BGE-102-IV-210 - 1976-10-11 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 69 PP. Ove esistano ragioni sufficienti per ritenere che tra le carte suggellate di un avvocato si trovino...

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937

Art. 321

Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni [1], i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. [2]Sono parimente puniti gli studenti che rivelano un segreto di cui hanno avuto notizia nel corso dei loro studi.La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la cessazione dell'esercizio della professione o dopo la fine degli studi.

La rivelazione non è punibile, quando sia fatta col consenso dell'interessato o con l'autorizzazione scritta data, a richiesta di chi detiene il segreto, dall'autorità superiore o dall'autorità di vigilanza.

Rimangono salve le disposizioni della legislazione federale e cantonale sul diritto di avvisare un'autorità e di collaborare con la stessa, sull'obbligo di dare informazioni a un'autorità e sull'obbligo di testimoniare in giudizio. [3]

[1] RS 220
[2] Nuovo testo giusta l'all. n. 1 della LF del 30 set. 2016 sulle professioni sanitarie, in vigore dal 1° feb. 2020 (RU 2020 57; FF 2015 7125).
[3] Nuovo testo giusta l'all. n. 1 della LF del 15 dic. 2017 (Protezione dei minorenni), in vigore dal 1° gen. 2019 (RU 2018 2947; FF 2015 2751).

Urteilskopf

102 IV 210

46. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Oktober 1976 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen Dr. X.
Regeste (de):

Art. 69 BStP. Bestehen hinreichende Verdachtsmomente dafür, dass sich unter versiegelten Akten eines Anwaltes Kassiber seines Mandanten befinden und diese für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können, sind die Voraussetzungen für die Durchsuchung der fraglichen Akten gegeben (Erw. 3).

Geheime schriftliche Mitteilungen von Gefangenen, die nicht an den Verteidiger, sondern an einen Dritten gerichtet und die dem Verteidiger weder in noch zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind, werden vom Anwaltsgeheimnis nicht gedeckt (Erw. 4).

Regeste (fr):

Art. 69 PPF. Lorsqu'il existe de bonnes raisons de penser que parmi les papiers mis sous scellés et appartenant à un avocat, se trouvent des billets de son client et que ceux-ci sont importants pour l'instruction, les conditions mises à l'examen de ces écrits sont réunies (consid. 3).

Les écrits clandestins d'un prisonnier, qui ne sont pas destinés à son défenseur, mais à un tiers, et qui n'ont pas été remis au défenseur pour qu'il puisse exercer sa fonction, ou dans l'exercice de celle-ci, ne sont pas couverts par le secret professionnel (consid. 4).

Regesto (it):

Art. 69 PP. Ove esistano ragioni sufficienti per ritenere che tra le carte suggellate di un avvocato si trovino comunicazioni clandestine del suo mandante, eventualmente rilevanti ai fini dell'istruzione, sono dati i presupposti necessari per la perquisizione di dette carte (consid. 3).

Comunicazioni scritte clandestine di un detenuto, non dirette al difensore, bensì ad un terzo, e consegnate al difensore non perché possa adempiere le proprie funzioni né nell'esercizio di queste ultime, non sono coperte dal segreto professionale (consid. 4).

Sachverhalt ab Seite 210

BGE 102 IV 210 S. 210

A.- Rechtsanwalt Dr. X. war Verteidiger des Meichtry, der zusammen mit andern Anhängern des Divine Light Zentrums, Winterthur (DLZ), in Strafuntersuchung steht wegen Gefährdung durch Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht, Mordversuchs, Tötungsversuchs, Einbruchdiebstahls, Körperverletzung und Versuchs dazu. Am 16. Januar 1976 fand die Kantonspolizei Zürich beim Untersuchungsgefangenen Meichtry verschiedene Schriftstücke, u.a. einen Zettel mit Alphabet und Zahlen (Schlüssel

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einer Geheimschrift), einen Zettel mit Zahlen (Mitteilung in Geheimschrift) sowie zwei Blätter, auf denen Meichtry handschriftlich u.a. ausgeführt hatte: "Seid vorsichtig es gibt eventuell eine neue Hausdurchsuchung. Ich habe einiges irgendwo versteckt, im Zentrum kann man es erfahren. Verschwindet mit dem, weil ich das Gefühl habe Schaeben, spricht über alles. Lest genau meine andern Zettel, die ich X. gegeben habe.
Die Wäsche kann jedesmal d.h. einmal in der Woche gewechselt werden, und im Hemdkragen sind die jeweiligen Mitteilungen drin. Besorgt mir, was ich im letzten Zettel aufgeschrieben habe. Schickt mir Briefe mit irgend etwas, damit ich adressierte Couverts habe, um sie wie erklärt mit Mitteilungen zu übergeben. Im Brief lege ich jeweils noch als Attrape ein Gerichtsdokument bei. - Auf diese Weise können wir auch gute die Mitteilungen machen. - Man muss nur immer eine Attrape geben und nebenbei den Brief mit dem wichtigsten Inhalt. - Ich hoffe ihr habt mich verstanden."
Die Untersuchungsbehörden hegten aufgrund dieser Unterlagen den Verdacht, Dr. X. habe Drittpersonen des DLZ Kassiber Meichtrys übermittelt. Die Bundesanwaltschaft leitete darauf am 22. Januar 1976 gegen Dr. X. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Begünstigung ein. Meichtry bestritt, seinem Verteidiger je Kassiber zur Weiterleitung gegeben zu haben, räumte aber immerhin ein, er habe die bei ihm vorgefundenen Schriftstücke Dr. X. übergeben wollen, damit dieser sie weiterleite. Dr. X. selbst berief sich in seiner Einvernahme vom 29. Januar 1976 teilweise auf sein Anwaltsgeheimnis und bestritt im übrigen, dass er einem Dritten schriftliche Mitteilungen Meichtrys habe zukommen lassen. Im Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 31. Januar 1976 wurde aber vermerkt, Dr. X. habe dem rapportierenden Polizisten gegenüber, ausserhalb des Protokolls, mündlich zugegeben, von Meichtry Kassiber erhalten zu haben, die er jedoch nicht weitergeleitet, sondern zu seinen Handakten genommen habe. Zur Einvernahme vom 29. Januar 1976 hatte Dr. X. seine Akten mitgebracht. Auf sein Ersuchen wurden diese von der Polizei versiegelt. Am 31. Januar 1976 brachte er auf den Akten auch sein eigenes Siegel an. Bei dieser Gelegenheit soll

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er der Polizei gegenüber erklärt haben, es befänden sich in den Akten "bestimmt ca. drei bis vier Kassiber von Meichtry". Meichtry war nicht bereit, seinen Verteidiger, der inzwischen das Mandat niedergelegt hatte, vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden.

B.- Mit Eingabe vom 7. Februar 1976 stellte die Bezirksanwaltschaft Winterthur bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich das Gesuch, Dr. X. sei von seinem Anwaltsgeheimnis bezüglich des Mandates zur Verteidigung Meichtrys zu entbinden. Die Aufsichtskommission trat mit Entscheid vom 8. Juli 1976 auf das Gesuch nicht ein mit der Begründung, dass ein Gesuch um Entbindung vom Anwaltsgeheimnis nur vom Rechtsanwalt selbst gestellt werden könne.

C.- Mit Eingabe vom 3. August 1976 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt die Bundesanwaltschaft, es sei ihr zu gestatten, die versiegelten Akten von Dr. X. nach Kassibern zu durchsuchen. Dr. X. und Meichtry beantragen die Abweisung des Gesuchs.

Erwägungen

Die Anklagekammer zieht in Erwägung:

3. Die Durchsuchung der versiegelten Papiere ist zu gestatten, sofern nach Anhörung der Betroffenen noch die Vermutung besteht, dass sie für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können (Art. 69 Abs. 2

BStP, BGE 101 IV 367 E. 2). a) Dr. X. lässt in seiner Vernehmlassung vorbringen, er habe vor der Polizei nie zugegeben, im Besitz von "Kassibern" zu sein, sondern es sei jeweils nur von "schriftlichen Aufzeichnungen" die Rede gewesen und solche schriftliche Aufzeichnungen habe er von seinem Mandanten zu seiner Instruktion entgegennehmen dürfen. Damit will er offenbar geltend machen, das beschlagnahmte Dossier enthalte keine "Kassiber" im eigentlichen Sinne, so dass das Gesuch der Bundesanwaltschaft auf Durchsuchung der Akten "nach Kassibern" gegenstandslos sei. Diese Einwendungen sind indessen wenig glaubhaft. Im fraglichen Polizeirapport vom 31. Januar 1976 ist nicht nur beiläufig einmal, sondern drei verschiedene Male ausdrücklich

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von "Kassibern" die Rede und es wird des weitern vermerkt, Dr. X. habe erklärt, die fraglichen Schriftstücke seien zwischen Instruktionsakten Meichtrys versteckt gewesen; er habe sie erst beim Durchsehen der fraglichen Akten gefunden. Diese Ausführungen stimmen überein mit den eingangs angeführten Weisungen Meichtrys über die Tarnung solcher Sendungen. Hätte es sich um reine und erlaubte Instruktionsakten gehandelt, dann hätte kein Anlass bestanden, sie zwischen andern Akten zu verstecken. Auf die Bestreitung von Dr. X. ist unter diesen Umständen nicht abzustellen. Benachteiligt wird er dadurch nicht. Sollte sich bei der Durchsicht des versiegelten Dossiers erweisen, dass sich unter den beschlagnahmten Akten tatsächlich keine Kassiber befinden, wären ihm alle Akten zurückzugeben, ohne dass die Untersuchungsbehörde deren Inhalt erfährt. b) Im eingangs angeführten Schreiben ersuchte Meichtry, seine "irgendwo" versteckten Sachen verschwinden zu lassen. Es ist nicht auszuschliessen, dass andere Kassiber über die Art der versteckten Sachen sowie über den Ort des Versteckes Angaben oder Andeutungen enthalten, welche für die Untersuchungsbehörden vor allem deshalb von Wert sein könnten, weil diese immer noch nach verschiedenen, teils sehr gefährlichen Gegenständen fahnden, die sie im Besitz der Beschuldigten oder ihrer Anhänger vermuten. Auf einem andern ebenfalls beschlagnahmten Zettel gab Meichtry Anweisungen, welche Aussagen Schaeben in der Untersuchung machen solle. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch auf andern Kassibern solche Anweisungen enthalten waren. Deren Inhalt kann für die Würdigung der von den Untersuchungsgefangenen gemachten Aussagen von Bedeutung sein. Schliesslich wurde bei Meichtry ein Schreiben an die immer noch flüchtige, international gesuchte Martine Hochedez gefunden. Möglicherweise lassen sich in andern Kassibern Anhaltspunkte für den Aufenthalt der Flüchtigen finden, was für die Untersuchung von Wichtigkeit wäre. Ferner ist denkbar, dass andere Kassiber weitere für die Untersuchung nützliche Auskünfte enthalten. Nicht auszuschliessen ist sodann, dass sich auf ihnen Fingerabdrücke von Anhängern des DLZ finden lassen, was ein wichtiges Indiz dafür wäre, dass Dr. X. diese Schriftstücke Dritten zur Einsicht gegeben hätte.

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Es bestehen also genügend Verdachtsmomente dafür, dass sich unter den beschlagnahmten Akten tatsächlich Kassiber befinden und dass diese für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können. Die Voraussetzungen für die Entsiegelung sind damit grundsätzlich gegeben.

4. Dr. X. und Meichtry widersetzen sich der Entsiegelung vor allem unter Hinweis auf das Anwaltsgeheimnis. a) Gegen Dr. X. ist ein Verfahren wegen Begünstigung eingeleitet worden. Nach der in der Schweiz herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat und der aus diesem Grunde ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten unter Berufung auf die Geheimhaltungspflicht sich dann nicht widersetzen, wenn sie im Verfahren nicht als Zeuge in Frage kommen kann, weil sie selbst Beschuldigter ist (BGE 101 Ia 11 E. 5a; HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, S. 261). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses verlangen (VON RECHENBERG, Beschlagnahme, Siegelung und Hausdurchsuchung gemäss zürcherischer Strafprozessordnung, Referat im kriminalistischen Institut des Kantons Zürich, Wintersemester 1968/69, 7 S. 21/22). Ob dieser Grundsatz uneingeschränkt gelte oder ob eine Interessenabwägung zu seiner Einschränkung führen könne (vgl. dazu BGE 101 Ia 11 E. 5b), kann hier offen bleiben. Gilt der Grundsatz uneingeschränkt, ist die Entsiegelung schon aus diesem Grunde zu bewilligen. Gilt er nur mit Einschränkungen, dann steht das Anwaltsgeheimnis im vorliegenden Fall der Entsiegelung auch dann nicht entgegen, wenn man davon absieht, dass Dr. X. Beschuldigter ist, d.h. wenn man den Fall ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt betrachtet, dass Dr. X. der Verteidiger Meichtrys war. b) Das dem Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts entsprechende Recht zur Verweigerung der Aktenherausgabe kann sich nur auf seine persönlichen Schriften und Aufzeichnungen sowie auf solche Aktenstücke beziehen, die ihm in seiner beruflichen Eigenschaft, d.h. bei der oder zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind. Hinsichtlich Schriftstücken, die nicht für den Anwalt selbst, sondern für einen Dritten bestimmt sind, beurteilt sich die Frage, ob und inwieweit sie von den Strafverfolgungsbehörden herausverlangt werden

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können, nach der Herausgabepflicht desjenigen, an den sie effektiv gerichtet sind. Der Anwalt ist höchstens berechtigt, das Zeugnis darüber zu verweigern, ob er Papiere solcher Art in seinem Gewahrsam habe. Wissen die Untersuchungsbehörden aber bereits, dass ein Verteidiger solche Papiere besitzt, können sie deren Herausgabe verlangen, sofern die fraglichen Papiere auch bei ihrem wirklichen Adressaten beschlagnahmt werden dürften (VON RECHENBERG, a.a.O., insbes. S. 15, 18f und 22/23; RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1975 S. 87/88; ZR 61 Nr. 175).
Kassiber sind schriftliche geheime Verständigungen zwischen Gefangenen unter sich oder zwischen Gefangenen und aussenstehenden Komplizen oder Angehörigen (Handwörterbuch der Kriminologie I S. 552). Mit seinem Verteidiger kann ein Beschuldigter in der Regel schriftlich und mündlich unbeaufsichtigt verkehren, so dass es für Mitteilungen, die er ihm machen will, keiner Kassiber bedarf. c) Die Frage, ob die Verteidigerakten Kassiber Meichtrys enthalten und ob Dr. X. diesbezüglich ein Zeugnisverweigerungsrecht besitze, steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da nach den gemachten Ausführungen bereits hinreichende Verdachtsmomente für das Vorhandensein von Kassibern vorliegen. Das beschlagnahmte Dossier soll nach dem Antrag der Bundesanwaltschaft lediglich nach Kassibern durchsucht werden, also nach Schriftstücken, die nicht an den Verteidiger, sondern an einen Dritten gerichtet und die dem Verteidiger weder in noch zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind; ein Verteidiger darf bei ordnungsgemässer Ausübung seines Amtes solche Schriftstücke nicht entgegennehmen. Geheime schriftliche Mitteilungen von Gefangenen, die nicht für den Verteidiger (oder einen andern Träger eines Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 321 StGB) bestimmt, sondern an einen Dritten gerichtet sind, werden vom Anwaltsgeheimnis nicht gedeckt. Befinden sich solche Mitteilungen in den Akten eines Verteidigers, so kann dieser deren Herausgabe nur verweigern, wenn dem Dritten, für den die Papiere in Wirklichkeit bestimmt und an den sie adressiert sind, ein persönlicher Anspruch auf Verweigerung der Herausgabe zusteht. Dies trifft im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zu und wird

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denn auch weder von Meichtry noch von Dr. X. behauptet. Das Anwaltsgeheimnis steht demnach der Durchsuchung der Akten nach Kassibern nicht entgegen.

5. Was Dr. X. und Meichtry in ihren Vernehmlassungen dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Ob die Einvernahme von Dr. X. am 29. Januar 1976 korrekt durchgeführt worden sei, steht hier nicht zur Beurteilung. Ob er Kassiber Meichtrys an Dritte weitergeleitet habe und ob gestützt auf solche Mitteilungen Mitbeschuldigte ihre Aussage in der Untersuchung bereits abgeändert haben, ist von der Anklagekammer nicht zu prüfen. Im vorliegenden Verfahren ist lediglich zu ermitteln, ob sich unter den Verteidigerakten Kassiber befinden.
Dass Meichtry seinem Verteidiger schriftliche und mündliche Erklärungen und Instruktionen aller Art übergeben durfte und dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, ist unbestritten. Zu prüfen ist lediglich, ob er ihm unerlaubterweise auch nicht für ihn, sondern zur Weiterleitung an Dritte bestimmte geheime Mitteilungen habe zukommen lassen. Inwiefern der Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich vom 8. Juli 1976 für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sein soll, ist nicht ersichtlich. Im dortigen Verfahren stand allgemein die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis zur Diskussion, während es im vorliegenden Verfahren um die Herausgabe von Papieren geht, die vom Anwaltsgeheimnis gar nicht gedeckt werden. Dass Dr. X. einem Mitglied des DLZ die Akteneinsicht verweigerte und sich in seiner bisherigen Tätigkeit klaglos hielt, beweist noch nicht, dass sich unter seinen Schriften keine Kassiber befinden. Was für ein Motiv er für seine Handlungen allenfalls gehabt haben könnte, ist in diesem Verfahren unerheblich.

6. Nach Art. 69 Abs. 1 BStP ist die Durchsuchung der Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses vorzunehmen. Die Handakten von Dr. X. und die Mitteilungen, die Meichtry seinem Verteidiger erlaubterweise zur Ausübung seines Mandates zukommen liess, sind vom Anwaltsgeheimnis gedeckt. Unter das Anwaltsgeheimnis fallen nicht nur der Inhalt dieser Akten, sondern auch die Tatsache, dass Dr. X. im Rahmen seiner Mandatsausübung mit dieser und jener Person Kontakt aufnahm. Das alles darf der Untersuchungsbehörde

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bei der Durchsuchung der Papiere nicht zur Kenntnis gelangen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere vom Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts vornehmen zu lassen. Zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere wird Dr. X. einzuladen und auch ein Beamter des Erkennungsdienstes beizuziehen sein, damit auf Kassibern, falls solche vorgefunden werden, allfällige Spuren gesichert werden können. Nach der Durchsuchung der Papiere durch den Präsidenten der Anklagekammer werden die vorgefundenen Kassiber der Bundesanwaltschaft zugestellt und die übrigen Akten Dr. X. herausgegeben.

Dispositiv

Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Durchsuchung des versiegelten Dossiers nach Kassibern wird als zulässig erklärt und vom Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts im Beisein von Dr. X. und eines Vertreters des Erkennungsdienstes vorgenommen.