Urteilskopf

118 II 139

30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1992 i.S. G. gegen P. AG (Berufung)
Regeste (de):

• Anrechnung des während der Freistellung an einer neuen Stelle verdienten Lohnes (Art. 337c Abs. 2

  SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337c - 1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.

  OR).


• Erlauben die Umstände des Falles den Schluss nicht, dass die Parteien keine Anrechnung gewollt haben, muss von der Anrechnungspflicht ausgegangen werden; auf dem Weg der Lückenfüllung ist die Bestimmung über die Anrechnungspflicht bei der fristlosen Entlassung analog anzuwenden (E. 1).

Regeste (fr):

• Travailleur libéré de l'obligation de travailler jusqu'à l'échéance du contrat - imputation du revenu tiré d'un nouvel emploi (art. 337c al. 2 CO).


• Il y a obligation d'imputer si les circonstances de l'espèce ne permettent pas de conclure que les parties ont exclu l'imputation; il convient d'appliquer par analogie la disposition sur l'obligation d'imputer en cas de résiliation immédiate sans justes motifs (consid. 1).

Regesto (it):

• Liberazione dall'obbligo di lavorare fino alla scadenza del contratto, deduzione dello stipendio conseguito con un nuovo lavoro (art. 337c cpv. 2 CO).


• Vi è obbligo di dedurre se le circostanze del caso concreto non permettono di affermare che le parti hanno escluso la deduzione; riconosciuta l'esistenza di una lacuna, la quale deve essere colmata applicando per analogia la disposizione sull'obbligo di dedurre nel caso di licenziamento immediato senza una causa grave (consid. 1).

Sachverhalt ab Seite 139

BGE 118 II 139 S. 139

A.- Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990. Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.- Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
BGE 118 II 139 S. 140

Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

und 337c Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337c - 1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.

OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von Art. 324 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

OR entgegenstehe. a) Gemäss Art. 361 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 361 - 1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden:

und 362 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 362 - 1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften nicht zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgewichen werden:233

OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss. Art. 324 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

oder Art. 337c Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337c - 1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.

OR kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden. Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu Art. 324

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu Art. 324

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

OR; STAEHELIN, N 8 zu Art. 324

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

OR; WEBER, N 146 zu Art. 91

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 91 - Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die Annahme der gehörig angebotenen Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen, ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist, ungerechtfertigterweise verweigert.

OR).
BGE 118 II 139 S. 141

Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (BGE 103 II 274 E. 3b). Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
1	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

ZGB) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu Art. 1

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
1	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.). Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit Art. 324 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 324 - 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

oder Art. 337c Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337c - 1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.

OR vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.). b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von Art. 337 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337 - 1 Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.207

und 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337 - 1 Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.207

OR sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann. Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu
BGE 118 II 139 S. 142

Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 337c - 1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.

OR auf.