6B_271/2011

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 271/2011

Urteil vom 31. Mai 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Blättler,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (vorsätzliche Tötung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 20. August 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 20. August 2009 wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und Vergehens gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an.

B.
Die von X.________ gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. März 2011 ab, soweit es darauf eintrat.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. August 2009 im Strafpunkt aufzuheben und ihn mit 10 Jahren und 10 Monaten Freiheitsentzug zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

D.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
Dem angefochtenen Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 11. Februar 2005, um ca. 00.05 Uhr, kam es auf dem Parkplatz an der Bahnhofstrasse 1 in Dübendorf zu einem Streit zwischen X.________ und A.________. Nach einer kurzen verbalen Auseinandersetzung trat X.________ an das zumindest teilweise geöffnete vordere linke Fenster des Fahrzeugs von A.________ heran, zog eine unerlaubterweise mitgeführte Pistole aus seinem Hosenbund und gab aus minimaler Distanz einen Schuss auf den am Steuer seines Fahrzeugs sitzenden A.________ ab in der Absicht, diesen zu töten. Das Projektil vom Kaliber 9 mm drang seitlich unterhalb der linken Achsel in den Körper des Opfers ein, durchschlug die linke Brusthöhle, die linke Lunge, den Herzbeutel (mit Streifschuss der linken Herzkammer), das Zwerchfell sowie die Leber und trat im Bereich der rechten Hüfte wieder aus dem Körper aus. A.________ verstarb kurze Zeit später an den Verletzungen.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe die Vorverurteilung durch die Medien zu Unrecht nicht strafmindernd berücksichtigt. Verschiedene Medien hätten das Verfahren mit Berichten begleitet, die einer Vorverurteilung gleichgekommen seien. So sei jeweils von "Parkplatzmörder" bzw. "Parkplatzkiller" die Rede gewesen, anstatt vom "Tatverdächtigen". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht entscheidend, ob sich Berufsrichter bei der Strafzumessung durch die Vorverurteilung beeinflussen liessen, sondern dass die Vorverurteilung und Anprangerung eine zusätzliche Strafe darstelle, die durch eine angemessene Strafminderung ausgeglichen werden müsse. Sodann sei das Beschleunigungsgebot verletzt. Er sei vom 16. Oktober 2005 bis am 11. Juli 2007 im Kosovo in Auslieferungshaft gewesen. Die Vorinstanz habe zwar die harten Haftbedingungen im Kosovo strafmindernd berücksichtigt, nicht aber die lange Auslieferungshaft und die dadurch erfolgte Verfahrensverzögerung. Sie habe der leicht verminderten Schuldfähigkeit im Umfang von ca. einem Viertel Rechnung getragen und sei demnach von einer Strafe von 18 Jahren und 8 Monaten ausgegangen, was insbesondere in Berücksichtigung der Vorverurteilung durch
die Medien und der Verletzung des Beschleunigungsgebots unzulässig hoch sei. Angemessen sei eine Einsatzstrafe von 16 Jahren bzw. nach Berücksichtigung sämtlicher Strafminderungs- bzw. -milderungsgründe eine solche von 10 Jahren und 10 Monaten.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer beging seine Tat vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007. Vorliegend gelangt daher das alte Recht zur Anwendung, da die Bestimmungen des neuen Allgemeinen Teils für den Beschwerdeführer nicht milder sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB).
2.2.2 Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 aStGB). Bei der Bemessung der Strafe hat der Richter einerseits die Tatkomponenten und andererseits die Täterkomponenten zu berücksichtigen. Zu den Tatkomponenten gehören etwa das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise von dessen Herbeiführung sowie die Willensrichtung und die Beweggründe des Täters. Die Täterkomponenten umfassen unter anderem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, etwa Schadenersatzzahlung, Geständnis, Einsicht und Reue (BGE 129 IV 6 E. 6.1 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1). Alleine einer besseren Begründung wegen hebt es das angefochtene Urteil nicht auf, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform ist (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2c mit Hinweisen).

2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Vorverurteilung von Tatverdächtigen in der Medienberichterstattung je nach Schwere der Rechtsverletzung als Strafzumessungsgrund im Rahmen von Art. 63 aStGB zu gewichten (BGE 128 IV 97 E. 3b/aa). Der Beschwerdeführer wurde als Sportler und aufgrund eines Dokumentarfilms, der sein Leben porträtierte, bekannt. Damit ging ein gewisses Interesse der Öffentlichkeit am Prozess einher. Der Beschwerdeführer zeigt nicht hinreichend auf, dass es in den Medien tatsächlich zu einer unzulässigen Vorverurteilung im Sinne der zitierten Rechtsprechung kam. Wohl wurde er als "Parkplatzmörder" bzw. "Parkplatzkiller" bezeichnet und dabei auch namentlich genannt. Hingegen ist gestützt auf seine Ausführungen in keiner Weise erstellt, dass die beanstandete Berichterstattung insgesamt nicht sachlich war und darin nicht auf die Unschuldsvermutung hingewiesen bzw. sein Standpunkt darin nicht zur Sprache gebracht worden wäre. Die kritisierte reisserische Aufmachung einzelner Medienberichte, die überdies nicht zu den Akten gereicht wurden, führt für sich gesehen nicht zwingend zu einer Strafminderung (vgl. Urteil 6S.257/2006 vom 8. August 2006 E. 1.2). Der vorinstanzliche Entscheid ist im Ergebnis
daher nicht zu beanstanden.
2.4
2.4.1 Das in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8; 130 IV 54 E. 3.3.1; 124 I 139 E. 2a). Gegenstand der Prüfung, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, ist das Verfahren in seiner Gesamtheit. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Komplexität des Falls, das Verhalten des Angeschuldigten, die Behandlung des Falls durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Angeschuldigten (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3; 124 I 139 E. 2c; je mit Hinweisen).
2.4.2 Die Vorinstanz berücksichtigt strafmindernd, dass die Auslieferungshaft unter ausserordentlich harten Haftbedingungen erfolgte. Hingegen weist sie zutreffend darauf hin, dass die Verfahrensdauer insgesamt nicht als übermässig lange bezeichnet werden kann. Ebenso wenig verletzt sie Bundesrecht, wenn sie erwägt, der Beschwerdeführer habe die mit dem Auslieferungsverfahren einhergehende Verfahrensverzögerung durch die Flucht in den Kosovo selber verursacht (angefochtenes Urteil E. 4b S. 35). Ein Auslieferungsverfahren geht regelmässig mit einer gewissen Verzögerung des Strafverfahrens einher. Dieses kann sich in die Länge ziehen, wenn sich der Betroffene der Auslieferung widersetzt. Zusätzlich erschwerend wirkten sich vorliegend die besonderen Verhältnisse im Fluchtstaat aus. Dies ist jedoch nicht den Strafverfolgungsbehörden zuzuschreiben und begründet keine Verletzung des Beschleunigungsgebots.

2.5 Weitere Gründe, weshalb die vorinstanzliche Strafzumessung unhaltbar sein soll, werden vom Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend gemacht. Eine verminderte Schuldfähigkeit stellt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich eines von mehreren Kriterien für die Beurteilung des Tatverschuldens dar. Sie führt nicht zu einer rein mathematischen Reduktion der Einsatzstrafe, sondern lediglich zu einer Reduktion des Verschuldens (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.5 und 5.6). An der Sache vorbei gehen daher auch die Berechnungen des Beschwerdeführers zum Strafmass, welche auf der falschen Überlegung basieren, seine leicht verminderte Schuldfähigkeit müsse zwingend eine lineare Reduktion der Strafe im Umfang von einem Viertel zur Folge haben. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 14 Jahren hält sich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht auszumachen.

3.
Unbegründet ist schliesslich die Rüge, die vorinstanzliche Gewichtung der für die Strafzumessung relevanten Umstände sei nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz legt dar, welchen Faktoren sie straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trägt. Nicht erforderlich ist, dass der Sachrichter seine Gewichtung in Zahlen oder in Prozenten wiedergibt (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 127 IV 101 E. 2c). Der angefochtene Entscheid genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. Mai 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Mathys Unseld

SR 514.54 Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG) - Waffengesetz WG Art. 33 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:
^a	ohne Berechtigung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt, vermittelt, erwirbt, besitzt, herstellt, abändert, umbaut, trägt, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt;
²	Handelt der Täter oder die Täterin fahrlässig, so ist die Strafe Geldstrafe.159
³	Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich und gewerbsmässig ohne Berechtigung:
^a	Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt, vermittelt, herstellt, repariert, abändert, umbaut, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt;
^b	...
^c	nicht gemäss Artikel 18a oder 18b markierte oder unrechtmässig ins schweizerische Staatsgebiet verbrachte Feuerwaffen, deren wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör oder Munition anbietet, erwirbt, überträgt oder vermittelt.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200224.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.