6B_676/2014 - 2015-07-30 - Strafprozess

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B 676/2014

Urteil vom 30. Juli 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel U. Walder,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Rückzug der Berufung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. Mai 2014.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 29. Mai 2013 wegen qualifizierter Geldwäscherei, mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 7 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG) und Unterlassung der Buchführung zu einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Es verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs zweier Freiheitsstrafen von 25 bzw. 2 Monaten aus den Jahren 2008 und 2009, wobei es die Probezeit um ein Jahr verlängerte.
X.________ und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhoben gegen dieses Urteil Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Beweisanträge von X.________ ab und setzte die Berufungsverhandlung auf den 28. Mai 2014 fest. Mit E-Mail vom 27. Mai 2014 zogen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X.________ ihre Berufungen zurück. Das Obergericht schrieb das Verfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab.

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2014 sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt verschiedene Beweisanträge und ersucht um aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde.

C.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte seine Stellungnahme am 4. Dezember 2014 ein. X.________ replizierte am 16. Februar 2015.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, nach Intervention und auf Veranlassung von Oberrichter A.________ sei er entgegen seinem eigentlichen inneren Willen gezwungen worden, die Berufung zurückzuziehen. Oberrichter A.________ habe seine damalige Verteidigerin am Freitag, 23. Mai 2014, angerufen und den Rückzug der Berufung verlangt. Daraufhin habe sie mit ihm auf den Montag einen Termin vereinbart. Anlässlich dieser Besprechung habe sie ihm eröffnet, dass der Oberrichter angerufen und den Rückzug der Berufung nahegelegt habe. Zu diesem Zeitpunkt, zwei Tage vor der Verhandlung, habe sie die Arbeiten für ihr Plädoyer abgeschlossen gehabt. Teil des Handels sei gewesen, dass auch der Staatsanwalt seine Berufung zurückziehe. Seine Verteidigerin habe gleichentags Oberrichter A.________ angerufen, um die Frage des Strafantritts zu klären. Sie habe dem Beschwerdeführer hierauf eine Frist von 24 Stunden angesetzt, um rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin am Mittwoch eine Rückzugserklärung zu unterschreiben. Er sei unter ungeheurem Zeitdruck gestanden und habe sich überrumpelt gefühlt. Da sich seine Verteidigerin dem Diktat des Oberrichters unterworfen habe, sei er sodann nicht notwendig verteidigt gewesen, als er die
Frage des Rückzugs der Berufung habe entscheiden müssen. Ein Richter, der Kontakt zu einem Verteidiger aufnehme, ihn zu einem Rückzug dränge und effektiv nötige, erweise sich zudem als befangen (Beschwerde S. 5 ff.).

1.2. In der Vernehmlassung der Vorinstanz führt Oberrichter A.________ zusammengefasst aus, es könne keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer (und die Staatsanwaltschaft) von Seiten der Vorinstanz gezwungen oder gar genötigt worden sei, die Berufung zurückzuziehen. Die Initiative dafür sei nicht von ihm ausgegangen. Er habe lediglich, für den Fall, dass die Berufung zurückgezogen werden sollte, die Nichtverhaftung im Gerichtssaal zugesichert und Abklärungen betreffend Zeitpunkt des Strafantritts (sowie zu einem hängigen neuen Strafverfahren) getätigt. Die Vorinstanz sei davon ausgegangen, die damalige Verteidigerin habe in Absprache und im Einverständnis des Beschwerdeführers gehandelt.

1.3. Der Staatsanwalt hält in seiner Stellungnahme im Wesentlichen fest,er habe sich am Donnerstagnachmittag, 22. Mai 2014, telefonisch mit der Verteidigerin in Verbindung gesetzt, um anzufragen, ob sie an einem gegenseitigen Rückzug der Berufung interessiert sei. Mit anderen Worten habe er sich als Partei im vorliegenden Strafverfahren an die Gegenpartei gewandt, um ihr allfälliges Interesse an einem gegenseitigen Rückzug abzuklären, ohne dass er dieses selbstverständlich zulässige Vorgehen mit der Vorinstanz abgesprochen hätte.

1.4. Der Beschwerdeführer ergänzt in seiner Replik, seine Verteidigerin habe ihm von der Intervention des Oberrichters A.________ berichtet. Ob der Staatsanwalt den Rückzug der Berufungen angeregt habe, wie dieser annehme, lasse sich nicht abschliessend feststellen. Insbesondere sei unklar, ob jener vor seinem Anruf bei der Verteidigerin mit einem anderen Mitglied des Richtergremiums der Vorinstanz, z.B. dem Referenten, Kontakt gehabt habe. Denn es sei seltsam und lasse sich auch mit taktischen Überlegungen nicht begründen, weshalb der Staatsanwalt auf die Idee gekommen sei, die Verteidigung von einem Rückzug überzeugen zu wollen. Ein solches Vorgehen mache vielmehr gerade dann Sinn, wenn man über Insiderinformationen verfüge und mit einer Niederlage rechnen müsse. Wohl nicht umsonst habe ihm die erfahrene Verteidigerin ursprünglich eine gute Prognose für das vorinstanzliche Verfahren gestellt. Die Vernehmlassungen erweckten sodann deutlich den Anschein, dass ihn seine damalige Verteidigerin bezüglich der Intervention von Oberrichter A.________ wissentlich falsch informiert und so bei ihm einen Willensmangel hervorgerufen habe.

2.

2.1. Nach der Rechtsprechung muss der Rückzug eines Rechtsmittels klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweis). Zulässig ist der Rückzug des Rechtsmittels unter der Bedingung, dass die Gegenpartei ihr eigenes Rechtsmittel ebenfalls zurückziehe ( PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 40 der Vorbemerkungen zu Art. 308 -318 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 264 ZPO). Wie im Fall der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO), ermöglicht dies einer Partei, ihre Berufung zurückzuziehen, ohne die Gefahr eingehen zu müssen, dass eine andere Partei ihr eigenes Rechtsmittel aufrechterhält und eine reformatio in peius möglich bleibt.

2.2.

2.2.1. Der Rückzug des Rechtsmittels ist endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen (Urteil 2C 292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1). In welcher Form diese geltend zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass dies sinnvollerweise nur im Rahmen einer offenen Rechtsmittelfrist gegen die Verfahrensabschreibung geschehen könne. Später komme nur noch die Revision in Betracht ( ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 386 StPO).

2.2.2. Nach Art. 410 Abs. 1 StPO kann die Revision verlangen, wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist. Urteile sind Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird; die anderen Entscheide ergehen in der Form eines Beschlusses oder einer Verfügung (Art. 80 Abs. 1 StPO). Gegen Letztere ist die Revision nicht zulässig ( THOMAS FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 410 StPO mit Hinweisen). Dies betrifft auch die Abschreibung des Verfahrens infolge Rückzugs eines Rechtsmittels.

2.2.3. Nach dem Rückzug des Rechtsmittels ist die Situation nicht anders, als wäre dieses nie erhoben worden ( RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 4 zu Art. 386 StPO). Das Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug unmittelbar beendet und der Abschreibungsbeschluss hat lediglich deklaratorischen Charakter (BGE 109 V 234 E. 3 mit Hinweisen). Die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten Willensmängel werden typischerweise auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt oder ihre Wirkung dauert darüber hinaus an. Ihre Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt muss daher, obwohl die Revision nach Art. 410 Abs. 1 StPO unzulässig ist, möglich bleiben. Art. 386 Abs. 3 StPO statuiert lediglich, dass der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig ist, es sei denn, bestimmte Willensmängel lägen vor. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug nicht endgültig ist und widerrufen werden kann. Im Sinne dieser Bestimmung hat die Partei, deren Rückzugserklärung sich als unwirksam erweist, einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt wird.
Ein solcher Widerruf ist daher - unabhängig von der Beschwerdefrist ans Bundesgericht - an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug des Rechtsmittels erklärt wurde. Ohne Belang ist, ob dies vor oder nach dem Erlass eines Abschreibungsbeschlusses erfolgt, zumal Letzterem bloss deklaratorische Wirkung zukommt. Widerruft eine Partei ihren Rückzug, ist das Rechtsmittelverfahren neu aufzunehmen. Erachtet die Beschwerde- oder Berufungsinstanz, der Rückzug sei wirksam, ist auf das Rechtsmittel - wie bei einer verspäteten Eingabe - nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss angefochten und - wie vorliegend - geltend gemacht wird, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, ist auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Art. 80 Abs. 1 BGG). Hätte das Bundesgericht über die behaupteten Willensmängel zu befinden, müsste es sich wie ein Sachgericht zur Beweiswürdigung äussern und sein Ermessen in Beweisfragen über dasjenige des Sachgerichts setzen. Dies widerspricht dem Grundsatz, wonach das Bundesgericht in Tatfragen nur prüft, ob die Vorinstanz das Willkürverbot verletzt hat (Urteil 6B 389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4)

3.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Die Unzuständigkeit des Bundesgerichts war nicht ohne Weiteres erkennbar, weshalb es sich rechtfertigt, die Sache zuständigkeitshalber an die Vorinstanz zu überweisen (Art. 30 Abs. 2 BGG; Urteil 2D 89/2008 vom 30. September 2008 E. 3.1). Auf die Erhebung von Kosten ist zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Sache wird zuständigkeitshalber der Vorinstanz überwiesen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Juli 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 308 Anfechtbare Entscheide - 1 Mit Berufung sind anfechtbar:
¹	Mit Berufung sind anfechtbar:
^a	erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide;
^b	erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen.
²	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10 000 Franken beträgt.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 318 Entscheid - 1 Die Rechtsmittelinstanz kann:
¹	Die Rechtsmittelinstanz kann:
^a	den angefochtenen Entscheid bestätigen;
^b	neu entscheiden; oder
^c	die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn:
^c1	ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde, oder
^c2	der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.
²	Für die Eröffnung und Begründung des Entscheides gilt Artikel 239 sinngemäss.254
³	Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.49
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.49
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung (StPO)50 ein oberes Gericht oder ein Zwangsmassnahmengericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.51

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 30 Unzuständigkeit - 1 Erachtet sich das Bundesgericht als nicht zuständig, so tritt es auf die Sache nicht ein.
¹	Erachtet sich das Bundesgericht als nicht zuständig, so tritt es auf die Sache nicht ein.
²	Hat sich in einem Meinungsaustausch die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergeben oder erscheint die Zuständigkeit einer anderen Bundesbehörde als wahrscheinlich, so überweist das Bundesgericht die Sache der betreffenden Behörde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.