Urteilskopf

103 IV 225

63. Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen G.
Regeste (de):

• Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
  1	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
  2	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
  3	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
  4	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

  StGB.


• Der Richter, der im Fall der Realkonkurrenz und ohne Vorliegen von Strafmilderungsgründen auf das gesetzliche Minimum der Einsatzstrafe erkennt, verletzt den Grundsatz der verbindlich vorgeschriebenen Straferhöhung.

Regeste (fr):

• Art. 68 ch. 1 al. 1 CP.


• Le juge qui, en cas de concours réel et alors qu'il n'existe pas de circonstances atténuantes, s'en tient à la peine minimum prévue par la loi, viole le principe de l'augmentation obligatoire de la peine qui découle de cette disposition.

Regesto (it):

• Art. 68 n. 1 cpv. 1 CP.


• Viola il principio dell'aumento obbligatorio della pena prescritto da tale disposizione il giudice che, nel caso di concorso reale e in assenza di circostanze attenuanti, applica il minimo della pena prevista dalla legge per il reato più grave.

Sachverhalt ab Seite 225

BGE 103 IV 225 S. 225

A.- Am 25. März 1977 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern G. wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzter Sachbeschädigung und gewerbsmässigen Betrugs zu zehn Monaten Gefängnis unter Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der aufrichtigen Reue (Art. 64 Abs. 5

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
1	Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
a	auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder
b	auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.
1bis	Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:60
a	Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.
b	Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
c	Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.61
2	Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88) sind nicht anwendbar.62
3	Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.63
4	Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.

StGB) und zu Fr. 100.-- Busse. Es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug. Das Obergericht des Kantons Luzern, bei welchem der Schuldpunkt des erstinstanzlichen Entscheides nicht mehr angefochten war, verneinte am 8. September 1977 das Vorliegen des Strafmilderungsgrundes der aufrichtigen Reue und verurteilte G. zu einem Jahr Zuchthaus, abzüglich 4 Tage Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 100.--.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 103 IV 225 S. 226

G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

StGB verurteilt der Richter, wo jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, den Täter zu der Strafe der schwersten Tat "und erhöht deren Dauer angemessen". Nach Wortlaut und Sinn schreibt diese Bestimmung dem Richter unter dem Vorbehalt, dass keine Strafmilderungsgründe gegeben sind, zwingend zweierlei vor: Die Bemessung der Einsatzstrafe innerhalb des Strafrahmens der schwersten Tat einerseits, und die Erhöhung der Dauer der Einsatzstrafe anderseits. Das heisst, mit anderen Worten, dass dort, wo der Richter das vom Gesetz für die schwerste Tat bestimmte Strafminimum im konkreten Fall als zureichende Strafe für die schwerste Tat erachtet, er dem Umstand, dass noch weitere strafbare Handlungen begangen oder Deliktstatbestände erfüllt worden sind, in dem Sinne Rechnung tragen muss, dass er die auf jenes gesetzliche Mindestmass beschränkte Einsatzstrafe erhöht. Er darf es also nicht bei jenem Strafminimum bewenden lassen, mögen auch strafmindernde Umstände zugunsten des Täters sprechen. Art. 63

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
1	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

StGB kann in solchen Fällen nur in dem Masse wirksam werden, als dem Richter überhaupt Ermessen zusteht. Das ist aber - wo keine Strafmilderungsgründe vorliegen - einzig bei Bemessung der Einsatzstrafe innerhalb des für die schwerste Tat geltenden gesetzlichen Strafrahmens und bezüglich der obligatorisch vorgeschriebenen Erhöhung der Einsatzstrafe nur hinsichtlich ihres Ausmasses, nicht aber auch bezüglich des Grundsatzes der Strafschärfung selber der Fall. Das hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall verkannt, wenn sie den Beschwerdegegner bloss zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt hat. Art. 148 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.207

StGB sieht für gewerbsmässigen Betrug Zuchthaus bis zu zehn Jahren und Busse vor und weist damit diese Straftat als die im vorliegenden Fall schwerste aus. Da die kürzeste Dauer der Zuchthausstrafe ein Jahr ist (Art. 35

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 35 - 1 Die Vollzugsbehörde bestimmt dem Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu sechs Monaten.28 Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern.
1	Die Vollzugsbehörde bestimmt dem Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu sechs Monaten.28 Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern.
2	Besteht der begründete Verdacht, dass der Verurteilte sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen wird, so kann die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen.
3	Bezahlt der Verurteilte die Geldstrafe nicht fristgemäss, so ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist.

StGB), war diese hier auch das Minimum für die Einsatzstrafe, nachdem die Vorinstanz ausdrücklich die Frage nach dem Vorliegen von Strafmilderungsgründen verneint

BGE 103 IV 225 S. 227

hatte. Angesichts der Realkonkurrenz des gewerbsmässigen Betrugs mit gewerbsmässigem Diebstahl und fortgesetzter Sachbeschädigung hätte sie deshalb jene Strafe zwingend erhöhen müssen. Das hat sie nicht getan. Ihr Urteil ist infolgedessen wegen Verletzung von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

StGB aufzuheben und die Sache entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufgehoben und die Sache zu neuer Bemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.