Urteilskopf

103 IV 23

7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1977 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden
Regeste (de):

• Art. 110

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.155
  1	Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.155
  2	Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
  3	Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
  3bis	Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.156
  4	Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
  5	Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
  6	Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
  7	La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.

  , Art. 251

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 251 - 1. Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
  1	Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
  2	Abrogé

  StGB; Beweiseignung.


• 1. Einer Schrift muss, auch wenn sie vom Aussteller zum Beweis hergestellt wurde, überdies nach Gesetz oder Verkehrsübung Beweiseignung zukommen, um als Urkunde gelten zu können (Erw. 1a).


• 2. Einer von der Kontrollstelle nicht geprüften und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz kommt nicht von Gesetzes wegen Beweiseignung zu (Erw. 1b).


• 3. Das Fehlen der Unterschriften auf der Bilanz ist für die Frage der Beweiseignung ohne Belang, sofern sich feststellen lässt, dass sie vom Unterzeichnungspflichtigen (Art. 961

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 961 - Les entreprises que la loi soumet au contrôle ordinaire ont les obligations suivantes:
  1	fournir des informations supplémentaires dans l'annexe aux comptes annuels;
  2	intégrer un tableau des flux de trésorerie dans leurs comptes annuels;
  3	rédiger un rapport annuel.

  OR) aufgestellt oder genehmigt wurde (Erw. 1b).

Regeste (fr):

• Art. 110, art. 251 CP; Aptitude à servir de preuve.


• 1. Même s'il a été créé dans cette intention par son auteur, un écrit ne peut constituer un titre que si d'après la loi ou les usages commerciaux il est propre à servir de preuve (consid. 1a).


• 2. Un bilan qui n'a pas été soumis à l'organe de contrôle et qui n'a pas été accepté par l'assemblée générale ne constitue pas une preuve au regard de la loi (consid. 1b).


• 3. L'absence de signatures au pied du bilan est sans incidence sur son aptitude à servir de preuve, pour autant que puisse être établi qu'il a été dressé par les personnes qui doivent le signer (art. 961 CO) ou que celles-ci l'ont accepté (consid. 1b).

Regesto (it):

• Art. 110, art. 251 CP; idoneità a servire come prova.


• 1. Anche laddove sia stato creato a tal fine dal suo autore, uno scritto può valere come documento soltanto se sia idoneo, secondo la legge o gli usi commerciali, a servire come prova (consid. 1a).


• 2. Un bilancio non esaminato dall'ufficio di revisione e non approvato dall'assemblea generale non è idoneo, secondo la legge, a servire come prova (consid. 1b).


• 3. La circostanza che un bilancio non sia firmato non è rilevante per stabilire se esso sia idoneo a servire come prova, a condizione che risulti che esso è stato elaborato dalle persone tenute a firmarlo (art. 961 CO) o che queste l'hanno accettato (consid. 1b).

Erwägungen ab Seite 24

BGE 103 IV 23 S. 24

Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer behauptet, es fehle an einer falschen Urkunde. a) Er macht geltend, die fragliche Bilanz sei keine endgültige, sondern nur eine Probebilanz gewesen. Sie sei deshalb nicht geeignet gewesen, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Dass sie weder von der Kontrollstelle geprüft, noch von der Generalversammlung genehmigt worden sei, sei unbestritten. Auch sei sie von den zuständigen Organen nicht unterzeichnet worden. Ob die "Bilanz" nach der Meinung des Beschwerdeführers und der übrigen an der Fälschung Beteiligten provisorischen oder definitiven Charakter gehabt habe, ist eine Tatfrage, die bereits mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Entscheidung gestellt wurde und in diesem Verfahren nicht aufgeworfen werden kann. Es muss deshalb bei der als nicht willkürlich befundenen Feststellung des Kantonsgerichts sein Bewenden haben, dass die Bilanz nach Auffassung des Beschwerdeführers und der übrigen Beteiligten definitiven Charakter hatte.
BGE 103 IV 23 S. 25

Damit, dass der Täter eine Bilanz als endgültig ansieht und ihr Beweisbestimmung gibt, ist indessen noch nicht gesagt, dass die Schrift auch zum Beweis objektiv geeignet sei. Nach neuester Rechtsprechung muss einer Schrift, auch wenn sie vom Aussteller zum Beweis hergestellt wurde, überdies nach Gesetz oder Verkehrsübung Beweiseignung zukommen (BGE 101 IV 279). b) Die Bilanz ist nach Art. 961

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 961 - Les entreprises que la loi soumet au contrôle ordinaire ont les obligations suivantes:
1	fournir des informations supplémentaires dans l'annexe aux comptes annuels;
2	intégrer un tableau des flux de trésorerie dans leurs comptes annuels;
3	rédiger un rapport annuel.

OR vom Firmainhaber und wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, von den mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu unterzeichnen. Die Unterschrift ist jedoch nicht Gültigkeitserfordernis für die Bilanz; Art. 961

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 961 - Les entreprises que la loi soumet au contrôle ordinaire ont les obligations suivantes:
1	fournir des informations supplémentaires dans l'annexe aux comptes annuels;
2	intégrer un tableau des flux de trésorerie dans leurs comptes annuels;
3	rédiger un rapport annuel.

OR ist nur eine Ordnungsvorschrift (BEELER, Die Buchführung nach schweizerischem Obligationenrecht, S. 31; BLUMMER/GRAF, Kaufmännische Bilanz und Steuerbilanz, S. 80; HIS, Kommentar, N 21/22 zu Art. 961

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 961 - Les entreprises que la loi soumet au contrôle ordinaire ont les obligations suivantes:
1	fournir des informations supplémentaires dans l'annexe aux comptes annuels;
2	intégrer un tableau des flux de trésorerie dans leurs comptes annuels;
3	rédiger un rapport annuel.

OR). Das Fehlen der Unterschriften auf der Bilanz ist demnach für die Frage der Beweiseignung ohne Belang, sofern sich feststellen lässt, dass sie vom Unterzeichnungspflichtigen aufgestellt oder genehmigt wurde, was hier zutraf. Dagegen ist nach Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 698 - 1 L'assemblée générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société.
1	L'assemblée générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société.
2	Elle a le droit intransmissible:529
1	d'adopter et de modifier les statuts;
2	de nommer les membres du conseil d'administration et de l'organe de révision;
3	d'approuver le rapport annuel et les comptes consolidés;
4	d'approuver les comptes annuels et de déterminer l'emploi du bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende et les tantièmes;
5	de fixer le dividende intermédiaire et d'approuver les comptes intermédiaires nécessaires à cet effet;
6	de décider du remboursement de la réserve légale issue du capital;
7	de donner décharge aux membres du conseil d'administration;
8	de procéder à la décotation des titres de participation de la société;
9	de prendre toutes les décisions qui lui sont réservées par la loi ou les statuts.536
3	Lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, l'assemblée générale a en outre le droit intransmissible:
1	d'élire le président du conseil d'administration;
2	d'élire les membres du comité de rémunération;
3	d'élire le représentant indépendant;
4	de voter les rémunérations du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif.537

OR bei der Aktiengesellschaft die von der Verwaltung aufgestellte und von der Kontrollstelle geprüfte Bilanz von der Generalversammlung "abzunehmen". Diese Abnahme der Bilanz ist nicht eine blosse Genehmigung. Vielmehr kann die Generalversammlung die Bilanz eingehend prüfen, Zwischenrevisionen anordnen und zur Prüfung besondere Kommissäre oder Sachverständige beiziehen (Art. 731

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 731 - 1 Pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés par un organe de révision, le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes consolidés et se prononce sur l'emploi du bénéfice.
1	Pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés par un organe de révision, le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes consolidés et se prononce sur l'emploi du bénéfice.
2	En cas de contrôle ordinaire, l'organe de révision doit être présent à l'assemblée générale. Celle-ci peut renoncer à la présence de l'organe de révision par une décision prise à l'unanimité.
3	Si le rapport de révision n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes annuels et des comptes consolidés ainsi que la décision concernant l'emploi du bénéfice sont nulles. Si les dispositions concernant la présence de l'organe de révision ne sont pas respectées, ces décisions sont annulables.

OR). Schliesslich wird die Bilanz von der Generalversammlung bindend festgestellt (BEELER, a.a.O. S. 93; V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. S. 201). BEELER bezeichnet deshalb die von der Verwaltung aufgestellte Bilanz als einen Entwurf. Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, einer von der Kontrollstelle nicht geprüften und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz komme von Gesetzes wegen Beweiseignung zu. Dass die Bilanz erst durch Beschluss der Generalversammlung zu dem wird, was das Gesetz in Art. 963

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 963 - 1 Toute personne morale tenue d'établir des comptes qui contrôle une ou plusieurs entreprises tenues d'établir des comptes doit inclure dans son rapport de gestion des comptes annuels consolidés (comptes consolidés) portant sur l'ensemble des entreprises qu'elle contrôle.
1	Toute personne morale tenue d'établir des comptes qui contrôle une ou plusieurs entreprises tenues d'établir des comptes doit inclure dans son rapport de gestion des comptes annuels consolidés (comptes consolidés) portant sur l'ensemble des entreprises qu'elle contrôle.
2	Une personne morale est réputée contrôler une autre entreprise si elle satisfait à l'une des conditions suivantes:
1	elle dispose directement ou indirectement de la majorité des voix au sein de l'organe suprême;
2	elle dispose directement ou indirectement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l'organe supérieur de direction ou d'administration;
3	elle peut exercer une influence dominante en vertu des statuts, de l'acte de fondation, d'un contrat ou d'instruments analogues.
3	La norme comptable reconnue conformément à l'art. 963b peut déterminer les entreprises dont les comptes sont consolidés.826
4	Les associations, les fondations et les sociétés coopératives peuvent transférer l'obligation d'établir des comptes consolidés à une entreprise contrôlée si celle-ci réunit toutes les autres entreprises sous une direction unique par la détention d'une majorité des voix ou d'une autre manière et prouve qu'elle les contrôle effectivement.

OR als zum Beweis geeignete Schrift versteht, ergibt sich auch aus Art. 704

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 704 - 1 Une décision de l'assemblée générale recueillant au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité des valeurs nominales représentées est nécessaire:
1	Une décision de l'assemblée générale recueillant au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité des valeurs nominales représentées est nécessaire:
1	pour la modification du but social;
10	pour l'introduction de la voix prépondérante du président à l'assemblée générale;
11	pour l'introduction d'une disposition statutaire prévoyant la tenue de l'assemblée générale à l'étranger;
12	pour la décotation des titres de participation de la société;
13	pour le transfert du siège de la société;
14	pour l'introduction d'une clause d'arbitrage dans les statuts;
15	pour la renonciation à la désignation d'un représentant indépendant en vue de la tenue d'une assemblée générale virtuelle dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse;
16	pour la dissolution de la société.558
2	pour la réunion d'actions, pour autant que le consentement de tous les actionnaires concernés ne soit pas requis;
3	pour l'augmentation du capital-actions au moyen des fonds propres, contre apport en nature ou par compensation, et pour l'attribution d'avantages particuliers;
4	pour la limitation ou la suppression du droit de souscription préférentiel;
5	pour la création d'un capital conditionnel, l'institution d'une marge de fluctuation du capital ou la constitution d'un capital de réserve au sens de l'art. 12 de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques557;
6	pour la transformation de bons de participation en actions;
7	pour la restriction de la transmissibilité des actions nominatives;
8	pour l'introduction d'actions à droit de vote privilégié;
9	pour le changement de la monnaie dans laquelle le capital-actions est fixé;
2	Les dispositions statutaires qui prévoient pour la prise de certaines décisions une majorité plus forte que celle requise par la loi ne peuvent être adoptées, modifiées ou abrogées qu'à la majorité prévue.559
3	Les titulaires d'actions nominatives qui n'ont pas adhéré à une décision ayant pour objet la transformation du but social ou l'introduction d'actions à droit de vote privilégié ne sont pas liés par les restrictions statutaires de la transmissibilité des actions pendant un délai de six mois à compter de la publication de cette décision dans la Feuille officielle suisse du commerce.

OR, wonach auf Begehren eines Gesellschaftsgläubigers das Handelsregisteramt die Auflegung nicht irgendeiner Bilanz, sondern der "Bilanz in der von den Aktionären genehmigten Fassung" anzuordnen hat.
BGE 103 IV 23 S. 26

c) Zu prüfen bleibt deshalb, ob einer Bilanz, wie sie hier in Frage steht, nach der Verkehrsübung Beweiseignung zukommt. Das lässt sich aufgrund des angefochtenen Urteils nicht zuverlässig beantworten. Die Vorinstanz stellt einzig fest, die Bilanz sei in den Besitz der Kantonalbank gelangt und habe dieser zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit der A. AG gedient. Damit ist indessen noch nicht erwiesen, dass Banken in schweizerischen Verhältnissen bei Prüfung von Kreditbegehren allgemein schon auf solche von der Kontrollstelle nicht geprüfte und von der Generalversammlung nicht abgenommene Bilanzen wie auf eine Beweisurkunde abzustellen pflegen. Der in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft enthaltene Hinweis auf Kriminalistik 1975, S. 456/457 hilft diesbezüglich deswegen nicht weiter, weil es sich bei den dort erwähnten Bankbilanzen um vom Steuerberater testierte Bilanzen gehandelt hat, was hier nicht der Fall war, und der Artikel im übrigen deutsche Verhältnisse betrifft. Eine schweizerische Verkehrsübung im vorgenannten Sinn ist somit nicht dargetan. Zu einem andern Schluss führt auch die Tatsache nicht, dass die fragliche Bilanz der S. Treuhandgesellschaft AG, welche im Auftrag der T. AG die von der R. AG geführten Bücher überprüfte, übergeben und von ihr in ihrem Bericht an die T. AG verarbeitet worden war. Dass jene Bilanz dabei als Beweisurkunde Verwendung gefunden habe, ist nicht festgestellt; zudem wäre auch damit eine schweizerische Verkehrsübung nicht erwiesen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie abkläre, ob es einer in schweizerischen Geschäftskreisen, namentlich bei Banken, herrschenden Übung entspricht, von der Verwaltung einer AG aufgestellte, von der Kontrollstelle indessen noch nicht geprüfte und von der Generalversammlung nicht abgenommene Bilanzen bei der Behandlung von Kreditbegehren massgeblich zugrunde zu legen. Sollte sich ergeben, dass dem so ist, dann wäre die Beweiseignung zu bejahen.