BGE-103-V-1 - 1977-03-01 - BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG) - Art. 5 AHVG, Art. 7 lit. c und h AHVV. Beitragsrechtliche Qualifikation von sog. geldwerten...

SR 831.10 AHVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)

Art. 16 [1] Verjährung

Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. In Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG [2] endet die Verjährungsfrist für Beiträge nach den Artikeln 6 Absatz 1, 8 Absatz 1 und 10 Absatz 1 erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig wurde. [3] Wird eine Nachforderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend.

Die gemäss Absatz 1 geltend gemachte Beitragsforderung erlischt fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem sie rechtskräftig wurde. [4] Während der Dauer eines öffentlichen Inventars oder einer Nachlassstundung ruht die Frist. Ist bei Ablauf der Frist ein Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren hängig, so endet die Frist mit dessen Abschluss. Artikel 149a Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 [5] über Schuldbetreibung und Konkurs ist nicht anwendbar. [6] Bei Entstehung des Rentenanspruches nicht erloschene Beitragsforderungen können in jedem Fall gemäss Artikel 20 Absatz 3 [7] noch verrechnet werden.

Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden. Für Beiträge nach den Artikeln 6 Absatz 1, 8 Absatz 1 und 10 Absatz 1 endet die Frist in Abweichung von Artikel 25 Absatz 3 ATSG in jedem Fall erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig wurde. Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der direkten Bundessteuer vom Reingewinn juristischer Personen unterliegen, so erlischt der Anspruch auf Rückerstattung in Abweichung von Artikel 25 Absatz 3 ATSG ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde. [8]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 30. Sept. 1953, in Kraft seit 1. Jan. 1954 (AS 1954 211; BBl 1953 II 81).
[2] SR 830.1
[3] Fassung des ersten und zweiten Satzes gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4745; BBl 2011 543).
[4] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994 (10. AHV-Revision), in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 2466; BBl 1990 II 1).
[5] SR 281.1
[6] Fassung des vierten Satzes gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4745; BBl 2011 543).
[7] Dem Art. 20 Abs. 3 in der Fassung vom 30. Sept. 1953 entspricht heute Art. 20 Abs. 2 in der Fassung vom 7. Okt. 1994.
[8] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4745; BBl 2011 543).

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BGE-103-V-1 - 1977-03-01 - BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG) - Art. 5 AHVG, Art. 7 lit. c und h AHVV. Beitragsrechtliche Qualifikation von sog. geldwerten... Urteilskopf

103 V 1

1. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1977 i.S. L. AG gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel
Regeste (de):

Art. 5 AHVG, Art. 7 lit. c und h AHVV. Beitragsrechtliche Qualifikation von sog. geldwerten Leistungen.

Art. 16 Abs. 3 AHVG, Art. 23 Abs. 4 AHVV. Verhältnis der AHV-rechtlichen zur wehrsteuerrechtlichen Beurteilung.

Regeste (fr):

Art. 5 al. 2 LAVS, art. 7 lit. c et h RAVS. Cotisations: qualification des prestations appréciables en argent.

Art. 16 al. 3 LAVS, art. 23 al. 4 RAVS. Rapports entre l'appréciation selon les critères du droit de l'AVS et celle suivant les critères de l'impôt pour la défense nationale.

Regesto (it):

Art. 5 cpv. 2 LAVS, art. 7 lit. c e h OAVS. Contributi: qualificazione delle prestazioni apprezzabili in denaro.

Art. 16 cpv. 3 LAVS, art. 23 cpv. 4 OAVS. Rapporti fra l'apprezzamento giusta i criteri giuridici dell'AVS e quello attinente ai criteri dell'imposta per la difesa nazionale.

Sachverhalt ab Seite 1

BGE 103 V 1 S. 1

Aus dem Tatbestand:

A.- Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle bei der L. AG stellte die Revisionsstelle fest, dass u.a. über die für die Jahre 1971-1974 an R. ausgerichteten "Tantiemen" (1971: Fr. 40'000.--, 1972: Fr. 50'000.--, 1973: Fr. 150'000.-- und 1974: Fr. 200'000.--) nicht abgerechnet worden war. Gestützt auf den Revisionsbericht vom 8. Juli 1975 erhob die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. August 1975 von der L. AG eine Nachforderung paritätischer Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 38'365.30 einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag. Die Verfügung enthielt u.a. den Vermerk: "Wir sind bereit, auf diese Verfügung zurückzukommen, insofern Sie uns für geldwerte Leistungen die erforderlichen Bestätigungen der Kantonalen Wehrsteuerbehörde auf dem vorgeschriebenen Formular einreichen."

BGE 103 V 1 S. 2

B.- Beschwerdeweise beantragte die L. AG, es seien die ihrem Aktionär und Arbeitnehmer R. ausgerichteten Entschädigungen von der Beitragspflicht auszunehmen. Es handle sich dabei mangels entsprechender Bestimmung in den Statuten nicht um Tantiemen, sondern - auf Grund eines Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 - um Zusatzgratifikationen an mitarbeitende Aktionäre. Es sei nicht entscheidend, ob der im Geschäft tätige Mitarbeiter als Aktionär auch Verwaltungsrat der Firma sei. Für seine Tätigkeit stehe einem solchen Arbeitnehmer ausser dem Salär vertraglich die Zusatzgratifikation zu. Wenn das der Arbeitslast und der Verantwortung des R. entsprechende Salär (1974 Fr. 200'000.--) zusammen mit der Zusatzgratifikation (1974 ebenfalls Fr. 200'000.--) eine Höhe erreiche, deren Unkostencharakter von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung nicht anerkannt werden könnte, erscheine es sinnlos, die Gesamtleistung der AHV-pflichtigen Gesellschaft vorerst der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten, um über das Rückerstattungsverfahren die AHV-Beiträge wieder gutgeschrieben zu erhalten. Der von der Gesellschaft beschrittene Weg, zum vorneherein einen vertretbaren Teil der Gesamtvergütung der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten und einen andern ebenso vertretbaren Teil der Gesamtvergütung dem Reingewinn direkt zu entnehmen, erscheine nicht nur ehrlicher, sondern auch den in Frage stehenden Bestimmungen der Wehrsteuer einerseits und der AHV anderseits angepasst. Die kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt wies durch Entscheid vom 21. November 1975 die Beschwerde mit der Begründung ab, es sei AHV-rechtlich unerheblich, ob es sich bei den an R. ausbezahlten Beträgen um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil beide Leistungen Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 7 lit. c und h AHVV darstellten; der Beweis dafür, dass die fraglichen Zahlungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, habe nicht erbracht werden können.

C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die L. AG den Antrag, der kantonale Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung, soweit dadurch die an R. ausgerichteten Leistungen der Beitragspflicht unterstellt wurden, seien aufzuheben oder es sei die Rückerstattung dieser Beträge zu gewähren.
BGE 103 V 1 S. 3

Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Zusatzgratifikationen, welche die L. AG in den Jahren 1971-1974 ihrem mitarbeitenden Aktionär R. ausgerichtet habe, gehörten zum massgebenden Lohn, solange die kantonale Wehrsteuerverwaltung nicht auf vorgeschriebenem Formular bescheinige, dass die Leistungen zum Reinertrag der juristischen Person gerechnet und als solche der Wehrsteuer unterworfen worden seien; "eine allfällige Rückforderung bezahlter Lohnbeiträge im Umfang, der durch die Bescheinigung der Wehrsteuerbehörde gegeben wird", bleibe vorbehalten.

Erwägungen

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. ...

2. a) Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen (BGE 101 V 3).
b) Bei Leistungen, Welche eine juristische Person an ihre Arbeitnehmer erbringt, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder die Inhabern solcher Rechte nahestehen, kann sich bei der Festsetzung sowohl der Wehrsteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage stellen, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt bzw. massgebenden Lohn oder aber um verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Kapitalertrag handelt. Bei der Wehrsteuer geht das wesentliche Interesse dahin, zu verhindern, dass Gewinne der Gesellschaft dadurch der Besteuerung entzogen werden, dass sie unter dem Titel Arbeitsentgelt ausgerichtet werden. Die Sozialversicherung dagegen ist daran interessiert, zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht.

BGE 103 V 1 S. 4

Nach der Rechtsprechung gehören nicht zum massgebenden Lohn Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu bewerten sind (EVGE 1966 S. 205, 1969 S. 144). Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person können unter Umständen massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren hinreichenden Grund haben. Zuwendungen aus dem Gewinn aber, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, sind nicht massgebender Lohn. Solche Gewinnausschüttungen sind sog. geldwerte Leistungen, d.h. Leistungen, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern oder ihr oder ihren Gesellschaftern nahestehenden Personen ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (EVGE 1969 S. 145 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). c) Gemäss Rz. 11 der ab 1. Januar 1974 gültigen Wegleitung über den massgebenden Lohn gehören Leistungen einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmer, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, soweit sie als geldwerte Leistungen der Wehrsteuer vom Reinertrag unterworfen sind, nicht zum massgebenden Lohn. Es handelt sich dabei laut der erwähnten Rz. "um Leistungen, die von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften unter der Bezeichnung von Salären, Verwaltungshonoraren, Gratifikationen, Umsatzprovision, Lizenzgebühren usw. ausgerichtet und als Aufwand verbucht, jedoch von der Steuerbehörde nicht oder nur zum Teil als Löhne oder als andere geschäftsmässig begründete Unkosten (Art. 49 Abs. 1 WStB) anerkannt und daher dem Reinertrag zugerechnet werden". Nach dieser Weisung, welche sich laut dortigem Verweis auf EVGE 1969 S. 145 (ZAK 1970 S. 68) stützt, wäre anscheinend einzig auf die wehrsteuerrechtliche Beurteilung abzustellen. Im erwähnten Urteil wurde zwar unter Hinweis auf die sich aus Art. 23 AHVV ergebende Ordnung erklärt, dass sich die Ausgleichskassen, soweit es vertretbar sei, "um der Einfachheit

BGE 103 V 1 S. 5

und der Widerspruchlosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen", in der Regel an die wehrsteuerrechtliche Beurteilung halten sollen. Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsrichters an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind indessen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt (Art. 23 Abs. 4 AHVV; BGE 102 V 30 Erw. 3b, BGE 98 V 21 und 188). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dagegen in dem in BGE 102 V 27 publizierten Urteil S. vom 6. Februar 1976 erklärt, dass die Ausgleichskassen selbständig zu beurteilen haben, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist; es sei selbstverständlich, dass diese Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen in gleichem Umfange auch dem Sozialversicherungsrichter zustehe. Es ist daher - unter Vorbehalt des nachstehend unter Erwägung 2e Gesagten - an dem in EVGE 1969 S. 145 aufgestellten Grundsatz festzuhalten, dass Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person dann zum Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG gehören, wenn das Arbeitsverhältnis den ausschlaggebenden Grund der Vergütung bildet, und dass andernfalls in der Regel der Charakter des Kapitalertrages überwiegt, wobei aber, soweit vertretbar, von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung des Falles nicht abgewichen werden soll. d) Hinsichtlich der "Rückerstattung der Lohnbeiträge von Leistungen, die der Wehrsteuer vom Reinertrag der juristischen Personen unterliegen" (Wegleitung über den Bezug der Beiträge, Rz. 230a in Verbindung mit Rz. 220), ist daher zu beachten, dass die Qualifikation eines Einkommensbestandteils durch die Wehrsteuerbehörde als Kapitalertrag nicht zur Folge hat, dass die Ausgleichskasse die auf dem betreffenden Einkommen erhobenen Beiträge automatisch zurückzuerstatten hat. Vielmehr ist die Rückerstattung nur zu gewähren, falls die Wehrsteuerveranlagung der Ausgleichskasse - auf Grund ihrer selbständigen Beurteilungskompetenz - dazu Anlass gibt. e) Laut Rz. 11a der Wegleitung über den massgebenden Lohn sind Entgelte, die an Mitglieder der Verwaltung einer Aktiengesellschaft aus dem Reingewinn ausgerichtet werden (Gewinnanteile, Tantiemen) - unbekümmert um die gewählte

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Bezeichnung - der Beitragserhebung unterworfen, obwohl sie als Bestandteil des Reinertrages der Wehrsteuer unterliegen. Diese Rz. basiert (gemäss Vermerk) auf ZAK 1973 S. 570 (vgl. auch ZAK 1973 S. 571). Die genannten Präjudizien gehen davon aus, dass die Regelung von Art. 7 lit. h AHVV gesetzmässig ist, laut welcher Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung zum massgebenden Lohn gehören, und zwar unabhängig davon, ob sie bezwecken, die von einem Verwaltungsratsmitglied geleistete Arbeit und getragene Verantwortung in Form eines Entgeltes zu entschädigen, oder ob sie eher als eine besondere Art von Gewinnausschüttung gedacht sind. Die Bestimmung will verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane der AHV und der Sozialversicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt wohl kaum zuverlässig vorgenommen werden könnte. Diese beitragsrechtliche Behandlung der Tantiemen entspricht insofern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als sie ihrem Wesen nach regelmässig als Entgelt für geleistete Dienste und übernommene Verantwortung gelten. An dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht auch in jüngster Zeit in den nicht veröffentlichten Urteilen Heizungsbau AG vom 6. Januar 1976 und Omnipack AG vom 19. März 1976 festgehalten.
f) Zu prüfen ist schliesslich die Bedeutung des im Zuge der 8. AHV-Revision neu eingeführten zweiten Satzes von Art. 16 Abs. 3 AHVG im Verhältnis zu der in Erw. 2c-e dargestellten Praxis. In der bis 31. Dezember 1972 gültigen Fassung lautete die Verjährungsbestimmung des Art. 16 Abs. 3 AHVG wie folgt: "Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von 5 Jahren seit der Zahlung." Die im Rahmen der 8. AHV-Revision beschlossene Gesetzesnovelle vom 30. Juni 1972 liess die bisherige Fassung des Art. 16 Abs. 3 im wesentlichen bestehen, wobei allerdings die absolute Verjährungsfrist jetzt 5 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres eintritt, in dem die Beitragszahlung erfolgte. Sie fügte aber jener Fassung folgenden neuen, auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Rechtssatz hinzu (AS 1972 II 2485):

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"Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterliegen, so erlischt der Anspruch auf Rückerstattung mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde." Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung könnte angenommen werden, es hänge - im Gegensatz zur dargestellten Rechtsprechung - einzig von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung ab, ob die auf den fraglichen Leistungen bezahlten Beiträge zurückerstattet werden können oder nicht. In der Botschaft vom 11. Oktober 1971 wird der neue Rechtssatz im Rahmen des allgemeinen Kommentars unter dem Titel "weitere Revisionspunkte" als eine der Änderungen "von untergeordneter Bedeutung" erwähnt (BBl 1971 II 1100). In den Erläuterungen zu Art. 16 Abs. 3 AHVG wird erklärt, die Bestimmung sei im Hinblick auf das Wehrsteuerveranlagungsverfahren ergänzt worden, damit nicht eine Verjährung der Rückerstattungsforderung eintrete, wenn die Wehrsteuerveranlagung erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für die Rückforderung von Beiträgen vorgenommen werde. Zwar wird zudem gesagt: "Entrichten juristische Personen Lohnbeiträge von Leistungen, die nachträglich der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterworfen werden, so sind diese Beiträge nicht geschuldet" (BBl 1971 II 1122). Damit ist aber offensichtlich nicht gemeint, dass im Widerspruch zur Rechtsprechung die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung solcher Leistungen von derjenigen der Steuerbehörden abhänge. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass beabsichtigt wurde, auf dem indirekten Wege über eine Verjährungsbestimmung und ohne nähere Begründung eine der bisherigen Gerichtspraxis widersprechende, sowohl das materielle Recht (Qualifikation von Einkommen) als auch das Verfahren (Kompetenzabgrenzung zwischen AHV- und Wehrsteuerorganen) betreffende Bestimmung einzuführen. Vielmehr geht es beim neuen Rechtssatz um eine reine Verjährungs- bzw. Verwirkungsbestimmung (Urteil Gasser vom 30. November 1976 mit Hinweisen (BGE 102 V 206), die gegebenenfalls anwendbar ist, falls die Ausgleichskasse auf Grund einer nachträglichen Wehrsteuertaxation im Wiedererwägungsverfahren auf eine frühere Beitragsverfügung zurückkommt oder falls sie anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle unter Berücksichtigung der Wehrsteuertaxation

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feststellt, dass vom Arbeitgeber (ohne vorgängige Kassenverfügung) zu hohe paritätische Beiträge bezahlt worden sind.

3. Im vorliegenden Fall gehen Verwaltung und Vorinstanz von der Voraussetzung aus, dass es sich um die Rückerstattung von sogenannten geldwerten Leistungen im Sinne von Rz. 230a-k der Wegleitung über den Bezug der Beiträge handle. Dies trifft indessen nicht zu. Denn die Beschwerdeführerin hat bisher keine Beiträge bezahlt, die nachträglich laut Rz. 11 der Wegleitung über den massgebenden Lohn zurückgefordert werden könnten. Sie wehrt sich vielmehr dagegen, dass gewisse ihrem Arbeitnehmer und Aktionär R. ausgerichtete und als Zusatzgratifikationen verbuchte Leistungen nachträglich der Beitragspflicht unterstellt werden. Es handelt sich somit um den normalen Fall einer auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle erlassenen Nachzahlungsverfügung, bei der es darum geht, gewisse im Grenzbereich zwischen Erwerbs- und Kapitaleinkommen liegende Einkünfte unter weitgehender Koordination mit der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung sozialversicherungsrechtlich richtig zu qualifizieren. Dieser nach Massgabe der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu erfüllenden Aufgabe ist die Ausgleichskasse insofern nicht nachgekommen, als sie die Nachzahlung unter Ausklammerung des Problems der sogenannten geldwerten Leistungen verfügt und die Beschwerdeführerin auf den Weg der Rückerstattung verwiesen hat. Die Vorinstanz bejahte die Beitragspflicht mit der Begründung, es sei AHV-rechtlich gleichgültig, ob es sich bei den an R. ausgerichteten Entgelten um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil ohnehin massgebender Lohn gemäss Art. 7 lit. c oder h AHVV vorliege und weil der Beweis, dass diese Leistungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, nicht erbracht Worden sei. Damit setzt der kantonale Richter stillschweigend voraus, dass jene Entgelte einzig im Sinne von lit. c oder h des Art. 7 AHVV qualifiziert werden könnten. Die Möglichkeit, dass es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. um Kapitalertrag handeln könnte, lässt er insoweit ausser Betracht, als er sich mit der Behauptung begnügt, der Beweis für die Nichterfassung durch die Wehrsteuer sei nicht erbracht. In dieser Hinsicht geht die Vorinstanz also - wie auch Ausgleichskasse und Bundesamt

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für Sozialversicherung - von der unzutreffenden Rechtsauffassung aus, dass die Wehrsteuerveranlagung auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung bindend sei.

4. Auf Grund der Akten lässt sich im Sinne des in Erwägung 2 Gesagten nicht beurteilen, ob die fraglichen Zusatzgratifikationen als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren sind. Insoweit ist der Sachverhalt offensichtlich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). a) Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen von Tantiemen im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV mit der Begründung, mangels entsprechender Statutenbestimmung wäre die Ausrichtung solcher Leistungen an die Verwaltung gar nicht möglich gewesen; selbst wenn dies der Fall sein könnte, hätten Tantiemen nicht allein an R., der nicht einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft sei, bezahlt werden dürfen; es habe sich um vertragliche Zusatzgratifikationen an in der Firma tätige Aktionäre laut Ziff. 5 des Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 gehandelt. Diese Behauptung ist der Form nach zutreffend; ob indessen die Ausrichtung von Tantiemen dadurch ausgeschlossen ist, kann offen bleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt. Es muss nämlich auf Grund der tatbeständlichen Einzelheiten im konkreten Fall und in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise beurteilt werden, ob eine Zusatzgratifikation an in der Aktiengesellschaft mitarbeitende Aktionäre zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV gehört oder aber nicht beitragspflichtigen Kapitalertrag darstellt. Befinden sich z.B. die Aktien in der Hand einer kleinen Zahl von Aktionären, die zudem vollzählig dem Verwaltungsrat angehören und in der Gesellschaft mitarbeiten, so haben solche Leistungen wirtschaftlich gesehen die gleiche Bedeutung wie eigentliche Tantiemen im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV und sind damit unabhängig von der wehrsteuerrechtlichen Qualifikation beitragspflichtig. R. ist laut den Angaben der Beschwerdeführerin Verwaltungsratsmitglied, und zwar laut Regionenbuch 1972 und 1973 mit Einzelunterschrift, während M. L. Verwaltungsratspräsident war. Im Regionenbuch 1974 und 1975 ist er als Verwaltungsratspräsident aufgeführt neben S. L. Es fragt sich somit, ob er die Zusatzgratifikationen in der Eigenschaft als

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Verwaltungsratsmitglied oder tatsächlich nur als mitarbeitender Aktionär erhielt. Sollte die - noch zu überprüfende - Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen, das jeweilige andere, in der Gesellschaft nicht mitarbeitende Mitglied des Verwaltungsrates habe keine solchen Leistungen erhalten, so muss deren Tantiemencharakter verneint werden. Andernfalls sind sie - ungeachtet der Benennung - als Tantiemen zu qualifizieren und als beitragspflichtig zu erklären (ZAK 1973 S. 570; bereits zitierte Urteile Heizungsbau AG und Omnipack AG). b) Sollte sich nach durchgeführter Abklärung ergeben, dass die Qualifikation der fraglichen Leistungen als Tantiemen ausscheidet, so ist - ebenfalls nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise - zu prüfen, ob es sich um beitragspflichtige Gratifikationen im Sinne von Art. 7 lit. c AHVV oder um beitragsfreien Kapitalertrag handelt. Auch in dieser Hinsicht bedarf es näherer Abklärungen, namentlich über die innere Struktur der beschwerdeführenden AG bzw. über die Stellung der einzelnen Aktionäre (und besonders des R.) im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den übrigen Aktionären. Die Anzahl der Aktionäre, die Verteilung der Aktien, die Frage, welche Aktionäre in welchem Umfang und in Welcher Form mitarbeiten, könnten wesentliche Indizien liefern. Sollte sich beispielsweise ergeben, dass nicht alle Aktionäre Mitarbeiter sind und dass die Zusatzgratifikationen nur den mitarbeitenden Aktionären nach Massgabe ihrer Mitarbeit in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet werden, so wiese dies eher auf massgebenden Lohn hin, wogegen eine Abstufung nach der Höhe des Aktienbesitzes bedeuten könnte, dass die mitarbeitenden Aktionäre als privilegierte Gewinnbezüger behandelt worden wären.
Zudem muss im Sinne des in Erwägung 2c Gesagten die wehrsteuerrechtliche Beurteilung berücksichtigt werden. Nachdem für die ersten Jahre bereits rechtskräftige Wehrsteuerveranlagungen vorliegen, ist von Amtes wegen abzuklären, in welcher Weise die fraglichen Zusatzgratifikationen steuerrechtlich qualifiziert wurden und ob - gesamthaft betrachtet - Anlass besteht, von jener Beurteilung ganz oder teilweise abzuweichen. Es geht nicht an, diese Abklärungspflicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen unter Berufung auf die nur im Rückerstattungsverfahren anwendbare Rz. 230b
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Abs. 2 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge, wonach eine Bescheinigung der kantonalen Wehrsteuerbehörde auf vorgeschriebenem Formular verlangt wird ...

Dispositiv

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 21. November 1975 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 13. August 1975 aufgehoben Werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Grosshandels zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

SR 831.10 AHVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) Art. 5 Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit 1. Grundsatz
	1.	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben. [1]
	2.	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
	3.	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
		a.	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
		b. [2]	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben. [3]
	4.	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
	5.	... [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I 5 des BG vom 28. Sept. 2018 über die Steuerreform und die AHV-Finanzierung, in Kraft seit 1. Jan. 2020 (AS 2019 2395 2413; BBl 2018 2527). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Dez. 2021 (AHV 21), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 92; BBl 2019 6305). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994 (10. AHV-Revision), in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 2466; BBl 1990 II 1). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Dez. 1956 (AS 1957 262; BBl 1956 I 1429). Aufgehoben durch Anhang Ziff. 6 des BG vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzarbeit, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 359; BBl 2002 3605).

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 7 Bestandteile des massgebenden Lohnes
	Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören insbesondere: [1]
	a.	Zeit-, Stück- (Akkord-) und Prämienlohn, einschliesslich Entschädigungen für Überzeitarbeit, Nachtarbeit und Stellvertreterdienst;
	b. [2]	Orts- und Teuerungszulagen;
	c. [3]	Gratifikationen, Treue- und Leistungsprämien;
	cbis. [4]	geldwerte Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen; für die Zeitpunkte der Beitragserhebung und für die Bewertung gelten die Vorschriften über die direkte Bundessteuer;
	d. [5]	Entgelte der Kommanditäre, die aus einem Arbeitsverhältnis zur Kommanditgesellschaft fliessen; Gewinnanteile der Arbeitnehmer, soweit sie den Zins einer allfälligen Kapitaleinlage übersteigen;
	e.	Trinkgelder, soweit sie einen wesentlichen Teil des Lohnes darstellen;
	f.	regelmässige Naturalbezüge;
	g.	Provisionen und Kommissionen;
	h. [6]	Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe;
	i.	Einkommen der Behördemitglieder von Bund, Kantonen und der Gemeinden;
	k.	Sporteln und Wartegelder an in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehende Versicherte, unter Vorbehalt abweichender kantonaler Regelungen;
	l.	Honorare der Privatdozenten und ähnlich besoldeter Lehrkräfte;
	m. [7]	Leistungen des Arbeitgebers bei einer Arbeitsverhinderung aufgrund von Unfall oder Krankheit;
	n. [8]	Leistungen des Arbeitgebers bei einer Arbeitsverhinderung aufgrund von Dienstleistung im Sinne von Artikel 1a des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 [9] (EOG) oder Elternschaft;
	o.	Ferien- und Feiertagsentschädigungen;
	p. [10]	Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen;
	q. [11]	Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht gemäss Artikel 8bis oder 8ter vom massgebenden Lohn ausgenommen sind; Renten werden in Kapital umgerechnet; das BSV [12] stellt dafür verbindliche Tabellen auf.

[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. Sept. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 4711). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 der V vom 11. Okt. 1972, in Kraft seit 1. Jan. 1973 (AS 1972 2507). [3] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6329). [4] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6329). [5] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 18. Okt. 1974, in Kraft seit 1. Jan. 1976 (AS 1974 1594). [6] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Sept. 1998, in Kraft seit 1. Jan. 1999 (AS 1998 2579). [7] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Aug. 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 462). [8] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Aug. 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 462). [9] SR 834.1 [10] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 17. Okt. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5125). [11] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 27. Mai 1981 (AS 1981 538). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 17. Okt. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5125). [12] Ausdruck gemäss Ziff. I der V vom 22. Nov. 2023, in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 750). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt.

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 23 [1] Ermittlung des Einkommens und des Eigenkapitals
	1.	Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte. [2]
	2.	Liegt eine rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer nicht vor, so werden die massgebenden Steuerfaktoren der rechtskräftigen Veranlagung für die kantonale Einkommenssteuer, und, bei deren Fehlen, der überprüften Deklaration für die direkte Bundessteuer entnommen. [3]
	3.	Bei Nachsteuerverfahren gelten die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 sinngemäss. [4]
	4.	Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich.
	5.	Können die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten, so haben die Ausgleichskassen das für die Beitragsfestsetzung massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der ihnen zur Verfügung stehenden Daten selbst einzuschätzen. Die Beitragspflichtigen haben den Ausgleichskassen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen. [5]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BRB vom 19. Nov. 1965, in Kraft seit 1. Jan. 1966 (AS 1965 1021). [2] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1441). [3] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1441). [4] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 22. Sept. 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 4141). [5] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1441).

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 7 Bestandteile des massgebenden Lohnes
	Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören insbesondere: [1]
	a.	Zeit-, Stück- (Akkord-) und Prämienlohn, einschliesslich Entschädigungen für Überzeitarbeit, Nachtarbeit und Stellvertreterdienst;
	b. [2]	Orts- und Teuerungszulagen;
	c. [3]	Gratifikationen, Treue- und Leistungsprämien;
	cbis. [4]	geldwerte Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen; für die Zeitpunkte der Beitragserhebung und für die Bewertung gelten die Vorschriften über die direkte Bundessteuer;
	d. [5]	Entgelte der Kommanditäre, die aus einem Arbeitsverhältnis zur Kommanditgesellschaft fliessen; Gewinnanteile der Arbeitnehmer, soweit sie den Zins einer allfälligen Kapitaleinlage übersteigen;
	e.	Trinkgelder, soweit sie einen wesentlichen Teil des Lohnes darstellen;
	f.	regelmässige Naturalbezüge;
	g.	Provisionen und Kommissionen;
	h. [6]	Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe;
	i.	Einkommen der Behördemitglieder von Bund, Kantonen und der Gemeinden;
	k.	Sporteln und Wartegelder an in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehende Versicherte, unter Vorbehalt abweichender kantonaler Regelungen;
	l.	Honorare der Privatdozenten und ähnlich besoldeter Lehrkräfte;
	m. [7]	Leistungen des Arbeitgebers bei einer Arbeitsverhinderung aufgrund von Unfall oder Krankheit;
	n. [8]	Leistungen des Arbeitgebers bei einer Arbeitsverhinderung aufgrund von Dienstleistung im Sinne von Artikel 1a des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 [9] (EOG) oder Elternschaft;
	o.	Ferien- und Feiertagsentschädigungen;
	p. [10]	Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen;
	q. [11]	Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht gemäss Artikel 8bis oder 8ter vom massgebenden Lohn ausgenommen sind; Renten werden in Kapital umgerechnet; das BSV [12] stellt dafür verbindliche Tabellen auf.

[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. Sept. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 4711). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 der V vom 11. Okt. 1972, in Kraft seit 1. Jan. 1973 (AS 1972 2507). [3] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6329). [4] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6329). [5] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 18. Okt. 1974, in Kraft seit 1. Jan. 1976 (AS 1974 1594). [6] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Sept. 1998, in Kraft seit 1. Jan. 1999 (AS 1998 2579). [7] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Aug. 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 462). [8] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Aug. 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 462). [9] SR 834.1 [10] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 17. Okt. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5125). [11] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 27. Mai 1981 (AS 1981 538). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 17. Okt. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5125). [12] Ausdruck gemäss Ziff. I der V vom 22. Nov. 2023, in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 750). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt.