Urteilskopf

107 V 177

38. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juli 1981 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich gegen Trabucco und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 178

BGE 107 V 177 S. 178

Aus den Erwägungen:


1. a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen... Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1
RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 324  
  1.   Si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.
  2.   Le travailleur impute sur son salaire ce qu'il a épargné du fait de l'empêchement de travailler ou ce qu'il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé.
OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1
RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 362  
  1.   Il ne peut pas être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur: [1]art. 321e, (responsabilité du travailleur);art. 322a, al. 2 et 3 (participation au résultat de l'exploitation);art. 322b, al. 1 et 2 (naissance du droit à la provision);art. 322c, (décompte de la provision);art. 323b, al. 1, 2e phrase (décompte de salaire);art. 324, (salaire en cas de demeure de l'employeur);art. 324a, al. 1 et 3 (salaire en cas d'empêchement du travailleur);art. 324b, (salaire en cas d'assurance obligatoire);art. 326, al. 1, 3 et 4 (travail aux pièces ou à la tâche);art. 326a, (salaire pour travail aux pièces ou à la tâche);art. 327a, al. 1 (remboursement des frais en général);art. 327b, al. 1 (remboursement des frais en cas d'utilisation d'un véhicule à moteur);art. 327c, al. 2 (avances pour les frais);art. 328, (protection de la personne du travailleur en général);art. 328a, (protection de la personne du travailleur en cas de communauté domestique);art. 328b, (protection de la personnalité lors du traitement de données personnelles); [2]art. 329, al. 1, 2 et 3 (congé);art. 329a, al. 1 et 3 (durée des vacances);art. 329b, al. 2 et 3 (réduction de la durée des vacances);art. 329c, (continuité et date des vacances);art. 329d, al. 1 (salaire afférent aux vacances);art. 329e, al. 1 et 3 (congé-jeunesse); [3]art. 329f, (congé de maternité); [4]art. 329g, (congé de l'autre parent); [5]art. 329gbis, (congé en cas de décès de la mère); [6]art. 329h, (congé pour la prise en charge de proches); [7]art. 329i, (congé pour la prise en charge d'un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d'une maladie ou d'un accident); [8]art. 329j, (congé d'adoption); [9]art. 330, al. 1, 3 et 4 (sûreté);art. 330a, (certificat);art. 331, al. 3
  2.   Les accords et les dispositions de contrats-types de travail et de conventions collectives qui dérogent aux dispositions susdites au détriment du travailleur, sont nuls.
 
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 3 oct. 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2005 (RO 2005 1429; FF 2002 6998, 2003 10322595).
[2] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 19 juin 1992 sur la protection des données, en vigueur depuis le 1er juil. 1993 (RO 1993 1945; FF 1988 II 421).
[3] Introduit par l'art. 13 de la LF du 6 oct. 1989 sur les activités de jeunesse, en vigueur depuis le 1er janv. 1991 (RO 1990 2007; FF 1988 I 777).
[4] Introduit par l'annexe ch. 1 de la LF du 3 oct. 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2005 (RO 2005 1429; FF 2002 6998, 2003 10322595).
[5] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 20 déc. 2019 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches (RO 2020 4525; FF 2019 3941). Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 17 mars 2023 (Indemnités journalières pour le parent survivant), en vigueur depuis le 1er janv. 2024 (RO 2023 680; FF 2022 2515, 2742).
[6] Introduit par l'annexe ch. 1 de la LF du 17 mars 2023 (Indemnités journalières pour le parent survivant), en vigueur depuis le 1er janv. 2024 (RO 2023 680; FF 2022 2515, 2742).
[7] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 20 déc. 2019 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4525; FF 2019 3941).
[8] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 20 déc. 2019 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2020 4525; FF 2019 3941).
[9] Introduit par l'annexe ch. 1 de la LF du 1er oct. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 468; FF 2019 6723, 6909).
[10] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 2 de la LF du 17 déc. 1993 sur le libre passage, en vigueur depuis le 1er janv. 1995 (RO 1994 2386; FF 1992 III 529).
[11] Abrogé par l'annexe ch. 2 de la LF du 17 déc. 1993 sur le libre passage, avec effet au 1er janv. 1995 (RO 1994 2386; FF 1992 III 529).
[12] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 20 déc. 2019 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4525; FF 2019 3941).
[13] Introduit par l'annexe de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).
[14] Introduit par l'annexe de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).
[15] Actuellement: de l'employeur.
[16] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).
 OR). b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332
RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 332 [1]  
  1.   Les inventions que le travailleur a faites et les designs qu'il a créés, ou à l'élaboration desquels il a pris part, dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l'employeur, qu'ils puissent être protégés ou non.
  2.   Par accord écrit, l'employeur peut se réserver un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu'il a créés dans l'exercice de son activité au service de l'employeur, mais en dehors de l'accomplissement de ses obligations contractuelles.
  3.   Le travailleur qui a fait une invention ou créé un design visé à l'al. 2 en informe par écrit l'employeur; celui-ci lui fait savoir par écrit dans les six mois s'il entend acquérir ou lui laisser l'invention ou le design.
  4.   Si l'invention ou le design n'est pas laissé au travailleur, l'employeur lui verse une rétribution spéciale équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment de la valeur économique de l'invention ou du design, de la collaboration de l'employeur et de ses auxiliaires, de l'usage qui a été fait de ses installations, ainsi que des dépenses du travailleur et de sa situation dans l'entreprise.
 
[1] Nouvelle teneur sleon l'annexe ch. II 1 de la LF du 5 oct. 2001 sur les designs, en vigueur depuis le 1er juil. 2002 (RO 2002 1456; FF 2000 2587).
 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332
RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 332 [1]  
  1.   Les inventions que le travailleur a faites et les designs qu'il a créés, ou à l'élaboration desquels il a pris part, dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l'employeur, qu'ils puissent être protégés ou non.
  2.   Par accord écrit, l'employeur peut se réserver un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu'il a créés dans l'exercice de son activité au service de l'employeur, mais en dehors de l'accomplissement de ses obligations contractuelles.
  3.   Le travailleur qui a fait une invention ou créé un design visé à l'al. 2 en informe par écrit l'employeur; celui-ci lui fait savoir par écrit dans les six mois s'il entend acquérir ou lui laisser l'invention ou le design.
  4.   Si l'invention ou le design n'est pas laissé au travailleur, l'employeur lui verse une rétribution spéciale équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment de la valeur économique de l'invention ou du design, de la collaboration de l'employeur et de ses auxiliaires, de l'usage qui a été fait de ses installations, ainsi que des dépenses du travailleur et de sa situation dans l'entreprise.
 
[1] Nouvelle teneur sleon l'annexe ch. II 1 de la LF du 5 oct. 2001 sur les designs, en vigueur depuis le 1er juil. 2002 (RO 2002 1456; FF 2000 2587).
 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324
RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 324  
  1.   Si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.
  2.   Le travailleur impute sur son salaire ce qu'il a épargné du fait de l'empêchement de travailler ou ce qu'il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé.
OR (BGE 105 V 234 und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977). Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig

BGE 107 V 177 S. 179


auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (BGE 105 V 234; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975). c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war: "Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En

BGE 107 V 177 S. 180


ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral." Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen.