Urteilskopf

100 II 145

23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1974 i.S. A, B und C gegen X und Y.
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 146

BGE 100 II 145 S. 146

A.- Im Dezember 1970 bestellte die C. in Panama, deren Generalbevollmächtiger in Neapel wohnt, bei der Overseas Buying Corp. Ltd. Hong Kong (Overseas) chinesische Stickereien und andere wertvolle Textilien im Gesamtbetrage von rund 3 Mio. Fr. Der Kaufpreis war sicherzustellen durch "100% irrevocable Letter of Credit 75 (bzw. 90) days at sight". Demgemäss liess die C. durch mehrere italienische und schweizerische Banken Dokumenten-Akkreditive eröffnen. So erteilten A. und B. am 14. Januar 1971 der Bank X. in Zürich, für die C. den Auftrag, zugunsten der Overseas ein unwiderrufliches Akkreditiv für den Höchstbetrag von Fr. 1 109 450.-- zu eröffnen, "available at 90 DAYS B. LADING". Am glei chen Tag verpfändeten sie der Bank X. zur Sicherung aus dem Akkreditivverhältnis ihre dortigen sämtlichen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto Nr. ..., das einen Bestand von über einer Million Franken aufwies. Am 18. Januar 1971 begründete die Bank X. das Akkreditiv zugunsten der Overseas bis zum Höchstbetrag von Fr. 1 109 450.--, "benützbar/available/payable 90 days from date of B/L". Sie beauftragte weisungsgemäss vorerst die Bank Negara Indonesia, Hong Kong Branch, mit der Eröffnung. Bald darauf wurde diese Bank auf Veranlassung der
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Overseas durch die Chase Manhatten Bank, Hong Kong Branch, als Korrespondenzbank (Avisbank) ersetzt. Am 15., 23. und 25. Februar 1971 gingen die Dokumente für drei Teillieferungen von insgesamt Fr. 1 109 450.-- ein und wurden von der C. in Ordnung befunden. Die Forderung wurde der Chase Manhatten Bank auf Terminkonto kreditiert. In der Folge verlangte diese Bank die Diskontierung und Überweisung der Summe auf ihr Konto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SGB) für die Overseas. Die Bank X. überwies daher nach Abzug eines Diskontes von 63/4% mit Bankgiro den Betrag von Fr. 1 093 082.20 der SBG, Wert 25. Februar 1971. Nachdem die Ware im März und April 1971 in Hamburg angekommen war, wurde sie im Auftrag der C. durch die Handelskammer Hamburg geprüft. Der Sachverständige stellte fest, dass es sich um unbearbeiteten, praktisch wertlosen Ausschuss handelte ("nearly without value here"). Die C. veranlasste sofort eine Strafuntersuchung und untersagte der Bank X. am 3. April 1971, den Akkreditivbetrag auszuzahlen. Schon einige Tage zuvor hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich auf Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin vom 29. März 1971 das Konto von A. und B. bei der Bank X. sperren lassen. Die Bank Y. m Zürich, welche inzwischen auf 1. März 1971 die Aktiven und Passiven der Bank X. übernommen hatte, teilte ihr mit Schreiben vom 2. April 1971 mit, dass sie den Akkreditivbetrag bereits auf Ersuchen der Chase Manhatten Bank diskontiert habe.
B.- Am 6. Mai 1971 reichten A. und B. (Kläger 1 und 2) sowie die C. (Klägerin 3) gegen die Bank X. (Beklagte 1) und die Bank Y. (Beklagte 2) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragten, festzustellen, dass das Akkreditiv ungültig und nicht benützbar ist (Rechtsbegehren 1); die Beklagten zu verpflichten, den Klägern 1 und 2 ihr Konto mit sämtlichen darauf befindlichen Werten ohne Belastung aus dem Akkreditiv zur freien Verfügung zu halten und auf erstes Verlangen herauszugeben (Rechtsbegehren 2); eventuell die Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Klägern Fr. 1 109 450.-- nebst 5% Zins ab 7.5.1971 zu bezahlen (Rechtsbegehren 3).
C.- Am 18. Dezember 1973 nahm das Handelsgericht

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Kenntnis davon, dass die Kläger das Klagebegehren 2 nur noch gegen die Beklagte 2 richteten, und wies die Klage ab.
D.- Die Kläger beantragen mit der Berufung, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Beklagte 2 zu verpflichten, den Klägern 1 und 2 ihr Guthaben aus dem Konto Nr. ... unbeschwert und ohne Verrechnung mit angeblichen Ansprüchen der Beklagten 1 auszuzahlen; die Beklagten für den Eventualfall zu verpflichten, den Klägern Fr. 1 109 450.-- nebst 5% Zins ab 7.5.1971 zu bezahlen; eventuell die Sache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
E.- Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. a) Das Handelsgericht stellt auf Grund der Ausführungen der Kläger im Prozess und damit für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. BGE 94 II 266 erw. 1 und dort erwähnte Entscheide), dass die Kläger 1 - 3 gemeinsam gegenüber der Beklagten 1 als Auftraggeber aufgetreten seien. Gestützt darauf geht es mit den Parteien zutreffend davon aus, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten 1 - im Rahmen der in der Akkreditivstellung liegenden Anweisung - als Auftrag im Sinne der Art. 394 f
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 394 - 1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
1    Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2    Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3    Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.
. OR zu würdigen sind (vgl. BGE 78 II 48 Erw. 3 mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz ist der Meinung, das Dokumenten-Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung (Crédit documentaire à paiement différé; deferred payment credit) habe den Sinn, dem Käufer die Finanzierung des Geschäftes aus dem Verkaufserlös der Ware zu ermöglichen. Dieser Zweck werde nicht etwa dadurch vereitelt, dass die Bank dem Begünstigten gegenüber die Akkreditivsumme vor Eintritt der Fälligkeit auszahle, da sie den Käufer als Auftraggeber im Akkreditivverhältnis nicht vor Ablauf der Zahlungsfrist belangen dürfe. Sie kommt daher zum Schluss, dass die Beklagte 1 durch Auszahlung der Akkreditivsumme vor Ablauf von 90 Tagen nach Ausstellung der Verladedokumente den Auftrag richtig erfüllt hat. c) Das Handelsgericht stützt seinen Entscheid auf die Kenntnisse seiner fachkundigen Mitglieder, die Entstehungsgeschichte
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und den Zweck des Dokumenten-Akkreditives mit aufgeschobener Zahlung. Daraus leiten die Beklagten ab, es handle sich um für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es ist unbestritten, dass die "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer in Paris (ERG, Ausgabe 1962) kraft Verweisung im Auftragsschreiben vom 14. Januar 1971 Bestandteil der vertraglichen Abmachungen der Parteien sind. Die ERG enthalten jedoch keine besondern Bestimmungen über Akkreditive mit aufgeschobener Zahlung (siehe EISEMANN, Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditives, S. 80). Da das Handelsgericht den Sinn der streitigen Klausel auch nicht etwa einem von ihm festgestellten übereinstimmenden Parteiwillen entnehmen konnte, musste es ihn durch Vertragsauslegung ermitteln. Es handelt sich also um den Entscheid über eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei geprüft werden kann (BGE 87 II 236 /7 Erw. 1). Da es sich aber um ein Spezialgebiet handelt, ist dabei "den Gepflogenheiten der Praxis und den Anschauungen der Fachleute auch für die rechtliche Beurteilung grosse Bedeutung beizumessen" (so BGE 90 II 306 /7 Erw. 1). In diesem Entscheid hat denn auch das Bundesgericht auf die übereinstimmende Auffassung der Bankfachleute abgestellt, die vom Handelsgericht als sachverständige Zeugen einvernommen worden waren, und erklärt, deren Würdigung des Sachverhaltes sei bei der Rechtsfindung "wie ein eigentlicher Handelsbrauch auszuwerten". Im vorliegenden Fall liegen zwar über die streitige Frage weder amtliche Gutachten noch Aussagen sachverständiger Zeugen vor. Das Handelsgericht durfte jedoch vom Beizug solcher Beweismittel absehen, falls seine fachkundigen Mitglieder die erforderlichen Kenntnisse auf diesem Spezialgebiet besitzen. Die Kläger machen nicht geltend, in Kreisen von Bankfachleuten oder von Spezialisten des Akkreditivrechtes bestehe eine vom Handelsgericht abweichende Auffassung und es hätte deshalb ein Gutachten solcher Fachleute eingeholt werden sollen. Dagegen hatten die Beklagten dem Handelsgericht ein Gutachten der Professoren Schönle und Stauder von der Universität Genf vorgelegt, das zu den gleichen Schlüssen kommt wie seine Fachrichter.
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4. Die Kläger halten die Auslegung der Akkreditivklausel durch das Handelsgericht für bundesrechtswidrig. Sie sind nach wie vor der Meinung, die Beklagte 1 habe die Akkreditivsumme erst 90 Tage nach Ausstellung der Verladedokumente auszahlen dürfen; das ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut der Aufschubklausel, sondern auch aus dem Wesen des Auftrages. Sie behaupten sodann, dass der "längst vor Ablauf der 90 Tage aufgedeckte Betrugsversuch keinerlei Nachteile" zur Folge gehabt hätte, wenn die Zahlungsfrist eingehalten worden wäre. Damit kommen sie dem Sinne nach auf die Argumentation vor Handelsgericht zurück, die Aufschubfrist habe bezweckt, die Auszahlung der Akkreditivsumme von der Prüfung der Ware im Bestimmungshafen Hamburg abhängig zu machen. a) Gemäss den ERG besteht die Funktion des Dokumenten-Akkreditives darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern. Der Käufer, bzw. die von ihm mit der Akkreditivstellung beauftragte Bank, soll den Kaufpreis nur gegen Übergabe von Dokumenten freigeben müssen, die das Vorhandensein sowie die vertragsgemässe Beschaffenheit der Ware belegen und ihm die Verfügungsgewalt über diese verschaffen (BGE 90 II 307, BGE 93 II 342). Im übrigen haben die Banken mit dem Grundgeschäft in keiner Weise etwas zu tun (ERG, Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen lit. c und Art. 8; vgl. auch GAUTSCHI, N 26 a zu Art. 407
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 407 - 1 Kreditbriefe, durch die der Adressant den Adressaten mit oder ohne Angabe eines Höchstbetrages beauftragt, einer bestimmten Person die verlangten Beträge auszubezahlen, werden nach den Vorschriften über den Auftrag und die Anweisung beurteilt.
1    Kreditbriefe, durch die der Adressant den Adressaten mit oder ohne Angabe eines Höchstbetrages beauftragt, einer bestimmten Person die verlangten Beträge auszubezahlen, werden nach den Vorschriften über den Auftrag und die Anweisung beurteilt.
2    Wenn kein Höchstbetrag angegeben ist, so hat der Adressat bei Anforderungen, die den Verhältnissen der beteiligten Personen offenbar nicht entsprechen, den Adressanten zu benachrichtigen und bis zum Empfange einer Weisung desselben die Zahlung zu verweigern.
3    Der im Kreditbriefe enthaltene Auftrag gilt nur dann als angenommen, wenn die Annahme bezüglich eines bestimmten Betrages erklärt worden ist.
OR); alle Beteiligten befassen sich nur mit Dokumenten, nicht mit Waren (ERG, Art. 8 Abs. 1); die Zahlung und der Rembours haben nach Aufnahme der ordnungsgemässen Dokumente bedingungslos zu erfolgen (ERG, Art. 8 Abs. 2, 3 und 4); die Banken übernehmen u.a. keine Verantwortung für die Qualität und Beschaffenheit der Ware (ERG, Art. 9). Aus diesen Grundsätzen der Abstraktheit und der Dokumentenstrenge der Akkreditiv-Verpflichtung folgt, dass sich der Käufer und Akkreditivsteller nur dadurch einigermassen gegen Lieferung vertragswidriger Ware sichern kann, dass er im Eröffnungsauftrag als Akkreditivbedingung die Vorlage eines Qualitätszeugnisses eines Sachverständigen des Versand- oder Ankunftsortes oder entsprechend feststehender Usanz die Aufnahme der Klausel "zahlbar nach Kontrolle oder Abnahme durch den Käufer" verlangt. b) Das Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung bezweckt

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nicht, dem Akkreditivsteller zu ermöglichen, innert der Zahlungsfrist die Beschaffenheit der Ware zu prüfen und, falls sie nicht dem Vertrag entspricht, die Akkreditivbank zu beauftragen, die Zahlung zu verweigern. Dem steht schon entgegen, dass sich die Bank gemäss den Akkreditivbedingungen gegenüber dem Begünstigten gegen Vorlage der Dokumente unwiderruflich zur Zahlung verpflichtet (vgl. BGE 78 II 52). Sie darf deshalb einem nachträglichen, anderslautenden Auftrag des Akkreditivstellers nicht entsprechen und muss ihrer Zahlungspflicht spätestens nach Ablauf der Frist nachkommen. Eine Ausnahme gilt nur bei betrügerischen Machenschaften. Da die Akkreditivbank mit solchen aussergewöhnlichen Verhältnissen jedoch nicht zu rechnen braucht, weil es Sache des Käufers ist, sich vertrauenswürdige Vertragspartner auszusuchen, kann sie sich nur dann auf rechtsmissbräuchliches Verhalten des Begünstigten berufen, wenn es bei Fälligkeit ihrer Verpflichtung bewiesen ist. Dazu bedürfte es wohl einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung des zuständigen Gerichtes auf Untersagung der Zahlung oder sogar eines rechtskräftigen Urteils in der Sache selber, wozu jedoch in der Regel die Zeit bei aufgeschobener Zahlungsfrist nicht ausreicht. Wesentlich aber ist vor allem, dass dem Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung nach seiner Entstehungsgeschichte eine ganz andere Funktion zukommt. Wie sich den Darlegungen des Handelsgerichts entnehmen lässt, ist es erst seit ungefähr 10-15 Jahren im Gebrauch und trat weitgehend an die Stelle des früher gebräuchlichen Rembourskredites, der vorher im Überseehandel die übliche Kreditform bildete. Dabei stellte der inländische Käufer zugunsten des überseeischen Verkäufers einen Wechsel aus, der von einer international bekannten Bank gegen Übergabe der Warenpapiere akzeptiert wurde und vom Verkäufer diskontiert werden konnte. Dadurch musste der Käufer nicht sofort bezahlen und hatte den Zinsverlust während der Dauer der Überfahrt der Ware nicht zu tragen (zum Rembourskredit siehe: Der Grosse Brockhaus und ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, beides unter dem Stichwort "Rembours"; H. SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, S. 143 ff.). Die ERG sehen übrigens ebenfalls vor, dass die Akkreditivbank sich auch verpflichten kann, vom Akkreditivsteller gezogene Wechsel zu akzeptieren, die der Begünstigte dann diskontieren
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lassen kann (Dokumenten-Akkreditiv gegen Akzept, vgl. ERG, Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen lit. b und Art. 3), womit ebenfalls der Zweck erreicht wird, dem Käufer Kredit zu gewähren, statt ihn zur Zahlung Zug um Zug zu verpflichten. Diesen Zweck verfolgt nun auch das Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung, eine Art, die nach Eisemann (a.a.O. S. 80) vornehmlich den Wünschen und Möglichkeiten der Importeure in Entwicklungsländern entsprechen sollte. Eine grundsätzliche Unvereinbarkeit mit dem Wesen des Akkreditives liegt darin nicht; denn, wie auch im Gutachten SCHÖNLE/STAUDER ausgeführt wird, steht nichts entgegen, dass auch im internationalen Kauf dem Käufer Kredit eingeräumt wird, so dass sich der Verkäufer der Dokumente entäussert, bevor er von der eröffnenden Bank Zahlung erhält. Dafür bleibt ihm die Möglichkeit gewahrt, wie beim Rembourskredit oder beim Dokumenten-Akkreditiv gegen Akzept, die Terminforderung diskontieren zu lassen. c) Den Klägern hilft auch die Berufung auf GAUTSCHI, Art. 468
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OR Art. 468 - 1 Der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne Vorbehalt erklärt, wird ihm zur Zahlung verpflichtet und kann ihm nur solche Einreden entgegensetzen, die sich aus ihrem persönlichen Verhältnisse oder aus dem Inhalte der Anweisung selbst ergeben, nicht aber solche aus seinem Verhältnisse zum Anweisenden.
1    Der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne Vorbehalt erklärt, wird ihm zur Zahlung verpflichtet und kann ihm nur solche Einreden entgegensetzen, die sich aus ihrem persönlichen Verhältnisse oder aus dem Inhalte der Anweisung selbst ergeben, nicht aber solche aus seinem Verhältnisse zum Anweisenden.
2    Soweit der Angewiesene Schuldner des Anweisenden ist und seine Lage dadurch, dass er an den Anweisungsempfänger Zahlung leisten soll, in keiner Weise verschlimmert wird, ist er zur Zahlung an diesen verpflichtet.
3    Vor der Zahlung die Annahme zu erklären, ist der Angewiesene selbst in diesem Falle nicht verpflichtet, es sei denn, dass er es mit dem Anweisenden vereinbart hätte.
OR N 4a nicht, der an sich zutreffend ausführt, dass der Angewiesene dem Anweisungsempfänger alle Einreden entgegenhalten kann, die sich aus dem Inhalt der Anweisung ergeben. Da indessen das Dokumenten-Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung dem Gesagten zufolge nur dazu dient, dem Akkreditivsteller Kredit zu verschaffen und ihn von der Verpflichtung zur Erfüllung Zug um Zug zu befreien, kann die Akkreditivbank - mangels gegenteiliger Abrede - nach Art. 81
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OR Art. 81 - 1 Sofern sich nicht aus dem Inhalt oder der Natur des Vertrages oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung der Parteien ergibt, kann der Schuldner schon vor dem Verfalltage erfüllen.
1    Sofern sich nicht aus dem Inhalt oder der Natur des Vertrages oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung der Parteien ergibt, kann der Schuldner schon vor dem Verfalltage erfüllen.
2    Er ist jedoch nicht berechtigt, einen Diskonto abzuziehen, es sei denn, dass Übereinkunft oder Übung einen solchen gestatten.
OR ihrer Zahlungspflicht auf Wunsch des Anweisungsempfängers vor dem Verfalltag nachkommen. Eine Verletzung der ihr nach Art. 397
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OR Art. 397 - 1 Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben.
1    Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben.
2    Ist der Beauftragte, ohne dass diese Voraussetzungen zutreffen, zum Nachteil des Auftraggebers von dessen Vorschriften abgewichen, so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt.
OR obliegenden Pflicht, die Weisungen des Akkreditivstellers genau zu befolgen, liegt darm nicht; denn dieser ist unter allen Umständen erst nach Ablauf der Zahlungsfrist verpflichtet, seinerseits die Akkreditivbank zu decken. Darin erschöpft sich sein Interesse am Aufschub; es wird durch vorzeitige Erfüllung der Bank nicht berührt. Wären die Kläger bei der Auftragserteilung über die Bedeutung der streitigen Klausel anderer Meinung gewesen, dann hätten sie es der Beklagten 1 ausdrücklich erklären und ihr eine Diskontierung der Forderung des Anweisungsempfängers verbieten müssen. Ob sich freilich die Bank darauf eingelassen hätte, steht dahin; denn eine solche Weisung widerspricht dem
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Wesen des unwiderruflichen Dokumenten-Akkreditives und belastet die durch Dokumente bedingte abstrakte Zahlungspflicht mit einem Merkmal des Grundgeschäftes. Wie GAUTSCHI, Art. 466
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OR Art. 466 - Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben.
OR N 7c, ausführt, kann zwar eine gewöhnliche Anweisung mit der Bedingung, dass das Valutaverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger gültig sei, erteilt werden; der Angewiesene nehme sie aber selten an, da er nicht in der Lage sei, das Grundverhältnis zu prüfen. Das gilt umsomehr für das Dokumenten-Akkreditiv. Auch die Berufung auf die sogenannte Unklarheitsregel hilft den Klägern nicht. Sie besagt, dass unklare Bestimmungen im Vertragstext zuungunsten der Partei auszulegen sind, die sie geschrieben hat (BGE 97 II 74, BGE 92 II 348, BGE 87 II 95 mit Verweisung auf zahlreiche frühere Entscheide, BGE 87 II 242). Die Beklagte 1 hat zwar das Eröffnungsschreiben vom 18. Januar 1971 verfasst. Die darin enthaltene Klausel über den Zahlungsaufschub geht indessen nicht auf sie zurück, sondern beruht auf dem Auftrag der Kläger, die sich ihrerseits an die "Order Confirmation" der Overseas hielt. Die genannte Regel könnte schon deshalb nicht Platz greifen. Ausserdem wäre sie erst anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagten und bestehende Zweifel nicht anders behoben werden könnten (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Art. 1
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OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
1    Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
2    Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.
OR N 489). Letzteres trifft jedoch, wie dargelegt, nicht zu.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1973 bestätigt.