BGE-104-IV-150 - 1978-06-23 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 112 CP. Assassinio. Nozione (consid. 1); nella fattispecie concreta non è riscontrabile tale reato (consid. 2,...

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937

Art. 66

Se vi è il rischio che chi ha proferito la minaccia di commettere un crimine o un delitto lo compia effettivamente, o se chi è già stato condannato per un crimine o un delitto manifesta l'intenzione determinata di ripeterlo, il giudice, a richiesta della persona minacciata, può esigere da lui la promessa di non commetterlo e obbligarlo a prestare adeguata cauzione.

Se egli si rifiuta di promettere o non presta per malvolere la cauzione entro il termine fissato, il giudice può costringervelo con la carcerazione. La carcerazione non può durare oltre due mesi. È scontata come una pena detentiva di breve durata (art. 79 [1]).

Se egli commette il crimine o il delitto nel termine di due anni dal giorno in cui prestò la cauzione, questa è devoluta allo Stato. In caso diverso gli è restituita.

[1] Questo art. è abrogato (RU 2016 1249; FF 2012 4181).

Urteilskopf

104 IV 150

37. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1978 i.S. Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland gegen B.
Regeste (de):

1. Art. 112 StGB. Mord. Begriff (Erw. 1); Verneinung im konkreten Fall (Erw. 2, 3).

2. Art. 66 StGB, Strafmilderung. Gemäss dieser Bestimmung darf der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe aussprechen (Erw. 4).

Regeste (fr):

1. Art. 112 CP. Assassinat. Définition (consid. 1); constatation de l'inapplicabilité de cette disposition dans le cas concret (consid. 2, 3).

2. Art. 66 CP. Atténuation libre de la peine. Conformément à cette disposition, le juge peut, alors que dans le cadre de la répression ordinaire il devrait ordonner la réclusion, prononcer une peine d'emprisonnement jusqu'à cinq ans (consid. 4).

Regesto (it):

1. Art. 112 CP. Assassinio. Nozione (consid. 1); nella fattispecie concreta non è riscontrabile tale reato (consid. 2, 3).

2. Art. 66 CP. Attenuazione libera della pena. Conformemente a questa disposizione, il giudice può pronunciare una pena di detenzione fino a cinque anni anche se, in assenza delle condizioni per l'attenuazione libera, fosse tenuto a pronunciare una pena di reclusione (consid. 4).

Sachverhalt ab Seite 150

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A.- Am 4. September 1976 stand Frau B. um 5.30 h auf, begab sich in den Stall und begann mit den Stallarbeiten. Zehn Minuten später kam auch ihr Mann und fing in der Tenne mit

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dem Füttern der Kühe an. Frau B. rannte ins Wohnhaus, ergriff im Schlafzimmer ein 6mm-Flobertgewehr, nahm aus der Nachttisch-Schublade ihres Mannes eine Patrone und lud das Gewehr. Darauf rannte sie zum Stall zurück, stiess mit Ellbogen und Fuss die Schwingtüre zur Tenne auf, klemmte das Gewehr unter die rechte Achsel und richtete den Gewehrlauf mit beiden Händen gegen Kopf und Oberkörper des ihr den Rücken zukehrenden Mannes. Ohne über Korn und Visier zu zielen, gab sie aus einer Entfernung von rund 2 m in zitternder Erregung einen Schuss auf ihren Mann ab, der ihn an der linken Schulter und am linken Unterkieferwinkel traf, an welchem ein Trümmerbruch entstand. Frau B. zog sich sogleich in den Stall zurück. Als sie hörte, dass ihr Mann zu schreien begann und auf den Vorplatz hinaustrat, traf sie verschiedene Vorkehren, um einen allfällig sie treffenden Verdacht von sich abzuwenden und auf einen unbekannten Dritten zu lenken.

B.- Das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern verurteilte Frau B. am 30. August 1977 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Gefängnis.

C.- Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschwornengerichts sei aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, Frau B. schuldig zu erklären des vollendeten Versuchs des Mordes und zu 10 Jahren Zuchthaus zu verurteilen, eventuell sie gestützt auf den ergangenen Schuldspruch wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Zuchthaus zu verurteilen. Frau B. beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mord liegt vor, wenn der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren (Art. 112 StGB). Für die Beurteilung der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit erhebliche Umstände sind nach der Rechtsprechung nicht bloss die Tatumstände im eigentlichen Sinne, sondern ebensosehr Gegebenheiten und Verhalten vor oder nach der Tat, soweit sie über die Persönlichkeit des Täters, seine Einstellung sowie über die psychischen Vorgänge in ihm zur Zeit der Tat Aufschluss geben können. In Betracht fallen neben

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äusseren Umständen wie der Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer) oder der Art der Ausführung (z.B. Grausamkeit, Heimtücke) auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Rache, Egoismus), seine persönlichen Beziehungen zum Opfer (z.B. Liebesverhältnis, Blutbande) und seine nachträgliche Einstellung zur Tat (z.B. mangelnde Reue) (BGE 101 IV 281 mit Verweisungen). All diesen von der Rechtsprechung als Anzeichen für eine besonders verwerfliche Gesinnung oder eine besondere Gefährlichkeit des Täters gewerteten Umständen kommt jedoch keine absolute Bedeutung in dem Sinne zu, dass sie schlechthin zur Annahme von Mord zwingen würden. Sie sind wohl in der Regel bedeutende Indizien hiefür, doch gibt es Ausnahmen von der Norm, indem namentlich hinter dem äusseren Gehaben des Täters eine völlig verschiedene Gesinnung stehen kann. Gesinnung ist Ausdruck der seelischen Grundhaltung, die durch das Mass der egoistischen einerseits und der sozialen Strebungen anderseits das Benehmen des Menschen bestimmt. In diesem Sinne erscheint die Gesinnung als eine Dauerhaltung der Psyche, deren Wertung durch den Richter eine ethische ist und bei einem Übermass an Egoismus einen negativen Wertakzent erhält, bei einem Überwiegen der sozialen Strebungen dagegen positiv eingeschätzt wird. So verstanden, ist der Totschlag (Art. 113 StGB) keine Äusserung der Grundgesinnung des Täters, sondern das Ergebnis einer Ausnahmesituation. Anders ist dagegen die vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB der Ausdruck einer Gesinnung, die als ethisch beeinträchtigt bewertet werden muss, weil die Selbstdurchsetzung sich allzu rücksichtslos vordrängt, während soziale Tendenzen stark zurücktreten, sich aber immerhin in der ganzen Situation, die zur Tat führt, noch bemerkbar machen. Mord schliesslich (Art. 112 StGB) entspricht einer ethisch ausgesprochen schlechten Gesinnung von krassestem Egoismus bei weitgehendem Fehlen von sozialen Regungen (BINDER, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStR 1952 S. 313 f.). Im konkreten Fall vermag vor allem die Vorgeschichte der Tat tiefere Aufschlüsse über die Gesinnung des Täters und die damit eng zusammenhängende allfällige Gefährlichkeit zu vermitteln. Dabei zeigt die Erfahrung, dass in Fällen der Art. 111 und 113 StGB sich der Täter in der Regel schon einige Zeit vor

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der Tat in einer ausgesprochenen Konfliktssituation befunden hat, die durch eine schwerwiegende Störung in wichtigen menschlichen Beziehungen des Täters entstanden ist, während die psychologische Situation des typischen Mörders häufig insofern eine andere ist, als dieser zur Befriedigung ausgeprägt egoistischer Begehrungen ein Menschenleben opfert, ohne dass er zuvor unter diesem andern schwerer gelitten hätte. Insoweit unterscheidet sich also der Mörder wesentlich von den Tätern nach Art. 111 und 113 StGB, für die das Opfer meist eine drückende seelische Belastung gewesen ist (BINDER, loc.cit.).

2. Vergleicht man dieses Täterbild des Mörders mit dem der Beschwerdegegnerin, wie es von der Vorinstanz in Würdigung aller Umstände für den Kassationshof verbindlich festgestellt wurde (Art. 277bis Abs. 1 BStP), so erhellt, dass die Tat der Frau B. nicht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des Art. 112 StGB offenbart. Ihr Handeln ist eine verzweifelte Entladung einer während Jahren herausgebildeten und stetig verschlimmerten Konfliktssituation, die teilweise durch das Opfer heraufbeschworen wurde und unter der sie schwer gelitten hat. Frau B. hat denn auch nach dem angefochtenen Urteil den definitiven Tatentschluss erst am Morgen des 4. September 1976 im Stall gefasst und spontan gehandelt, als sie sich beim Anblick ihres Mannes des noch gleichentags zu erwartenden Riesenkrachs mit schwerer Demütigung vor den Kindern und dem Verlobten einer ihrer Töchter sowie dem Verlust von allem, woran sie hing (Kinder, Hof, Arbeit im Freien), bewusst wurde. Den Schuss auf ihren Mann gab sie in panischer Angst ab, erregt und zitternd, nicht mit der für den egoistischen Mörder bezeichnenden Kaltblütigkeit. Freilich hat die Beschwerdegegnerin auch aus egoistischem Motiv gehandelt, im Bestreben nämlich, die Entdeckung ihrer erneuten Geldwegnahmen und ihrer sexuellen Abartigkeit (Geldfetischismus) durch den Mann sowie die daraus folgenden Nachteile zu vermeiden. Auch ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass - was auch die Vorinstanz anerkennt - das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Schussabgabe eine gewisse Heimtücke in sich barg und dass sie nach der Tat ohne Ausdruck von Reue verschiedene Vorkehren traf, um den Tatverdacht von sich fernzuhalten. Sind das Anzeichen dafür, dass die ethische Gesinnung der Beschwerdegegnerin beeinträchtigt ist, indem sie bereit war, das Leben ihres Mannes zur

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Rettung ihrer Stellung auf dem Hof und in der Familie zu opfern, so ist doch nicht zu übersehen, dass sie einerseits von ihrem Mann während Jahren als Frau in schwerwiegender Weise gedemütigt worden und teilweise deswegen einer krankhaften sexuellen Abartigkeit verfallen war, die ihrerseits ihre Konfliktslage verschlimmert hatte, und dass anderseits ihr Verhalten nach der Tat aus derselben Angst zu verstehen ist, die zuvor die Tat selber ausgelöst hatte, wobei insbesondere die Furcht, ihre Kinder zu verlieren, nicht nur Ausdruck egoistischer Motive war, sondern durchaus achtungswerten Beweggründen entsprungen sein kann.
In Abwägung aller Umstände hat die Vorinstanz mit Recht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des Art. 112 StGB verneint.

3. Das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit hängt - wie gesagt - mit jenem der besonders verwerflichen Gesinnung zusammen, auf welcher die Gefährlichkeit in der Regel gründet, ist es doch das völlige Fehlen sozialer Strebungen in der Gesinnung des Täters, das seiner Gefährlichkeit einen besonders hohen Grad und die Färbung besonders weitgehender Skrupellosigkeit und Gemütskälte gibt (BINDER, S. 325). Da aber eine besonders verwerfliche Gesinnung der Beschwerdegegnerin abgeht, sie bis zum Zeitpunkt der Tat nie gemeingefährliche Handlungen begangen und nach dem psychiatrischen Gutachten sich bei der Tat in einem affektiven Ausnahmezustand befunden hat, sodass die Tötung als ein ausgesprochenes Konstellations- und Situationsdelikt erscheint, und da sich zudem eine ähnliche Situation im Leben der Beschwerdegegnerin aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr ergeben wird, durfte die Vorinstanz auch das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit verneinen. Dass der psychiatrische Experte in der Hauptverhandlung seine Feststellung im schriftlichen Bericht, eine Rückfallsgefahr sei praktisch ausgeschlossen, dahin präzisierte, er könne eine Garantie, dass sich in einer ähnlichen Situation nicht wieder etwas Ähnliches abspielen könnte, für den Fall einer psychiatrischen Behandlung nicht geben, ist aus der wissenschaftlichen Gewissenhaftigkeit des Experten heraus verständlich, ändert aber an seiner grundsätzlichen Stellungnahme im Gutachten nichts.

4. Art. 111 StGB droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus nicht unter fünf Jahren an. Das Geschwornengericht hat die bei

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der Beschwerdegegnerin festgestellte hochgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 11 und 66 StGB strafmildernd berücksichtigt und eine Strafe von vier Jahren Gefängnis gesprochen. Die Staatsanwaltschaft ficht diese Strafzumessung als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, nach Art. 36 StGB sei die längste Dauer der Gefängnisstrafe drei Jahre, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Sodann sei nach Art. 66 StGB der Richter, wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsehe, bloss an die Strafart und das Strafmass, die für Verbrechen oder Vergehen angedroht seien, nicht gebunden. Damit werden der Grundsatz des Art. 36 StGB nicht aufgehoben. Es sei denn auch die Meinung des Gesetzgebers gewesen, dass längerdauernde Freiheitsstrafen, in der Regel solche über drei Jahren, in der Form der Zuchthausstrafe auszusprechen und zu verbüssen seien. Die Vorinstanz hält dem entgegen, Art. 66 Abs. 2 StGB sehe die Bindung des Richters nur an das gesetzliche Mindestmass der Strafart vor. Hätte der Gesetzgeber den Richter auch an das gesetzliche Höchstmass der Strafart binden wollen, so hätte er dies in Art. 66 StGB als einer Ausnahmebestimmung zu Art. 36 StGB gesagt. Diese Argumentation überzeugt in dieser allgemeinen Form nicht. Da Art. 66 StGB die Strafmilderung nach freiem Ermessen ordnet, lag die Frage nahe, wieweit der Richter überhaupt nach unten verfahren dürfe, ob es ihm auch zustehe, das gesetzliche Mindestmass einer Strafart zu unterschreiten. Dass der Richter in Anwendung von Art. 66 StGB über das ordentliche Strafmaximum einer Strafart gehen würde, wurde offensichtlich nicht bedacht, jedenfalls ist den Materialien diesbezüglich nichts zu entnehmen. Dann aber kann nicht gesagt werden, der historische Gesetzgeber habe den Richter an kein gesetzliches Höchstmass einer Strafart binden "wollen", wie umgekehrt auch das Gegenteil nicht angenommen werden kann. Die Frage ist daher nach der Systematik des Gesetzes und den in ihm liegenden Wertungen zu entscheiden. Geht man so vor, dann ist es sachlich vertretbar, dass der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, gemäss Art. 66 StGB auf eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe erkennen darf. Einmal ist diese Strafdauer für die Strafart des Gefängnisses dem StGB nicht fremd, sieht es doch in einer Reihe von Tatbeständen des besonderen

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Teils Gefängnisstrafen bis zu fünf Jahren vor (z.B. Art. 113 , 122 Ziff. 1 Abs. 4 , 123 Ziff. 2 und 3 , 131 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 , 140 Ziff. 1 Abs. 3 u.a.m.). Zum andern ermächtigt Art. 65 StGB für den Fall eines Wechsels der Strafart von Zuchthaus zu Gefängnis den Richter, Gefängnis bis zu fünf Jahren zu sprechen. Ist das aber schon im Rahmen der einfachen Strafmilderung möglich, kann es nicht dem Sinn des Gesetzes widersprechen, dem Richter diese Möglichkeit auch dann einzuräumen, wenn er gemäss Art. 66 StGB die Strafe nach freiem Ermessen mildern darf und von dieser Befugnis auch Gebrauch macht (in diesem Sinne auch SJZ 1966, S. 74 Nr. 105 und S. 109 Nr. 69; anderer Meinung ohne nähere Begründung SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 66). Die im vorliegenden Fall vom Geschwornengericht in Anwendung von Art. 11 und 66 StGB auf vier Jahre Gefängnis bemessene Strafe verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 11
	1.	Un crimine o un delitto può altresì essere commesso per omissione contraria a un obbligo di agire.
	2.	Commette un crimine o un delitto per omissione contraria a un obbligo di agire chiunque non impedisce l'esposizione a pericolo o la lesione di un bene giuridico protetto dalla legislazione penale benché vi sia tenuto in ragione del suo status giuridico, in particolare in virtù:
		a.	della legge;
		b.	di un contratto;
		c.	di una comunità di rischi liberamente accettata; o
		d.	della creazione di un rischio.
	3.	Chi commette un crimine o un delitto per omissione contraria a un obbligo di agire è punibile per il reato corrispondente soltanto se a seconda delle circostanze gli si può muovere lo stesso rimprovero che gli sarebbe stato rivolto se avesse commesso attivamente il reato.
	4.	Il giudice può attenuare la pena.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 122 [1]
	È punito con una pena detentiva da uno a dieci anni chiunque intenzionalmente:
	a.	ferisce una persona mettendone in pericolo la vita;
	b.	mutila il corpo, un organo o arto importante di una persona, le produce la perdita dell'uso di un tale organo o arto, o le cagiona permanentemente incapacità al lavoro, infermità o malattia mentale, o le sfregia in modo grave e permanente il viso;
	c.	cagiona un altro grave danno al corpo o alla salute fisica o mentale di una persona.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 17 dic. 2021 sull'armonizzazione delle pene, in vigore dal 1° lug. 2023 (RU 2023 259; FF 2018 2345).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 3
	1.	Il presente Codice si applica a chiunque commette un crimine o un delitto in Svizzera.
	2.	Se, per il medesimo fatto, l'autore è stato condannato all'estero e vi ha scontato totalmente o parzialmente la pena, il giudice computa la pena scontata all'estero in quella da pronunciare.
	3.	Fatta salva una crassa violazione dei principi della Costituzione federale e della Convenzione del 4 novembre 1950 [1] per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), l'autore perseguito all'estero a richiesta dell'autorità svizzera non è più perseguito in Svizzera per il medesimo fatto se:
		a.	è stato assolto con sentenza definitiva dal tribunale estero;
		b.	la sanzione inflittagli all'estero è stata eseguita o condonata oppure è caduta in prescrizione.
	4.	Se l'autore perseguito all'estero a richiesta dell'autorità svizzera non ha scontato o ha solo parzialmente scontato la pena all'estero, l'intera pena o la parte residua è eseguita in Svizzera. Il giudice decide se una misura non eseguita o solo parzialmente eseguita all'estero debba essere eseguita o continuata in Svizzera.

[1] RS 0.101

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 2
	1.	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
	2.	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 140
	1.	Chiunque commette un furto usando violenza contro una persona, minacciandola di un pericolo imminente alla vita o all'integrità corporale o rendendola incapace di opporre resistenza, è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci anni. [1]È punito con la stessa pena chiunque, sorpreso in flagrante reato di furto, commette uno degli atti di coazione menzionati nel comma 1 nell'intento di conservare la cosa rubata.
	2.	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno [2] se, per commettere la rapina, si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa.
	3.	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore a due anni se ha eseguito la rapina come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine, oper il modo in cui ha perpetrato la rapina, si dimostra comunque particolarmente pericoloso.
	4.	La pena è una pena detentiva non inferiore a cinque anni se il colpevole ha esposto la vittima a pericolo di morte, le ha cagionato una lesione personale grave o l'ha trattata con crudeltà.

[1] Nuovo testo di parte del per. giusta la cifra II n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181). [2] Nuova espr. giusta la cifra II n. 1 cpv. 12 della LF del 13 dic. 2002, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 3459; FF 1999 1669).