BGE-108-IB-186 - 1982-06-25 - ATF - Droit administratif et droit international public - Obligation d'une banque de se renseigner sur les...

RS 952.0 LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques

Art. 23bis [1]

Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers [2] s'applique aussi à ces personnes.

La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes.

[1] Introduit par le ch. I de la LF du 11 mars 1971 (RO 1971 808; FF 1970 I 1157). Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la L du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5339;FF 2014 7235).
[2] RS 956.1

Urteilskopf

108 Ib 186

34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung über die wirtschaftlichen Hintergründe von in Aussicht genommenen Geschäften. Art. 19 Abs. 2

, 23bis (BankG; Art. 9 Abs. 3, Anhang II lit. C Abs. 5 (BankV).

1. Die Eidgenössische Bankenkommission kann die ihrer Aufsicht unterstellten Banken ohne Verletzung von Bundesrecht verpflichten, sowohl bei bankenmässigen Risikogeschäften (E. 3) als auch bei Treuhandgeschäften (E. 5a) die wirtschaftlichen Hintergründe der in Aussicht genommenen Geschäfte abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt.

2. Wann ein konkretes Bankgeschäft als "bedeutend" anzusehen ist, bleibt dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt (E. 5c); das Bundesgericht schreitet diesbezüglich nur ein, wenn ein Ermessensfehler (Art. 104 lit. a OG) vorliegt. Anforderungen an die Begründungspflicht der Bankenkommission (E. 5d).

Regeste (fr):

Obligation d'une banque de se renseigner sur les raisons économiques qui motivent les opérations envisagées (art. 19 al. 2, 23bis LB, art. 9 al. 3 et Annexe II lettre C ch. 5 OB).

1. La Commission fédérale des banques peut, sans violer le droit fédéral, contraindre les banques soumises à son contrôle à élucider les raisons économiques des opérations envisagées, aussi bien pour les opérations comportant des risques (consid. 3) que pour les opérations fiduciaires (consid. 5a), lorsque dans un cas concret des indices font craindre que la transaction puisse constituer l'élément d'un état de fait illicite ou contraire aux moeurs ou lorsqu'il s'agit d'une opération compliquée, inhabituelle ou importante.

2. Le point de savoir quand une opération bancaire doit être considérée comme importante relève de l'appréciation technique de la Commission fédérale des banques (consid. 5c); le Tribunal fédéral n'intervient que s'il y a abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Exigences quant à la motivation de la Commission fédérale des banques (consid. 5d).

Regesto (it):

Obbligo delle banche d'informare sulle ragioni economiche che motivano le operazioni previste (art. 19 cpv. 2, 23bis LBCR, art. 93 cpv. 3 e Allegato II lett. C n. 5 RBCR).

1. La Commissione federale delle banche può, senza violare il diritto federale, costringere le banche soggette al suo controllo ad acclarare le ragioni economiche sia di operazioni comportanti rischi (consid. 3), sia di operazioni a titolo fiduciario (consid. 5a), allorquando esistano nel caso concreto indizi suscettibili di far ritenere che l'operazione possa essere un elemento di uno stato di fatto illecito o contrario ai buoni costumi, o allorquando si tratti di un'operazione complicata, inabituale od importante.

2. È rimesso all'apprezzamento tecnico della Commissione federale delle banche accertare quando un'operazione bancaria debba essere considerata importante (consid. 5c); il Tribunale federale interviene soltanto in caso d'abuso o di eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Requisiti relativi all'obbligo di motivazione incombente alla Commissione federale delle banche (consid. 5d).

Sachverhalt ab Seite 187

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Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV (SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist. Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:

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Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie. Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von Art. 4ter Abs. 1 BankG (SR 952.0) handelt. Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden. Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung: 1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären. 2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären. 3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen. 4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten. 5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der

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Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären. 6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht: Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus folgenden Erwägungen:

2. a) Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift. b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen. Nach Art. 19 Abs. 2

BankG hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten

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sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 BankV). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss Art. 19 Abs. 2

BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).

3. a) Es fragt sich, ob Art. 19 Abs. 2

BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben. Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl. Art. 9 Abs. 3 BankV). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden. Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die

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Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt. Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre. b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde. Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im

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allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.

5. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären. a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission. Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (Art. 398 OR), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt. Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen

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der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (Art. 19 Abs. 1 BankG bzw. Art. 43 -45 BankV und Art. 23 Abs. 1 BankG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in BGE 106 Ib 145 ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht. b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe. Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass

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diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird. c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen. Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten

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bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten. Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen. d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der

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Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre.

RS 952.02 OB Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques Art. 21 Unité économique et devoir de prêter assistance - (art. 3c, al. 1, let. c, LB)
	1.	Des entreprises forment une unité économique lorsque l'une de celles-ci détient de manière directe ou indirecte plus de la moitié des voix ou du capital des autres entreprises ou les domine d'une autre manière.
	2.	Un devoir de prêter assistance peut résulter en particulier:
		a.	de l'interdépendance des ressources financières ou en personnel;
		b.	de l'utilisation d'une raison sociale commune;
		c.	d'une présence uniforme sur le marché;
		d.	des lettres de patronage.

RS 952.02 OB Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques Art. 9 Champ d'activité - (art. 3, al. 2, let. a, LB)
	1.	La banque doit définir de façon précise le champ et le rayon géographique de ses activités dans ses statuts, ses contrats de société ou ses règlements.
	2.	Le champ d'activité et le rayon géographique d'activité doivent correspondre aux ressources financières et à l'organisation administrative de la banque.

RS 952.0 LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques Art. 3 [1]
	1.	La banque ne peut commencer son activité qu'après en avoir obtenu l'autorisation de la FINMA; elle ne peut s'inscrire au registre du commerce avant d'avoir reçu cette autorisation.
	2.	L'autorisation est accordée lorsque les conditions suivantes sont réunies:
		a. [2]	les statuts, les contrats de société et les règlements de la banque en définissent exactement le champ d'activité et prévoient l'organisation correspondant à cette activité; lorsque son but social ou l'importance de ses affaires l'exige, la banque doit instituer d'une part des organes de gestion et, d'autre part, des organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, en délimitant les attributions de chacun d'entre eux de façon à garantir une surveillance appropriée de la gestion;
		b. [3]	la banque fournit la preuve que le capital minimum fixé par le Conseil fédéral est entièrement libéré;
		c.	les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes garanties d'une activité irréprochable;
		cbis. [4]	les personnes physiques ou morales qui détiennent dans une banque, directement ou indirectement, au moins 10 pour cent du capital ou des droits de vote, ou qui de toute autre manière peuvent exercer une influence notable sur la gestion de la banque (participation qualifiée), donnent la garantie que leur influence n'est pas susceptible d'être exercée au détriment d'une gestion prudente et saine de la banque;
		d. [5]	les personnes chargées de la gestion de la banque ont leur domicile en un lieu qui leur permet d'exercer la gestion effective des affaires et d'en assumer la responsabilité.
	3.	La banque remettra à la FINMA ses statuts, ses contrats de société et ses règlements, et l'informera de toutes les modifications qui y seront apportées ultérieurement, en tant qu'elles ont trait au but social, à l'activité de l'établissement, au capital social ou à l'organisation interne. Les modifications ne pourront être inscrites au registre du commerce qu'après avoir été approuvées par la FINMA.
	4.	... [6]
	5.	Toute personne physique ou morale qui envisage de détenir, ou de cesser de détenir, directement ou indirectement, une participation qualifiée au sens de l'al. 2, let. cbis, dans une banque organisée selon le droit suisse, est tenue d'en informer préalablement la FINMA. Ce devoir d'information vaut également lorsqu'elle envisage d'augmenter ou de diminuer une telle participation et que ladite participation atteint ou dépasse les seuils de 20, 33 ou 50 pour cent du capital ou des droits de vote, ou descend en dessous de ceux-ci. [7]
	6.	La banque annonce les personnes qui remplissent les conditions de l'al. 5 dès qu'elle en a connaissance, mais au moins une fois par année. [8]
	7.	Les banques organisées selon le droit suisse qui envisagent d'être actives à l'étranger par l'intermédiaire d'une filiale, d'une succursale, d'une agence ou d'une représentation en informent au préalable la FINMA. [9]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 11 mars 1971, en vigueur depuis le 1er juil. 1971 (RO 1971 808 825art. 1; FF 1970 I 1157). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2021 (Insolvabilité et garantie des dépôts), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 732; FF 2020 6151). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757). [4] Introduite par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757). Voir aussi les disp. fin. de cette mod. à la fin du texte. [5] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2021 (Insolvabilité et garantie des dépôts), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 732; FF 2020 6151). [6] Abrogé par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, avec effet au 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757). [7] Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757). [8] Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757). Voir aussi les disp. fin. de cette mod. à la fin du texte. [9] Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1er fév. 1995 (RO 1995 246; FF 1993 I 757).