BGE-113-IA-107 - 1987-07-30 - BGE - Verfassungsrecht - Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Gleicher Lohn für Mann und...

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BGE-113-IA-107 - 1987-07-30 - BGE - Verfassungsrecht - Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Gleicher Lohn für Mann und... Urteilskopf

113 Ia 107

20. Arrêt de la Ire Cour civile du 30 juin 1987 dans la cause D. et W. contre dame A. (recours de droit public)
Regeste (de):

Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Gleicher Lohn für Mann und Frau.

1. Rechtsnatur der Gewährleistung, dass männliche und weibliche Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn haben; Folgen für den Rechtsweg, die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts und das Beschwerderecht des Arbeitgebers (E. 1).

2. Vergleich von Leistungen, die von Schauspielern verschiedenen Geschlechts erbracht werden. Wertgleichheit vorliegend bejaht (E. 3).

3. Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Umstände, die eine Abweichung von der Regel der Lohngleichheit rechtfertigen können (E. 4a).

4. Pflicht einer Theaterleitung, eine nebenberuflich tätige Schauspielerin, die im letzten Moment ausfällt, rasch und ohne Kostenüberschreitung zu ersetzen, als objektiver Umstand, der ein Abweichen vom Grundsatz der Lohngleichheit rechtfertigt (E. 4b).

Regeste (fr):

Art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. Egalité de rémunération entre hommes et femmes.

1. Nature juridique de la garantie de l'égalité de salaire entre travailleurs masculins et féminins; conséquences quant aux voies de droit, au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral et à la qualité pour recourir de l'employeur (consid. 1).

2. Comparaison de la valeur du travail effectué par des comédiens de sexe différent. Equivalence admise en l'espèce (consid. 3).

3. Champ d'application de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. Circonstances susceptibles de justifier une dérogation à la règle de l'égalité de rémunération (consid. 4a).

4. Obligation de remplacer au plus vite, et dans les limites d'un budget donné, une comédienne semi-professionnelle ayant dû se désister au dernier moment en tant que circonstance objective autorisant une entorse au principe de l'égalité de rémunération (consid. 4b).

Regesto (it):

Art. 4 cpv. 2 periodo 3 Cost. Uguaglianza di retribuzione tra uomo e donna.

1. Natura giuridica della garanzia dell'uguaglianza di retribuzione tra lavoratori di sesso diverso; conseguenze per quanto concerne i rimedi giuridici, la cognizione del Tribunale federale e la legittimazione ricorsuale del datore di lavoro (consid. 1).

2. Raffronto del valore del lavoro prestato da attori teatrali di sesso differente. Equivalenza ammessa nella fattispecie (consid. 3).

3. Ambito d'applicazione dell'art. 4 cpv. 2 periodo 3 Cost. Circostanze suscettibili di giustificare una deroga alla norma dell'uguaglianza di retribuzione (consid. 4a).

4. Obbligo di sostituire senza indugio, e nei limiti di un determinato preventivo, un'attrice teatrale semiprofessionista ritiratasi all'ultimo momento, quale circostanza obiettiva che autorizza un'eccezione al principio dell'uguaglianza di retribuzione (consid. 4b).

Sachverhalt ab Seite 108

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A.- D. et W., agissant en tant qu'associés de la société simple "Le Centre dramatique Chablais-Riviera", ont engagé des comédiens professionnels et semi-professionnels pour les représentations de la pièce de Molière, intitulée "Le médecin malgré lui", qu'ils devaient donner au "Théâtre du Vieux-Quartier", à Montreux, du 17 septembre au 2 novembre 1985. Au dernier moment, une comédienne semi-professionnelle, qui devait subir une intervention chirurgicale, fut contrainte de se désister. Elle avait été engagée pour jouer le rôle de "Jacqueline", moyennant un cachet de 2'000 francs. B., comédien tenant un rôle dans la pièce dont il assurait aussi la mise en scène, s'adressa alors à dame A., une comédienne professionnelle qu'il connaissait, pour lui demander de remplacer l'actrice semi-professionnelle empêchée. Il lui offrit un cachet de 2'500 francs, sans lui dire toutefois que les autres comédiens professionnels

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recevraient chacun 4'000 francs. L'intéressée accepta cette proposition et un contrat fut signé, le 17 septembre 1985, jour de la passation de tous les autres contrats; il stipulait que dame A. était engagée comme comédienne indépendante pour un cachet de 2'500 francs, montant qui correspondait en fait aux 2'000 francs prévus pour la comédienne remplacée, auxquels s'ajoutaient 500 francs prélevés sur le cachet de B. Ayant appris que les comédiens professionnels touchaient 4'000 francs, dame A. s'enquit personnellement, puis par l'intermédiaire de son syndicat, des raisons de cette différence de traitement entre les comédiens professionnels masculins et elle-même. Les responsables du Centre dramatique Chablais-Riviera lui répondirent que du moment qu'elle remplaçait une actrice semi-professionnelle, le cachet prévu pour celle-ci lui avait été alloué, car le budget établi pour le spectacle ne permettait pas d'aller au-delà de ce montant. Invoquant l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., la comédienne professionnelle réclama alors un cachet de 4'000 francs, ainsi qu'une indemnité de vacances et la prise en charge des cotisations sociales par l'employeur.

B.- Les parties n'ayant pas réussi à trouver un terrain d'entente, dame A. assigna ses anciens employeurs en paiement de 1'591 francs, plus intérêts, en date du 21 mars 1986. Par jugement du 15 mai 1986, le Tribunal de prud'hommes de Montreux rejeta la demande pour l'essentiel. Statuant le 2 septembre 1986, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours formé par dame A. contre ce jugement et condamné solidairement D. et W. à payer à cette dernière la somme de 1'591 francs, plus intérêts.

C.- D. et W. forment un recours de droit public au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 4 al. 2 Cst., en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal. Dame A. propose le rejet du recours.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Aux termes de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., "les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale". Avant d'entrer en matière sur le recours, il sied de mettre en évidence la nature particulière de cette règle et les conséquences qui en découlent quant aux voies de droit, au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral et à la qualité pour recourir.
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a) L'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. crée un droit individuel à l'égalité de rémunération, que tout salarié, homme ou femme, peut invoquer directement en justice, sans qu'il soit nécessaire que le principe constitutionnel ait été préalablement concrétisé par une loi (cf. Message du Conseil fédéral sur l'initiative pour l'égalité des droits entre hommes et femmes, FF 1980 I 148; J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, nos 1747 et 1783 in fine; BERENSTEIN, A propos de l'initiative pour l'égalité des droits entre hommes et femmes - Effet vertical ou horizontal? in: ZBl 81 (1980), p. 199, ch. 6; CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, thèse Lausanne 1986, no 279; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 103/104; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, II, p. 190/191; MORAND, L'égalité des sexes ou l'érosion jurisprudentielle d'un droit fondamental, rapport présenté au colloque de Martigny des 7, 8 et 9 mai 1987 sur l'égalité des sexes, p. 32; J.-P. MÜLLER/S. MÜLLER, Grundrechte, Bes. Teil, p. 204; REHBINDER, n. 7 ad art. 322; STAEHELIN, n. 20 ad art. 322; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4e éd., n. 20 ad art. 322; SUTTER, "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" (Art. 4 Abs. 2 Satz 3), in: Recht 1986, p. 120/121; VISCHER, n. 6 ad art. 358 . D'un autre avis: HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, in: RJB 118 (1982), p. 189 ss). Bien que cette disposition soit aussi applicable aux rapports de travail relevant du droit public (arrêt non publié Danioth et consorts, du 11 novembre 1983, consid. 3b, reproduit in: ZBl 85 (1984), p. 162 ss), elle a été adoptée avant tout pour régir les relations entre particuliers, le principe de l'égalité de rémunération entre les deux sexes dans la fonction publique ayant déjà été déduit de l'art. 4 al. 1 Cst. par la jurisprudence (ATF 103 Ia 517). On est donc en présence du cas exceptionnel, sinon unique (cf. art. 49 al. 3 Cst.), où un droit constitutionnel produit un effet horizontal direct (direkte Dritt- oder Horizontalwirkung; sur cette notion, cf. ATF 111 II 254 et les références citées) dans les rapports entre personnes privées (AUER, Les libertés face à l'Etat et dans la société, in: Repertorio di giurisprudenza patria 119 (1986), p. 18, no 29; CAMPICHE, op.cit., nos 278 ss et les autres références citées par cet auteur à la page 126, n. 56; voir aussi: BERENSTEIN, op.cit., p. 200, ch. 8, MORAND, op.cit., ibid., SUTTER, op.cit., p. 120, et TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, in: RSJ 78 (1982), p. 91, qui contestent l'utilité du recours à la notion

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de Drittwirkung stricto sensu, soit celle d'un effet réflexe à l'égard de tiers). Dès lors qu'elle sortit un tel effet, l'égalité de rémunération dans le secteur privé revêt un double caractère: il s'agit à la fois d'un droit constitutionnel et d'une règle - impérative - du droit civil qui s'incorpore aux dispositions du Code des obligations relatives au contrat de travail (art. 319 ss CO; cf. J.-F. AUBERT, op.cit., no 1783 in fine; CAMPICHE, op.cit., no 282; HAEFLIGER, op.cit., p. 107 et 112; MORAND, op.cit., p. 33; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 8e éd., p. 56, et n. 7 ad art. 322; SUTTER, op.cit., ibid.; TSCHUDI, op.cit., ibid.). b) Pour déterminer la voie de recours par laquelle la décision prise en dernière instance cantonale peut être déférée au Tribunal fédéral, il faut tenir compte de la nature mixte de la disposition considérée. Comme on l'a vu, cette disposition, dans la mesure où elle régit les relations entre particuliers, contient non seulement un droit constitutionnel, mais également une règle de droit privé. D'où il suit que sa violation doit être invoquée dans le cadre d'un recours en réforme, lorsque la valeur litigieuse atteint ou dépasse la limite de 8'000 francs fixée à l'art. 46 OJ. L'art. 43 al. 1 , 2e phrase, OJ, qui réserve le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens, n'est en effet pas applicable dans un tel cas (HAEFLIGER, op.cit., p. 112; MORAND, op.cit., p. 34). Si la valeur litigieuse est inférieure à 8'000 francs, la contestation peut être soumise au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. (cf. les deux auteurs précités, ibid.). En l'occurrence, le litige porte sur la somme de 1'591 francs. Le recours de droit public est dès lors recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Il en va de même en ce qui concerne la condition de l'épuisement préalable des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 2 OJ). c) Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., le Tribunal fédéral examine librement le grief tiré d'une violation du droit à l'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins (HAEFLIGER, op.cit., p. 113, dont l'opinion sur ce point est rendue d'une manière erronée par CAMPICHE, op.cit., p. 144, n. 5; MAHRER, Salaire égal pour un travail de valeur égale (traduction française), Zurich 1983, p. 25; MORAND, op.cit., ibid.); cependant, il ne revoit les constatations de fait de l'autorité cantonale que sous l'angle restreint de l'arbitraire (HAEFLIGER op.cit., ibid.), conformément à une pratique constante en la matière (cf. ATF 105 Ia 19 consid. 3; KÄLIN, Das

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Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 177). Ces constatations de fait le lient totalement, lorsqu'il est appelé à traiter un recours en réforme basé sur le même moyen (art. 43 al. 3 , 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ); elles ne pourront donc être soumises à son examen que par la voie d'un recours de droit public pour arbitraire (art. 4 al. 1 Cst.). d) La qualité pour recourir appartient aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale (art. 88 OJ). Ainsi, le recours de droit public n'est ouvert à un particulier que si l'inconstitutionnalité dont il se prévaut l'atteint dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le Tribunal fédéral examine librement si ces conditions sont réalisées (ATF 112 Ia 94 et les arrêts cités). Qu'un travailleur - homme ou femme - ait qualité pour former un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., cela n'est pas douteux, du moment que cette disposition lui confère un droit individuel à l'égalité de rémunération, qu'il peut invoquer directement en justice s'il estime que son salaire n'est pas compatible avec la garantie constitutionnelle spéciale en cause. Plus délicate, en revanche, est la question de savoir si l'employeur peut, lui aussi, se prévaloir d'une violation de la même disposition pour contester, par la voie du recours de droit public, une décision cantonale qui ne le satisfait pas. En effet, contrairement au salarié, l'employeur n'est pas titulaire du droit individuel créé par l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. Aussi sa qualité pour recourir ne semble-t-elle pas évidente de prime abord. A y regarder de plus près, elle doit pourtant être admise. De fait, la situation résultant de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. est à ce point singulière qu'il est impossible de la ranger dans l'une ou l'autre des catégories utilisées par la doctrine pour classer les arrêts du Tribunal fédéral touchant la qualité pour recourir (au sujet de ces catégories, cf. par ex.: AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, nos 369 ss; KÄLIN, op.cit., p. 230 ss; ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106 (1987), II, p. 368 ss). Sa particularité tient à ce qu'une personne - l'employeur - s'en prend à une décision dont elle est le destinataire direct, sinon exclusif, mais en invoquant, à titre principal, la violation d'un droit constitutionnel dont elle n'est pas titulaire. On ne se trouve donc ici ni dans l'hypothèse où le recourant n'est qu'indirectement visé par la décision attaquée (cas du voisin ou du concurrent), ni dans celle

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où il ne soulève qu'à titre accessoire le grief de violation d'un autre droit constitutionnel qui, par sa nature, ne le protège pas (sur ce dernier point, cf. ROUILLER, op.cit., p. 297, à propos de l'autonomie communale). Dès lors, eu égard à la spécificité du droit constitutionnel découlant de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., la question de la qualité pour recourir de l'employeur qui invoque la violation d'un tel droit ne saurait être réglée à la lumière des principes jurisprudentiels ordinairement applicables en la matière. Ces principes se rapportent, en effet, aux cas usuels où le recourant allègue une atteinte à un droit constitutionnel, causée par l'application de normes de rang inférieur à la Constitution. On conçoit sans peine qu'en pareille hypothèse la jurisprudence exige que le recourant entre dans le champ de protection de la garantie constitutionnelle spéciale dont il se prévaut. Tout autre est la situation de l'employeur qui se voit imposer une prestation en vertu de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., puisque l'on a alors affaire à un citoyen qui est directement touché dans ses intérêts personnels par l'application à son encontre d'une règle constitutionnelle. Il est normal, dans un tel cas, que ce citoyen puisse faire valoir, par la voie du recours de droit public, que l'atteinte portée à ses intérêts privés résulte d'une violation de ladite règle, nonobstant le fait qu'il n'est pas titulaire du droit constitutionnel créé par celle-ci. Ce n'est là que la conséquence logique à tirer, sur le plan procédural, de l'effet horizontal direct qui caractérise l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. et qui en fait, outre un droit constitutionnel, une règle de droit privé. Or, par essence, une règle de ce type concerne nécessairement les deux parties au rapport de droit qu'elle régit. L'une et l'autre sont donc habilitées à en critiquer l'application en recourant contre le prononcé judiciaire qui lèse prétendument leurs intérêts personnels. Cette faculté n'est pas l'apanage du sujet actif du droit litigieux, en d'autres termes de celui qui possède la qualité pour agir (Aktivlegitimation); elle appartient aussi au sujet passif de ce droit, c'est-à-dire à celui qui a qualité pour défendre (Passivlegitimation). S'agissant, comme en l'espèce, d'un rapport contractuel, le droit d'invoquer, dans le cadre d'un recours cantonal ou fédéral, la violation d'une règle à laquelle ce rapport est soumis doit dès lors être reconnu non seulement au titulaire de la prétention (Anspruch) déduite de ladite règle, soit au créancier, mais également à celui qui a été actionné sur cette base, soit au débiteur. Du fait qu'il s'incorpore aux dispositions du Code des obligations relatives au contrat de travail, l'art. 4 al. 3e phrase, Cst. ouvre ainsi la voie du recours

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de droit public à l'employeur, puisque ce dernier, en raison de l'effet horizontal produit par cette norme, est directement touché dans ses intérêts pécuniaires par l'application à son encontre du droit constitutionnel que la disposition précitée confère à son cocontractant. Au demeurant, il serait illogique de ne pas entrer en matière sur un recours de droit public pour violation de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., formé par un employeur, alors que cet employeur pourrait valablement saisir le Tribunal fédéral du même grief par la voie du recours en réforme, pour peu que la valeur litigieuse soit égale ou supérieure à 8'000 francs. Quant à exiger de l'employeur qu'il fonde son recours sur l'art. 4 al. 1 Cst., en invoquant une application arbitraire de la règle de droit privé énoncée par l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., cela reviendrait à instaurer une inégalité de traitement entre les parties à la même procédure. En effet, si toutes deux déposaient simultanément un recours de droit public, en y alléguant une violation de la dernière disposition citée, le Tribunal fédéral devrait examiner librement le grief soulevé par le travailleur (voir lettre c) ci-dessus), tandis qu'il ne pourrait revoir que sous l'angle de l'arbitraire le même grief formulé par l'employeur. En définitive, pour toutes les raisons qui viennent d'être exposées, seule apparaît satisfaisante la solution consistant à permettre tant à l'employeur qu'au salarié de former un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. Aussi convient-il de l'adopter. La recevabilité du présent recours étant ainsi démontrée, il y a lieu d'en venir à l'analyse des griefs d'ordre matériel articulés par les recourants.

2. Sur le fond, la cour cantonale, à la différence du Tribunal de prud'hommes, a jugé qu'il y avait eu, en l'espèce, violation de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., du fait que l'intimée n'avait touché que 2'500 francs, alors qu'un comédien, professionnel comme elle, qui s'était vu confier un rôle d'importance équivalente, avait reçu 4'000 francs, à l'instar de ses autres collègues masculins. A l'encontre de cette argumentation, les recourants contestent, en premier lieu, toute intention discriminatoire de leur part. Ils critiquent, ensuite, les modalités de la comparaison à laquelle s'est livré le Tribunal cantonal pour dire que les rôles pris en considération étaient d'importance équivalente et font valoir, enfin, que

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l'inégalité de rémunération alléguée par l'intimée ne résulte pas d'une discrimination à raison du sexe.

3. En l'espèce, la différence de rémunération entre l'intimée et ses collègues masculins est avérée et n'est d'ailleurs pas niée par les recourants. Il ressort en outre des constatations de fait que l'activité de la comédienne était pour ainsi dire identique à celle des comédiens jouant un rôle quantitativement comparable. Point n'est dès lors besoin de rechercher si l'on a affaire à des activités distinctes, mais de valeur égale, lesquelles entrent aussi dans le champ d'application de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. (cf. à ce sujet: G. AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, rapport présenté au colloque de Martigny des 7, 8 et 9 mai 1987 sur l'égalité des sexes, p. 25; BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in: RJB 120 (1984), p. 494; CAMPICHE, op.cit., no 289; HAEFLIGER, op.cit., p. 110). Les recourants contestent en vain l'égalité des activités comparées et l'égalité de leur valeur, en se référant à l'importance qualitative et non pas quantitative des rôles. Sans doute peut-il être tenu compte d'une différence qualitative existant entre les rôles pour fixer une rémunération différente entre acteurs et actrices. Une telle différence n'a toutefois pas été établie en l'espèce. Ce qui a justifié, aux yeux des recourants, la différence de rémunération incriminée, c'est le fait que l'intimée avait été engagée pour remplacer une comédienne semi-professionnelle moins bien payée que les acteurs professionnels, et cela alors que le budget de la pièce était déjà arrêté et qu'il n'était pas extensible. Les faits constatés par la cour cantonale ne permettent pas non plus d'admettre que le choix de comédiennes semi-professionnelles, à côté des comédiens professionnels, aurait été dicté par la considération que les rôles tenus par les premières n'étaient pas aussi importants qualitativement que ceux joués par les seconds. On ne saurait en effet déduire de la seule existence de comédiens semi-professionnels que les rôles assumés par ces comédiens sont nécessairement ou logiquement moins importants. Une volonté du metteur en scène d'attribuer les rôles importants aux professionnels et les rôles secondaires de même durée et de même ampleur aux semi-professionnels, telle qu'elle est alléguée par les recourants, n'a pas davantage été établie. Dans ces conditions, on ne peut pas reprocher à la cour cantonale d'avoir apprécié l'équivalence des activités des comédiens sur la base de données quantitatives, soit au vu du nombre de scènes et de répliques que comportaient les rôles

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tenus respectivement par l'intimée et par un collègue acteur.

4. a) L'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. ne garantit que l'égalité de salaire entre hommes et femmes. Il ne trouve pas application lorsqu'il s'agit de comparer le travail fait uniquement par des hommes ou uniquement par des femmes. La règle constitutionnelle ne vise ainsi qu'à interdire une discrimination entre les sexes en matière de rémunération (G. AUBERT, op.cit., p. 21; CAMPICHE, op.cit., no 293; HAEFLIGER, op.cit., p. 107; KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, in: RSJ 78 (1982), p. 122; PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: RSJ 80 (1984), p. 302; REHBINDER, n. 7 ad art. 322; STAEHELIN, n. 21a ad art. 322; SUTTER, op.cit., p. 122; VISCHER, n. 7 ad art. 358). Toutes les formes de discrimination à raison du sexe du travailleur - discrimination directe (ouverte) ou indirecte (déguisée) - tombent sous le coup de cette interdiction (MAHRER, op.cit., p. 9/10, à propos de cette distinction). Au demeurant, il n'est pas nécessaire qu'une telle discrimination soit intentionnelle (HANGARTNER, op.cit., p. 191), ni même qu'elle constitue le motif exclusif de l'inégalité de traitement (SUTTER, op.cit., p. 125 en haut). Le principe de l'égalité de rémunération doit être respecté indépendamment des mobiles et intentions de l'employeur. Des différences de salaire entre hommes et femmes, pour un travail identique ou de même valeur, ne violent cependant pas la garantie constitutionnelle de l'égalité de rémunération, si elles reposent sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté, les charges familiales, l'expérience, le degré de qualification, les risques, etc. (CAMPICHE, op.cit., no 292; HAEFLIGER, op.cit., p. 110; HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zurich 1981, p. 11; KRON, op.cit., ibid.; PLATZER, op.cit., ibid.; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 57, et n. 7 ad art. 322; STAEHELIN, n. 21 et 21c ad art. 322; SUTTER, op.cit., p. 124/125; VISCHER, n. 8 ad art. 358). Ce sont là des raisons touchant aux prestations ou à la personne du travailleur. Mais il est d'autres circonstances objectives, elles aussi étrangères à toute considération fondée sur le sexe, qui peuvent justifier une entorse au principe de l'égalité de rémunération, lors même qu'elles n'ont pas trait à la personne ou à l'activité du travailleur. Ce peut être le cas, pour ne citer qu'un seul exemple, de la situation conjoncturelle, qui peut avoir une incidence au moment de l'embauche de personnel nouveau. Ainsi, des

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différences de salaire, dues à l'évolution de la conjoncture, sont en principe compatibles, du moins temporairement, avec le droit à l'égalité de rémunération, puisqu'elles ne sont aucunement liées au sexe des travailleurs concernés (HEGNER, op.cit., p. 27/28). La prudence est toutefois de mise dans ce domaine, car les motifs avancés pour expliquer une inégalité de traitement entre travailleurs masculins et féminins peuvent ne servir en réalité qu'à masquer une discrimination à raison du sexe, surtout lorsqu'ils se rapportent à des circonstances extérieures à la personne ou à l'activité du travailleur. Aussi convient-il d'exiger de l'employeur qui invoque de tels motifs qu'il en établisse clairement l'existence (art. 8 CC) et, s'il n'y parvient pas, de lui faire supporter les conséquences de l'échec de la preuve sur ce point. b) Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à rejeter l'opinion de la cour cantonale, selon laquelle les recourants auraient porté atteinte à la garantie constitutionnelle de l'égalité de rémunération en versant à l'intimée un salaire inférieur à celui d'un collègue masculin, pour un travail équivalent. Il sied d'observer, préliminairement, que la différence de salaire que l'on constate en l'espèce entre les comédiens professionnels et les comédiennes semi-professionnelles n'est pas critiquable au regard de l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst., car elle se fonde sur un facteur objectif touchant à la personne des travailleurs - expérience ou degré de qualification - et non à leur sexe. Cette prémisse étant posée, il y a lieu de considérer ensuite les circonstances tout à fait spéciales dans lesquelles l'intimée a été engagée pour tenir le rôle de "Jacqueline". Il s'agissait en effet, pour les recourants, de trouver une actrice qui fût capable de remplacer au pied levé la comédienne semi-professionnelle à qui ce rôle avait été confié et qui avait dû se désister pour cause de maladie. Or, l'expérience enseigne qu'en pareille situation, l'urgence de la mesure à prendre est susceptible de modifier les données du problème. De fait, l'employeur qui doit absolument trouver un remplaçant peut être amené à mieux payer celui-ci que la personne à remplacer. A l'inverse, le travailleur peut être tenté d'accepter un emploi à titre de remplaçant à des conditions moins favorables que celles auxquelles sa formation lui permettrait de prétendre, soit qu'il n'ait momentanément pas d'engagement, soit qu'il entende profiter d'une occasion qui se présente au début de sa carrière pour démontrer ses capacités professionnelles.

BGE 113 Ia 107 S. 118

Certes, le remplacement ne constitue pas en soi une circonstance propre à légitimer toute atteinte au droit à l'égalité de rémunération entre hommes et femmes. Aussi ne serait-il pas admissible de traiter différemment, à cet égard, l'acteur professionnel remplaçant un comédien semi-professionnel et l'actrice professionnelle placée dans la même situation. A supposer qu'il dispose des moyens financiers nécessaires, l'employeur ne pourrait pas non plus invoquer un tel motif pour refuser de verser au remplaçant un salaire identique à celui d'un travailleur de l'autre sexe effectuant un travail semblable ou de même valeur, toutes choses étant égales par ailleurs. Cependant, le cas particulier se distingue de cette dernière hypothèse, puisqu'il est constant que les recourants ont dû procéder au remplacement de l'actrice empêchée dans le cadre d'un budget strict qui ne leur permettait pas d'offrir à l'intimée le même cachet que celui qu'ils avaient proposé à ses collègues masculins. Preuve en est, du reste, le fait que le metteur en scène avait été contraint de prélever 500 francs sur son cachet pour être en mesure de verser à la remplaçante la somme de 2'500 francs stipulée dans le contrat d'engagement. Il apparaît ainsi que la différence de traitement dont a fait l'objet l'intimée n'était pas liée à des considérations fondées sur le sexe, mais à un facteur objectif, savoir l'obligation de remplacer au plus vite une comédienne semi-professionnelle dans les limites d'un budget donné. Partant, la solution retenue par le Tribunal cantonal, qui ignore cet aspect du problème, viole l'art. 4 al. 2 , 3e phrase, Cst. Le recours doit dès lors être admis sur ce point.

5. L'art. 343 al. 3 CO vaut aussi pour la procédure devant le Tribunal fédéral (ATF 104 II 223 consid. 2). En revanche, il ne dispense pas la partie qui succombe de verser à la partie adverse une indemnité à titre de dépens (ATF 98 Ia 568 consid. 6c).

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 49 Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts
	1.	Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor.
	2.	Der Bund wacht über die Einhaltung des Bundesrechts durch die Kantone.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 319
	1.	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
	2.	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 319
	1.	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
	2.	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 319
	1.	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
	2.	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 319
	1.	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
	2.	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 4 Landessprachen
		Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 8
		Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 343 [1]

[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 5 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).