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BGE-104-IV-293 - 1978-12-19 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8... Urteilskopf

104 IV 293

67. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1978 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
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Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 293

BGE 104 IV 293 S. 293

Aus den Erwägungen:


1. (Gekürzt) Wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgibt, wird, wenn er fahrlässig handelt, mit Gefängnis bis zu einem Jahr, Haft oder Busse bestraft (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8
SR 812.121 BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz

Art. 19 [1]  
  1.   Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a.   Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
b.   Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
c.   Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
d.   Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
e.   den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
f.   öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
g.   zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
  2.   Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er: [2]
a.   weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b.   als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
c.   durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
d.   in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
  3.   Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
a.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
b.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
  4.   Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches [3] ist anwendbar.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. März 2008, in Kraft seit 1. Juli 2011 (AS 2009 2623; 2011 2559; BBl 2006 8573, 8645).
[2] Fassung gemäss Ziff. I 29 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).
[3] SR 311.0
 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG).

2. a) Durch den hier in Frage stehenden Tatbestand soll ein Weg, der zum Drogenmissbrauch führen kann, verschlossen werden. b) Öffentlich bekanntgegeben werden muss nach dem deutschen Gesetzestext eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauten: "révèle des possibilités", "rivela la possibilità". aa) Mit dem deutschen und italienischen und gegen den französischen Text ist anzunehmen, dass schon die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genügt. Sie kann allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen.
BGE 104 IV 293 S. 294

bb) Dem Worte "Gelegenheit" könnte man einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext lassen aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, sodass darunter zwanglos auch Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden werden können. Diese letztere Auslegung entspricht dem Sinn des Gesetzes besser. Denn die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs- und Konsumformen kann mitunter schädlicher sein als die öffentliche Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder Konsum, die sich von selbst erschöpft oder ein für allemal unterbunden werden kann. c) aa) Die Vorinstanz sieht in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 einen Spezialfall der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen. Diese verlange aber eine mit einer gewissen Dringlichkeit erfolgende Einladung zu einem bestimmten Verhalten, eine intellektuelle Einwirkung auf andere, die sie zur Verbrechensbegehung veranlassen soll, oder aber, dass die Äusserung nach Form und Inhalt geeignet sei, den Willen der Adressaten zu beeinflussen und zu bestimmten Handlungen zu veranlassen. Das gelte grundsätzlich auch für das Betäubungsmittelgesetz. Doch genügten hier auch schon subtile Beeinflussungsmethoden, wenn sie psychisch wirksam seien. Denn hier gehe es nicht darum, eine Masse stimmungsmässig in Bewegung zu setzen, sondern um Menschen, die infolge Drogenabhängigkeit, Jugend oder Unerfahrenheit gefährdet seien. Die Verteidigung knüpft ebenfalls an die "Aufforderung" an, die dem Willen des Gesetzgebers entspreche, der gegen die Propaganda zum Drogenmissbrauch habe einschreiten wollen. Die Aufforderung setze aber Vorsatz und Eindringlichkeit voraus, die beide im eingeklagten Artikel fehlten. bb) Das Gesetz bestraft neben der öffentlichen Aufforderung zum Drogenkonsum auch die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Drogenkonsum (und -erwerb). Daraus folgt klar, dass die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Drogenkonsum nicht die schärferen Formen der Aufforderung annehmen muss, ansonst es überflüssig gewesen wäre, neben der generelleren Tatform der öffentlichen Aufforderung zum Drogenkonsum auch jene speziellere noch besonders zu

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erwähnen, welche mit der öffentlichen Aufforderung zum Konsum gleichzeitig auch noch eine Gelegenheit zum Konsum nennt. Im einen Fall liegt das unterscheidende Tatunrecht in der Intensität der Einwirkung auf den Willen zum Konsum (Aufforderung), im andern Fall in der Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum Konsum gelangt. Das eine ist vom andern verschieden. Beides ist strafwürdig und vom Gesetz unter Strafe gestellt. Es geht daher nicht an, aus dem Tatbestand der öffentlichen Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Betäubungsmittelkonsum auf dem Wege der Auslegung ein Aufforderungsdelikt zu machen. Gilt dies für die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Drogenkonsum, muss dies auch für den entsprechend formulierten Tatbestand der öffentlichen Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Drogenerwerb gelten. Richtiger wäre es, was die objektive Tatseite angeht, die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht (Art. 210
SR 812.121 BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz

Art. 19 [1]  
  1.   Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a.   Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
b.   Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
c.   Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
d.   Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
e.   den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
f.   öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
g.   zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
  2.   Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er: [2]
a.   weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b.   als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
c.   durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
d.   in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
  3.   Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
a.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
b.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
  4.   Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches [3] ist anwendbar.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. März 2008, in Kraft seit 1. Juli 2011 (AS 2009 2623; 2011 2559; BBl 2006 8573, 8645).
[2] Fassung gemäss Ziff. I 29 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).
[3] SR 311.0
 StGB) vergleichsweise heranzuziehen. Diese verlangt keine Aufforderung im technischen Sinne, wie es auch Art. 19
SR 812.121 BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz

Art. 19 [1]  
  1.   Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a.   Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
b.   Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
c.   Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
d.   Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
e.   den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
f.   öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
g.   zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
  2.   Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er: [2]
a.   weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
b.   als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
c.   durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
d.   in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
  3.   Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
a.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
b.   bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
  4.   Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches [3] ist anwendbar.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. März 2008, in Kraft seit 1. Juli 2011 (AS 2009 2623; 2011 2559; BBl 2006 8573, 8645).
[2] Fassung gemäss Ziff. I 29 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).
[3] SR 311.0
 BetmG nicht verlangt, weil die Bereitschaft, jede tauglich erscheinende Gelegenheit zu nutzen, bei Drogengefährdeten so weit verbreitet ist, dass sie, auch ohne Aufforderung dazu, strafwürdig erscheint. Die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bedarf daher nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen, an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setzt auch nicht notwendig den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu veranlassen. Die Tat kann vielmehr auch fahrlässig verübt werden. d) Doch kann die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Darin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Die Bekanntgabe muss auch objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben, auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Nur so verstanden, trifft der Tatbestand ein Verhalten, welches das geschützte Rechtsgut gefährden kann. Ähnlich kann dem Wort "Gelegenheit" in anderer als der früher abgelehnten Hinsicht (vgl. oben Erw. b bb) eine entsprechende Einschränkung entnommen werden. In einer seiner Nuancen bedeutet es eine

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Möglichkeit, die für einen Menschen irgendwie etwas Neues ist, zuvor nicht vorhanden war oder nicht erstrebt wurde, oder etwas, das erst gesucht oder erreicht werden muss oder das sich ohne eigenes Zutun nun als neue Möglichkeit eröffnet. So wird etwa gesagt, die Gelegenheit zur bösen Tat sei zu meiden, die Gelegenheit schaffe Diebe, Selbstbedienungsläden gäben Gelegenheit zum Diebstahl usf. Vernünftiges Ermessen muss entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheint, den Drogenmissbrauch namhaft auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort) allgemein bekannten Tatsachen wird den Drogenmissbrauch, wenigstens in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete Veröffentlichungen sind entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren, verlangen und rechtfertigen können (vgl. z.B. entsprechende Vorbehalte von HAFTER, BT S. 511/12, und LOGOZ, BT S. 447, zu Art. 226 Ziff. 3
SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 226  
  1.   Wer Sprengstoffe oder giftige Gase herstellt, die, wie er weiss oder annehmen muss, zu verbrecherischem Gebrauche bestimmt sind, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. [1]
  2.   Wer Sprengstoffe, giftige Gase oder Stoffe, die zu deren Herstellung geeignet sind, sich verschafft, einem andern übergibt, von einem andern übernimmt, aufbewahrt, verbirgt oder weiterschafft, wird, wenn er weiss oder annehmen muss, dass sie zu verbrecherischem Gebrauche bestimmt sind, mit Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen bestraft. [2]
  3.   Wer jemandem, der, wie er weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen bestraft. [3]
 
[1] Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 des BG vom 19. Juni 2015 (Änderung des Sanktionenrechts), in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2016 1249; BBl 2012 4721).
[2] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).
[3] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).
 StGB).