BGE-108-IB-186 - 1982-06-25 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung über die wirtschaftlichen Hintergründe von in Aussicht genommenen Geschäften....

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz

Art. 23bis [1]

Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [2].

Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen.

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 11. März 1971 (AS 1971 808; BBl 1970 I 1144). Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5339; BBl 2014 7483).
[2] SR 956.1

Urteilskopf

108 Ib 186

34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung über die wirtschaftlichen Hintergründe von in Aussicht genommenen Geschäften. Art. 19 Abs. 2

, 23bis (BankG; Art. 9 Abs. 3, Anhang II lit. C Abs. 5 (BankV).

1. Die Eidgenössische Bankenkommission kann die ihrer Aufsicht unterstellten Banken ohne Verletzung von Bundesrecht verpflichten, sowohl bei bankenmässigen Risikogeschäften (E. 3) als auch bei Treuhandgeschäften (E. 5a) die wirtschaftlichen Hintergründe der in Aussicht genommenen Geschäfte abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt.

2. Wann ein konkretes Bankgeschäft als "bedeutend" anzusehen ist, bleibt dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt (E. 5c); das Bundesgericht schreitet diesbezüglich nur ein, wenn ein Ermessensfehler (Art. 104 lit. a OG) vorliegt. Anforderungen an die Begründungspflicht der Bankenkommission (E. 5d).

Regeste (fr):

Obligation d'une banque de se renseigner sur les raisons économiques qui motivent les opérations envisagées (art. 19 al. 2, 23bis LB, art. 9 al. 3 et Annexe II lettre C ch. 5 OB).

1. La Commission fédérale des banques peut, sans violer le droit fédéral, contraindre les banques soumises à son contrôle à élucider les raisons économiques des opérations envisagées, aussi bien pour les opérations comportant des risques (consid. 3) que pour les opérations fiduciaires (consid. 5a), lorsque dans un cas concret des indices font craindre que la transaction puisse constituer l'élément d'un état de fait illicite ou contraire aux moeurs ou lorsqu'il s'agit d'une opération compliquée, inhabituelle ou importante.

2. Le point de savoir quand une opération bancaire doit être considérée comme importante relève de l'appréciation technique de la Commission fédérale des banques (consid. 5c); le Tribunal fédéral n'intervient que s'il y a abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Exigences quant à la motivation de la Commission fédérale des banques (consid. 5d).

Regesto (it):

Obbligo delle banche d'informare sulle ragioni economiche che motivano le operazioni previste (art. 19 cpv. 2, 23bis LBCR, art. 93 cpv. 3 e Allegato II lett. C n. 5 RBCR).

1. La Commissione federale delle banche può, senza violare il diritto federale, costringere le banche soggette al suo controllo ad acclarare le ragioni economiche sia di operazioni comportanti rischi (consid. 3), sia di operazioni a titolo fiduciario (consid. 5a), allorquando esistano nel caso concreto indizi suscettibili di far ritenere che l'operazione possa essere un elemento di uno stato di fatto illecito o contrario ai buoni costumi, o allorquando si tratti di un'operazione complicata, inabituale od importante.

2. È rimesso all'apprezzamento tecnico della Commissione federale delle banche accertare quando un'operazione bancaria debba essere considerata importante (consid. 5c); il Tribunale federale interviene soltanto in caso d'abuso o di eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Requisiti relativi all'obbligo di motivazione incombente alla Commissione federale delle banche (consid. 5d).

Sachverhalt ab Seite 187

BGE 108 Ib 186 S. 187

Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV (SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist. Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:

BGE 108 Ib 186 S. 188

Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie. Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von Art. 4ter Abs. 1 BankG (SR 952.0) handelt. Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden. Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung: 1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären. 2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären. 3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen. 4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten. 5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der

BGE 108 Ib 186 S. 189

Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären. 6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht: Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus folgenden Erwägungen:

2. a) Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift. b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen. Nach Art. 19 Abs. 2

BankG hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten

BGE 108 Ib 186 S. 190

sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 BankV). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss Art. 19 Abs. 2

BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).

3. a) Es fragt sich, ob Art. 19 Abs. 2

BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben. Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl. Art. 9 Abs. 3 BankV). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden. Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die

BGE 108 Ib 186 S. 191

Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt. Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre. b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde. Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im

BGE 108 Ib 186 S. 192

allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.

5. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären. a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission. Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (Art. 398 OR), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt. Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen

BGE 108 Ib 186 S. 193

der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (Art. 19 Abs. 1 BankG bzw. Art. 43 -45 BankV und Art. 23 Abs. 1 BankG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in BGE 106 Ib 145 ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht. b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe. Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass

BGE 108 Ib 186 S. 194

diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird. c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen. Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten

BGE 108 Ib 186 S. 195

bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten. Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen. d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der

BGE 108 Ib 186 S. 196

Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre.

SR 952.02 BankV Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung Art. 21 Wirtschaftliche Einheit und Beistandszwang - (Art. 3c Abs. 1 Bst. c BankG)
	1.	Unternehmen bilden eine wirtschaftliche Einheit, wenn eines der Unternehmen an den anderen Unternehmen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen oder des Kapitals beteiligt ist oder diese auf andere Weise beherrscht.
	2.	Ein Beistandszwang kann sich insbesondere ergeben aufgrund:
		a.	personeller oder finanzieller Verflechtungen;
		b.	der Verwendung einer gemeinsamen Firma;
		c.	eines einheitlichen Marktauftritts; oder
		d.	von Patronatserklärungen.

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 3 [1]
	1.	Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist.
	2.	Die Bewilligung wird erteilt, wenn:
		a.	die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist;
		b. [2]	die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist;
		c.	die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten;
		cbis. [3]	die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt;
		d. [4]	die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können.
	3.	Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat.
	4.	... [5]
	5.	Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden. [6]
	6.	Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich. [7]
	7.	Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten. [8]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 11. März 1971, in Kraft seit 1. Juli 1971 (AS 1971 808 824Art. 1; BBl 1970 I 1144). Siehe auch die SchlB Änd. 22. 4. 1999 am Ende dieses Textes. [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [4] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [5] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, mit Wirkung seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). [6] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). [7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [8] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805).