hat.

Regeste (fr):

Art. 270 al. 1 PPF. Qualité du lésé pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral. La lésée qui a fait appel de manière indépendante conformément au droit cantonal contre un jugement libérant un accusé de la prévention d'escroquerie n'a pas qualité pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral contre l'arrêt rendu sur appel si, en appel et alors qu'on pouvait l'attendre d'elle, elle n'a pas fait valoir sa prétention civile.

Regesto (it):

Art. 270 cpv. 1 PP. Legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione al Tribunale federale. La danneggiata che si sia appellata in modo indipendente conformemente al diritto cantonale contro una sentenza che ha assolto un accusato dall'imputazione di truffa non è legittimata a proporre ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la decisione di appello, qualora non abbia fatto valere in sede di appello le sue conclusioni civili benché ciò potesse ragionevolmente essere da lei preteso.

Sachverhalt ab Seite 94

BGE 120 IV 94 S. 94

A.- I. übergab W. am Abend des 26. Juli 1991 einen sogenannten WIR-Buchungsauftrag in Höhe von Fr. 3'000.-- und erhielt als Gegenleistung einen Geldbetrag von Fr. 2'500.--. W. konnte diesen Auftrag mangels Deckung nicht realisieren.
B.- Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach I. am 27. April 1992 vom Vorwurf des Betruges frei. Auf Appellation der Strafanzeigerin und Verletzten W. sprach auch das Obergericht des Kantons Solothurn I. am 23. Juni 1993 vom Vorwurf des Betruges frei.
BGE 120 IV 94 S. 95

C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und I. in Anwendung von Art. 148
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
StGB angemessen zu bestrafen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. a) Nach Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP (SR 312.0) in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG [SR 312.5]) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem der Geschädigten zu, wenn sie sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen Art. 8 Abs. 1 lit. c
SR 312.5 Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) - Opferhilfegesetz
OHG Art. 8 Information über die Opferhilfe und Meldung
1    Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah­rensordnung.
2    Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor­den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize­rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist.
3    Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung.
OHG, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 120 IV 50 E. 3a). Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (BGE 120 IV 46 E. 1). aa) Das Opfer im Sinne des OHG ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass es, soweit zumutbar, im kantonalen Verfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat. Gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss kann es dagegen ungeachtet der Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafverfahren eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erheben. Dies gilt in gleicher Weise für die Geschädigte, die nicht Opfer im Sinne des OHG ist (BGE 120 IV 51 E. 4). bb) Allerdings müssen die in Art. 8 Abs. 1 lit. c
SR 312.5 Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) - Opferhilfegesetz
OHG Art. 8 Information über die Opferhilfe und Meldung
1    Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah­rensordnung.
2    Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor­den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize­rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist.
3    Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung.
OHG respektive Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP ausdrücklich genannten und die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Legitimationsvoraussetzungen nicht in jedem Fall erfüllt sein.
BGE 120 IV 94 S. 96

So kann das Opfer die Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt (etwa die Verletzung des Rechts, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird, Art. 8 Abs. 1 lit. b
SR 312.5 Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) - Opferhilfegesetz
OHG Art. 8 Information über die Opferhilfe und Meldung
1    Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah­rensordnung.
2    Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor­den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize­rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist.
3    Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung.
OHG), ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Sodann kann der Strafantragsteller unabhängig von diesen Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (BGE 120 IV 57 E. 7). cc) Sodann ist der Privatstrafkläger ungeachtet der in Art. 8 Abs. 1 lit. c
SR 312.5 Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) - Opferhilfegesetz
OHG Art. 8 Information über die Opferhilfe und Meldung
1    Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah­rensordnung.
2    Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor­den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize­rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist.
3    Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung.
OHG respektive Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 50 E. 3b). dd) Da die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 lit. c
SR 312.5 Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) - Opferhilfegesetz
OHG Art. 8 Information über die Opferhilfe und Meldung
1    Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah­rensordnung.
2    Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor­den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize­rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist.
3    Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung.
OHG und von Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP sowie die übergangsrechtlichen Fragen in verschiedener Hinsicht einige Schwierigkeiten bereiten, tritt der Kassationshof im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung einstweilen auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Strafantragstellern und Privatstrafklägern, die nach dem alten Recht dazu legitimiert waren, ein, wenn eine Zivilforderung aus der eingeklagten strafbaren Handlung immerhin denkbar ist und der angefochtene Entscheid sich auf deren Beurteilung auswirken kann (BGE 120 IV 58 E. 9). b) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist im vorliegenden Fall wie folgt zu entscheiden. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen ein den Beschwerdegegner freisprechendes Urteil. Betrug ist unter Vorbehalt von Art. 148 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
StGB (betreffend Angehörige und Familiengenossen) ein Offizialdelikt. Die in Art. 148 Abs. 3
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StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
StGB genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar sind die Parteien miteinander bekannt, doch sind sie nicht Angehörige bzw. Familiengenossen. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht Strafantragstellerin. Ihr stand allerdings nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein selbständiges Appellationsrecht zu, da sie an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Strafpunkt Parteirechte ausgeübt hatte (siehe § 174 lit. b Ziff. 2 StPO/SO), doch war auch die
BGE 120 IV 94 S. 97

Staatsanwaltschaft zur Appellation befugt (§ 174 lit. c StPO/SO). Die Beschwerdeführerin war daher auch nicht Privatstrafklägerin im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 Abs. 3 aBStP (siehe BGE 110 IV 114 betr. den Kanton Solothurn). Sie war somit nach dem alten Recht nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Sie hat sich zwar im Sinne von Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
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1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP in der Fassung gemäss OHG am kantonalen Verfahren "beteiligt", doch hat sie vor dem Obergericht, anders als noch vor der ersten Instanz, nicht eine Zivilforderung aus der angeblichen strafbaren Handlung adhäsionsweise geltend gemacht. Es wäre ihr durchaus möglich und zumutbar gewesen, ihre Zivilforderung aus dem angeblichen Betrug im Appellationsverfahren vor dem Obergericht wiederum einzubringen. Zwar ist gemäss § 17 Abs. 1 Satz 2 StPO/SO bei Freispruch des Beschuldigten die Beurteilung des Zivilanspruchs durch den Strafrichter ausgeschlossen und konnte die erste Instanz daher, da sie den Beschwerdegegner freisprach, die von der Beschwerdeführerin adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung von Fr. 3'000.-- nicht beurteilen. Das hinderte die Beschwerdeführerin, die gestützt auf § 174 lit. b Ziff. 2 StPO/SO gegen den Freispruch appellierte, aber nicht, im Appellationsverfahren vor dem Obergericht ihre Zivilforderung wiederum geltend zu machen (vgl. § 179 StPO/SO). Denn mit der Appellation im Strafpunkt wurden auch ihre zivilrechtlichen Ansprüche wieder überprüfbar (ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 110; ferner KLAUS JÜRGEN SEISER in: HANS HEINER KÜHNE (Hrsg.), Opferrechte im Strafprozess, ein europäischer Vergleich, 1988, S. 43; zur alten StPO/SO WALTER BRÜGGER, Die Rechtsmittel der solothurnischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1942, S. 40). Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen die Geschädigte ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 148
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleich­artiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistun­gen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumut­baren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
BStP genannten Voraussetzungen (siehe vorne E. 1a/bb und 1a/cc) bzw. unabhängig von der Geltendmachung von Zivilforderungen im kantonalen Verfahren (siehe vorn E. 1a/dd) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil legitimiert ist, ist vorliegend erfüllt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.