Urteilskopf

117 II 490

89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1991 i.S. R. gegen L. (Berufung)
Regeste (de):

• Bürgschaft. Internationales Privatrecht.


• 1. Für die Frage des anwendbaren Rechts kommt es in erster Linie auf eine von den Parteien getroffene Rechtswahl an; beim Fehlen einer solchen untersteht die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen (E. 2).


• 2. Bei der gemäss Art. 493 Abs. 1

  SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
  1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
  2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
  3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
  4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
  5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
  6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
  7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

  OR verlangten Angabe des Höchstbetrages der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst handelt es sich sowohl um eine Formvorschrift wie auch um eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft (E. 3).

Regeste (fr):

• Cautionnement. Droit international privé.


• 1. La question du droit applicable dépend en premier lieu d'une élection de droit par les parties; à défaut, le cautionnement est soumis au droit du domicile de la caution (consid. 2).


• 2. Telle qu'elle est exigée à l'art. 493 al. 1 CO, l'indication dans l'acte de cautionnement du montant total à concurrence duquel la caution est tenue constitue aussi bien une prescription de forme qu'une condition matérielle de la validité d'un cautionnement (consid. 3).

Regesto (it):

• Fideiussione. Diritto internazionale privato.


• 1. La fideiussione è regolata in primo luogo dal diritto scelto dalle parti; nel caso di omessa scelta essa è sottoposta al diritto del luogo di domicilio del fideiussore (consid. 2).


• 2. L'esigenza di indicare nell'atto di fideiussione l'importo massimo della somma garantita, prevista all'art. 493 cpv. 1 CO, costituisce sia una prescrizione di forma che una condizione materiale di validità della fideiussione (consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 491

BGE 117 II 490 S. 491

Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar." Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie
BGE 117 II 490 S. 492

nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt. Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (BGE 113 II 27, BGE 107 II 229). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
BGE 117 II 490 S. 493

3. Nach Art. 493 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

OR bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss Art. 124 Abs. 1

SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) IPRG Art. 124 - 1 Der Vertrag ist formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht.
1	Der Vertrag ist formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht.
2	Befinden sich die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in verschiedenen Staaten, so genügt es, wenn die Form dem Recht eines dieser Staaten entspricht.
3	Schreibt das auf den Vertrag anwendbare Recht die Beachtung einer Form zum Schutz einer Partei vor, so richtet sich die Formgültigkeit ausschliesslich nach diesem Recht, es sei denn, dieses lasse die Anwendung eines anderen Rechts zu.

IPRG formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (BGE 110 II 485 mit Hinweisen). Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von Art. 493 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

OR keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu Art. 493

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
2	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
3	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
4	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
5	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
6	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
7	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

OR "Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von Art. 492 Abs. 4

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 492 - 1 Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
1	Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
2	Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden.
3	Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.
4	Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten.

OR, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus Art. 499 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 499 - 1 Der Bürge haftet in allen Fällen nur bis zu dem in der Bürgschaftsurkunde angegebenen Höchstbetrag.
1	Der Bürge haftet in allen Fällen nur bis zu dem in der Bürgschaftsurkunde angegebenen Höchstbetrag.
2	Bis zu diesem Höchstbetrage haftet der Bürge, mangels anderer Abrede, für:
1	den jeweiligen Betrag der Hauptschuld, inbegriffen die gesetzlichen Folgen eines Verschuldens oder Verzuges des Hauptschuldners, jedoch für den aus dem Dahinfallen des Vertrages entstehenden Schaden und für eine Konventionalstrafe nur dann, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden ist;
2	die Kosten der Betreibung und Ausklagung des Hauptschuldners, soweit dem Bürgen rechtzeitig Gelegenheit gegeben war, sie durch Befriedigung des Gläubigers zu vermeiden, sowie gegebenenfalls die Kosten für die Herausgabe von Pfändern und die Übertragung von Pfandrechten;
3	vertragsmässige Zinse bis zum Betrage des laufenden und eines verfallenen Jahreszinses, oder gegebenenfalls für eine laufende und eine verfallene Annuität.
3	Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der Bürge nur für die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners.

OR, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet.