Urteilskopf

113 Ib 72

13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Januar 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

• Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS).


• 1. Stellt das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Zwischenverfügung fest, dass einer Einsprache aufgrund von Art. 16 Abs. 4

  IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 16   Gerichts- und Untersuchungsakten
  	1.	Auf Verlangen macht der ersuchte Staat dem ersuchenden Staat die nachstehend erwähnten Dokumente und Gegenstände unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang zugänglich, wie den Behörden, die im ersuchten Staat vergleichbare Funktionen ausüben:
  		a.	Urteile und Entscheide der Gerichte, sowie
  		b.	Schriftstücke, Akten und Beweisstücke, einschliesslich Protokolle und amtliche Zusammenfassungen von Zeugenaussagen, welche sich in den Akten eines Gerichts oder einer Untersuchungsbehörde befinden, auch wenn sie durch eine «Grand Jury» erlangt wurden.
  	2.	Die in Absatz 1 Buchstabe b erwähnten Dokumente werden nur herausgegeben, falls sie sich ausschliesslich auf einen erledigten Fall beziehen, oder soweit die Zentralstelle des ersuchten Staats dies nach ihrem Ermessen bewilligt.

  des Bundesgesetzes zum RVUS keine aufschiebende Wirkung zukomme, hat es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz auszusprechen; da es diese Frage im vorliegenden Fall jedoch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen hat, rechtfertigt es sich, die gegen die entsprechenden Ausführungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln (E. 3).


• 2. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Zwangsmassnahmen; Art. 4 Ziff. 2

  IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
  	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
  	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
  		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
  		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
  	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
  	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
  	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

  und 4

  IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
  	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
  	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
  		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
  		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
  	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
  	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
  	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

  RVUS. Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates und muss nicht nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen. Zwangsmassnahmen sind daher auch zulässig, wenn die Verletzung des amerikanischen Insider-Tatbestands nach schweizerischem Recht als eine solche des Anwaltsgeheimnisses (Art. 321

  SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 321
  	1.	Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht [1] zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. [2]Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen.Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar.
  	2.	Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat.
  	3.	Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Melde- und Mitwirkungsrechte, über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. [3]
  [1] SR 220 [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Gesundheitsberufegesetzes vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. Febr. 2020 (AS 2020 57; BBl 2015 8715). [3] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431).

  StGB) erscheint (E. 4a und b).


• 3. Art. 4 Ziff. 3

  IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
  	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
  	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
  		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
  		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
  	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
  	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
  	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

  RVUS. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige (E. 4c).

Regeste (fr):

• Traité avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS).


• 1. Lorsqu'il statue, par voie incidente, qu'une opposition n'a pas d'effet suspensif en vertu de l'art. 16 al. 4 de la loi fédérale relative au traité, l'Office fédéral de la police n'a pas encore, à ce stade de la procédure, à se prononcer sur l'admissibilité de principe de l'entraide judiciaire; comme dans le cas particulier il a tout de même, et à juste titre, abordé la question, il se justifie d'entrer en matière sur les arguments soulevés à cet égard par la recourante (consid. 3).


• 2. Conditions pour l'application de mesures de contrainte; art. 4 ch. 2 et 4 TEJUS. La qualification de l'infraction pour laquelle l'entraide est demandée se fait exclusivement sur la base du droit de l'Etat requis et il n'est pas nécessaire que les faits tombent sous le coup de normes quasiment identiques dans les deux systèmes juridiques. Des mesures de contrainte sont dès lors également possibles lorsque la violation des dispositions du droit américain sur les opérations d'initiés apparaît en droit suisse comme une violation du secret professionnel de l'avocat (art. 321 CP) (consid. 4a et b).


• 3. Art. 4 ch. 3 TEJUS. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur la question de savoir si la gravité de l'infraction justifie des mesures de contrainte (consid. 4c).

Regesto (it):

• Trattato fra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale (TAGSU).


• 1. Nel decidere in via incidentale che un'opposizione non ha effetto sospensivo in virtù dell'art. 16 cpv. 4 della legge federale relativa al trattato, l'Ufficio federale di polizia non è ancora tenuto, in questo stadio della procedura, a pronunciarsi sull'ammissibilità di principio dell'assistenza giudiziaria; poiché esso ha tuttavia, con ragione, preso in considerazione tale questione, si giustifica di entrare nel merito degli argomenti addotti al proposito dalla ricorrente (consid. 3).


• 2. Condizioni per l'applicazione di misure coercitive; art. 4 n. 2 e 4 TAGSU. La qualificazione del reato per il quale è chiesta l'assistenza va effettuata esclusivamente in base al diritto dello Stato richiesto e non è necessario che i fatti siano sussumibili nei due sistemi giuridici sotto norme praticamente identiche. Misure coercitive sono pertanto possibili anche se la violazione delle disposizioni del diritto americano sull'abuso d'informazioni privilegiate appare nel diritto svizzero come una violazione del segreto professionale dell'avvocato (art. 321 CP) (consid. 4a, b).


• 3. Art. 4 n. 3 TAGSU. Cognizione del Tribunale federale sulla questione se la gravità del reato giustifichi misure coercitive (consid. 4c).

Sachverhalt ab Seite 73

BGE 113 Ib 72 S. 73

Am 28. Januar 1986 stellte das Justizministerium der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) beim Bundesamt für Polizeiwesen als der mit der Durchführung des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA vom 2. Mai 1973 (RVUS, SR 0.351.933.6) und des im Zusammenhang mit diesem Staatsvertrag erlassenen Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS, SR 351.93) zuständigen Zentralstelle ein Rechtshilfeersuchen. Auf Rückfragen des Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) hin wurde dieses Ersuchen durch ein solches vom 24. März 1986 ersetzt. Der Grund des Rechtshilfebegehrens liegt in einem Verfahren der Securities and Exchange Commission (SEC). Diese führt ein Ermittlungsverfahren betreffend die schweizerische Finanzgesellschaft X. AG, die sich mit Vermögensverwaltungen und insbesondere mit dem An- und Verkauf amerikanischer Wertpapiere befasst. Die SEC gelangte aufgrund von umfangreichen Erhebungen in den USA zum Schlusse, die X. AG habe für Kunden bei einer grossen Anzahl sogenannter Insider-Geschäfte mitgewirkt. Sie hält dafür, eine grössere Anzahl unbekannter, im Stadtteil Brooklyn von New York ansässiger Personen hätten bei der X. AG jeweils etwa gleichzeitig Wertpapiere gekauft, und zwar Aktien oder Optionen von Firmen, die gerade vertrauliche Gespräche über

BGE 113 Ib 72 S. 74


Fusionen, Übernahmen oder andere Veränderungen in der Firmenkontrolle geführt hätten. Die SEC ist der Auffassung, diese gruppenweise gehäuften Kaufgeschäfte von Wertpapieren könnten nicht auf einem Zufall beruhen. Sie glaubt, die Quelle der Informationen, die zu den Geschäften Anlass gegeben hätten, liege bei einem Anwalt des Büros, das mit der Durchführung der jeweiligen Verhandlungen betraut gewesen sei. Die Weitergabe solcher Informationen sei jedoch nach dem Recht der USA verboten. Im Rechtshilfebegehren werden die schweizerischen Behörden ersucht, bei der X. AG sämtliche Dokumente über die fraglichen Geschäfte zu erheben und die massgebenden Personen der Firma als Zeugen über alle wesentlichen Umstände hinsichtlich Anbahnung und Durchführung der Transaktionen zu ersuchen; dabei wird die Zulassung von Vertretern der Behörden der USA zu den Vernehmungen gewünscht. Am 6. August 1986 übermittelte das BAP der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Rechtshilfeersuchen sowie die beiden erwähnten Ergänzungen nebst Übersetzungen ins Deutsche. Im Begleitschreiben brachte das BAP die Auffassung zum Ausdruck, das Ersuchen entspreche den Formerfordernissen gemäss Rechtshilfevertrag und es erscheine auch nicht aus anderen Gründen als offensichtlich unzulässig, weshalb die gewünschten Rechtshilfehandlungen zu vollziehen seien. Daraufhin erhob die X. AG mit Eingabe vom 20. August 1986 Einsprache mit dem Hauptantrag, es sei dem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, und mit verschiedenen Eventualanträgen. Mit Zwischenverfügung vom 22. August 1986 entzog das BAP in der Folge der Einsprache der X. AG teilweise die aufschiebende Wirkung. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen


Aus den Erwägungen:


3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, dass durch die angefochtene Zwischenverfügung Zwangsmassnahmen angeordnet worden seien, bevor über die Zulässigkeit der Rechtshilfe dem Grundsatz nach entschieden worden sei. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ergibt sich indessen bereits aus dem Gesetzestext. Die Zulässigkeit der Rechtshilfe ist auf Einsprache (Art. 16

SR 351.93 BG-RVUS Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen Art. 16 [1]

[1] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202).

BG-RVUS) hin vom BAP und allenfalls auf

BGE 113 Ib 72 S. 75


Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 17

SR 351.93 BG-RVUS Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen Art. 17   Beschwerde an das Bundesstrafgericht [1]
	1.	Die Verfügung der Zentralstelle, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der ausführenden Behörde der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Artikel 22a des Verwaltungsverfahrensgesetzes [2] (Stillstand der Fristen) findet nicht Anwendung. [3]
	1bis.	Der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügungen nach Artikel 11 können selbständig angefochten werden. [4]
	2.	Gegen die Stellung eines Ersuchens an die Vereinigten Staaten gibt es keine Beschwerde; jedoch ist die kantonale Behörde zur Beschwerde berechtigt, wenn die Zentralstelle es ablehnt, ein Ersuchen zu stellen.
	34.	... [5]
	5.	... [6]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [2] SR 172.021 [3] Fassung gemäss Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [5] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [6] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1996, mit Wirkung seit 1. Febr. 1997 (AS 1997 135; BBl 1995 III 1).

BG-RVUS) hin vom Bundesgericht zu prüfen (BGE 110 Ib 90 E. 2a). Art. 16 Abs. 4

SR 351.93 BG-RVUS Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen Art. 16 [1]

[1] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202).

BG-RVUS sieht aber ausdrücklich vor, dass einer Einsprache die aufschiebende Wirkung bei Gefahr im Verzuge oder im Falle, dass der vom Einsprecher geltend gemachte Nachteil erst infolge der Übermittlung der Vollzugsakten an die amerikanischen Behörden eintreten kann, abgeht. Mit der angefochtenen Zwischenverfügung stellte das BAP lediglich fest, dass der genannte Ausnahmefall hier vorliege. Über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz hatte es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht auszusprechen. Aus diesem Grund geht auch die Rüge der Beschwerdeführerin, das BAP sei nicht auf alle ihre Einwendungen in der Einsprache vom 20. August 1986 eingegangen, zum vornherein fehl. Wenn auch das BAP nach dem Gesagten beim Erlass seiner Zwischenverfügung nicht zu einer umfassenden Prüfung der Frage, ob die Rechtshilfe grundsätzlich zulässig sei, gehalten war, hat es sie doch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen. Es hat sich dazu zumindest summarisch im Sinne einer Vorbemerkung geäussert. Es rechtfertigt sich daher, auch die gegen die entsprechenden Erwägungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln.

4. Nach Art. 4 Ziff. 2

IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

RVUS dürfen Zwangsmassnahmen bei Ausführung des Rechtshilfeersuchens dann angewendet werden, wenn die Handlung, auf die sich das Ersuchen bezieht, die objektiven Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt, nach dem Recht des ersuchten Staates, falls dort begangen, strafbar wäre und auf einer dem Vertrag beigefügten Liste strafbarer Tatbestände enthalten ist. Nach Ziff. 3 des nämlichen Artikels sind Zwangsmassnahmen auch zulässig für Tatbestände, die nicht auf der Liste aufgeführt sind; die Zentralstelle des ersuchten Staates entscheidet in diesen Fällen darüber, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil BGE 109 Ib 47 ff. einlässlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen Rechtshilfe wegen des in den USA verbotenen, in der Schweiz jedoch als solchem nicht strafbaren Tatbestandes des Effektenhandels durch Insider zu leisten sei. Es gelangte zum Schluss, die gemäss Art. 4 Ziff. 4

IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

RVUS Voraussetzung der Anwendung von Zwangsmassnahmen bildende Strafbarkeit in der Schweiz lasse sich aus Art. 162

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB (Verletzung des Geschäftsgeheimnisses) ableiten. Nach jenen Ausführungen, auf die verwiesen

BGE 113 Ib 72 S. 76


werden kann, ist die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht dann nicht gegeben, wenn der Insider sein besonderes Wissen nur zu seinem persönlichen Vorteil einsetzt. Hingegen lässt sich sein Verhalten unter Art. 162 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB subsumieren, wenn er die Information, die geheimzuhalten er verpflichtet wäre, an einen Dritten weitergibt, und dieser Dritte seinerseits fällt unter die Strafnorm von Art. 162 Abs. 2

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB, wenn er die ihm unter Bruch einer Geheimhaltungspflicht zugekommene Information zu seinem Vorteil verwendet. Diese Rechtsprechung wurde seither in mehreren nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt (Urteile vom 16. Mai 1984 in Sachen S. sowie vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R.). b) In ihrer Ergänzungseingabe vom 7. November 1986 will die Beschwerdeführerin einen entscheidenden Unterschied zwischen den vorstehend zitierten Urteilen und dem hier zu entscheidenden Fall darin erblicken, dass hier nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses, sondern diejenige eines Anwaltsgeheimnisses am Anfang der Kausalreihe stehe. Es sei nicht völlig abgeklärt, ob eine solche Verletzung im Staate New York strafbar sei; jedenfalls liege nach schweizerischem Recht der Tatbestand des Art. 162

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB nicht vor. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich gemäss Art. 4 Ziff. 4

IR 0.351.933.6 Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (mit Briefwechseln) Art. 4   Zwangsmassnahmen
	1.	Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht.
	2.	Solche Massnahmen sollen, selbst wenn das nicht ausdrücklich verlangt wird, angewendet werden, aber nur dann, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt und entweder
		a.	nach dem Recht des ersuchten Staats, falls dort verübt, strafbar wäre und sich als einen auf der Liste aufgeführten Tatbestand darstellt; oder
		b.	von Nummer 26 der Liste erfasst ist.
	3.	Handelt es sich um einen Tatbestand, der nicht auf der Liste aufgeführt ist, so entscheidet die Zentralstelle des ersuchten Staats, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt.
	4.	Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, soll vom ersuchten Staat nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen werden. Verschiedenheiten in der technischen Bezeichnung und gesetzliche Merkmale eines Tatbestands, die zur Begründung der Gerichtbarkeit hinzugefügt sind, sollen unbeachtet bleiben. Die Zentralstelle des ersuchten Staats kann andere Unterschiede in den gesetzlichen Merkmalen eines Tatbestands, die dessen wesentlichen Charakter in diesem Staat nicht berühren, unberücksichtigt lassen.
	5.	In Fällen, in welchen die Bedingungen von Absatz 2 oder 3 nicht erfüllt sind, soll Rechtshilfe geleistet werden, soweit dies ohne Anwendung von Zwangsmassnahmen möglich ist.

RVUS ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates (vgl. dazu auch BGE 110 Ib 84 E. 4a; 109 Ib 53 E. 4b; 105 Ib 426 E. 5). Es kann keine Rede davon sein, dass die Tat nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen müsste. Nach dem Recht der USA bedeutet die Verletzung eines anvertrauten Geheimnisses zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter eine Verletzung des Insider-Tatbestandes, gleichgültig, ob sie durch einen Anwalt oder durch eine Drittperson begangen werde (vgl. auch die bereits erwähnten Urteile vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R., denen eine Geheimnisverletzung durch den Bürochef einer Anwaltskanzlei zugrunde lag); nach schweizerischem Recht wäre das nämliche Verhalten entweder als Verletzung des Anwaltsgeheimnisses nach Art. 321

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 321
	1.	Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht [1] zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. [2]Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen.Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar.
	2.	Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat.
	3.	Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Melde- und Mitwirkungsrechte, über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. [3]
[1] SR 220 [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Gesundheitsberufegesetzes vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. Febr. 2020 (AS 2020 57; BBl 2015 8715). [3] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431).

StGB oder aber - jedenfalls wenn der Anwalt ausserhalb seiner engeren beruflichen Sphäre im Geschäftsleben tätig geworden ist - als Verletzung des Geschäftsgeheimnisses nach Art. 162 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB strafbar. Wenn auch der Beschwerdeführerin darin beizupflichten ist, dass die Ausnützung einer Verletzung des Anwaltsgeheimnisses

BGE 113 Ib 72 S. 77


in der Schweiz nicht strafbar ist, so bleibt somit im vorliegenden Falle immer noch die dem Anwalt selbst in den Vereinigten Staaten zur Last gelegte gesetzwidrige Handlung. Die Notwendigkeit, durch Rückwärtsverfolgung des Weges der Informationen von der Beschwerdeführerin in die Vereinigten Staaten den Sachverhalt näher zu klären, rechtfertigt für sich allein schon die Rechtshilfe und die Anwendung von Zwangsmassnahmen. Bei dieser Sachlage kann offengelassen werden, ob ein Verstoss gegen Art. 162 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB nicht auch im Verhalten eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit seiner berufsspezifischen Tätigkeit liegen kann, so dass auch insoweit die Ausnützung eines Verrats durch Dritte strafbar wäre (Art. 162 Abs. 2

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 162
		Wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät,wer den Verrat für sich oder einen andern ausnützt,wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB). c) Da die Verwertung von Insiderwissen keinen in der zum RVUS gehörenden Liste aufgeführten Tatbestand darstellt, stellt sich gemäss Art. 4 Ziff. 3 die Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. Das Bundesgericht erkennt dem BAP als Zentralstelle in diesem Bereich einen erheblichen Ermessensspielraum zu (BGE 110 Ib 88 mit Hinweisen). Im vorliegenden Falle kann im Hinblick auf den im Rechtshilfeersuchen und den Ergänzungen dazu geschilderten aussergewöhnlichen Umfang des einer Anzahl von Kunden der Beschwerdeführerin zur Last gelegten unerlaubten Insider-Handels mit Wertpapieren kein vernünftiger Zweifel daran herrschen, dass das BAP sein Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat, wenn es zum Schlusse gelangte, die Bedeutung der Tat rechtfertige es, beim Vollzug der Rechtshilfe Zwangsmassnahmen einzusetzen.