B-6136/2007 - 2008-01-30 - Economia - Widerruf Zuschlagsverfügung vom 28.08.2007 und Abb...

RS 273 PC Legge del 4 dicembre 1947 di procedura civile federale

Art. 24

L'attore che intende esercitare più azioni contro lo stesso convenuto può farle valere in un'unica petizione, se il Tribunale federale è competente per giudicare ogni singola pretesa. Questa condizione non è richiesta per pretese accessorie.

Più persone possono agire o essere convenute con la stessa petizione:

se esiste tra loro una comunione giuridica in relazione con l'oggetto litigioso o se i loro diritti o le loro obbligazioni derivano da una stessa causa materiale e giuridica. Il giudice può chiamare in causa un terzo che faccia parte della comunione giuridica. Il chiamato in causa diventa parte in lite;

se pretese di eguale natura, che si fondano su di una causa materiale e giuridica essenzialmente dello stesso genere, formano l'oggetto di una lite, semprechè la competenza del Tribunale federale esista per ognuna di esse.

Quando lo reputa necessario, il giudice può ordinare d'ufficio, in ogni stadio della procedura, la disgiunzione delle cause.

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribu na l e a m m i n i s t r a t ivo fe d e r a l e Tribu na l a d m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II

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Geschäfts-Nr. B-6136/2007
Geschäfts-Nr. B-6137/2007
{T 0/4}

Zwischenverfügung vom
30. Januar 2008
Besetzung

Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Claude Morvant, Richterin Maria Amgwerd; Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
In der Beschwerdesache

Parteien

X._______,
vertreten durch Herr Fürsprecher Rinaldo De Maddalena, Konsumstrasse 16, 3007 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL),
Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik,
Fellerstrasse 21, 3003 Bern,
vertreten durch Herr RA Dr. Hans Rudolf Trüeb, Walder Wyss & Partner Rechtsanwälte,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle,

B-6136/2007

Gegenstand

Widerruf der Zuschlagsverfügung und Abbruch des Vergabeverfahrens (Beschaffung IT-Gesamtsystem der ESTV-INSIEME, WTO-Projekt Nr. (511)605.000),

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL; Vergabestelle) hat im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 8. April 2005 (No. 68) die Beschaffung IT Gesamtsystem der ESTV-INSIEME im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben.
Der Zuschlag an die X_______ (Beschwerdeführerin) wurde am 20. März 2006 schriftlich eröffnet und anschliessend im SHAB vom 23. März 2006 (No. 58) publiziert.
Mit Verfügung vom 28. August 2007 widerrief die Vergabestelle den Zuschlag im Vergabeverfahren WTO Projekt Nr. (511)605.000 vom 20. März 2006. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die individuellen Gründe des Widerrufs umfassten die Weigerung der Zuschlagsempfängerin, die Gültigkeitsdauer ihrer Offerte zu verlängern,
ihre
fehlende
Bereitschaft,
den
elementaren
Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen, die Zweifel an einer konstruktiven Zusammenarbeit und vertragskonformen Erfüllung der Leistungspflichten sowie die fehlende Aussicht auf einen baldigen Vertragsschluss. In genereller Hinsicht habe es sich gezeigt, dass im Informatikbereich die technischen und betrieblichen Anforderungen rasch änderten. Dies und die strategische und organisatorische Neuausrichtung des Bundes im IT-Bereich machten eine wesentliche Anpassung des Leistungsgegenstandes erforderlich. Das Verfahren sei daher abzubrechen und nach Überarbeitung des Leistungsgegenstandes neu zu initiieren. Der Vergabestelle sei nicht zuzumuten, die Verhandlungen mit der Zuschlagsempfängerin weiter zu führen. Ein Behaften der Auftraggeberin auf einer Leistung, die nicht länger ihren Anforderungen entspreche, widerspreche dem öffentlichen Interesse an einer bedarfsgerechten öffentlichen Beschaffung.
Die Vergabestelle wies ferner darauf hin, seit dem Zuschlag seien bereits 16 Monate vergangen, ohne dass ein Verhandlungsresultat greifbar sei. Dazu wiege der Rückzug der Y._______ AG, einer für das Angebot der Zuschlagsempfängerin zentralen Leistungsträgerin
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hinsichtlich Fachwissen, Branchenkenntnis und Referenzprojekten, schwer. Die Zuschlagsempfängerin habe im Rahmen des rechtlichen Gehörs darauf verzichtet, die Nachweise für die gesicherte Zusammenarbeit mit der Y._______ AG zu erbringen. Infolge Wegfalls dieser Subunternehmerin sei eine den Ausschreibungsunterlagen konforme Leistungserbringung heute nicht mehr in allen Punkten sichergestellt. Die seitens der Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 6. Juli 2007 offerierten Ersatzlösungen garantierten weder in qualitativer noch in wirtschaftlicher Hinsicht dasselbe Resultat. Einen Tag später, am 29. August 2007 publizierte die Vergabestelle den Abbruch des Vergabeverfahrens im SHAB Nr. 166. Dabei stützte sie sich auf eine zum Teil identische Begründung ("Der Zuschlag erfolgte vor 16 Monaten, ohne dass in der Zwischenzeit ein alle Leistungsbestandteile umfassender Beschaffungsvertrag, der die Sicherheitsinteressen des Bundes angemessen berücksichtigt, abgeschlossen werden konnte."; Leistungsbeschrieb nicht mehr aktuell, geänderter bzw. neu zu definierender Leistungsgegenstand mit neuer Ausschreibung) und wies auf den erfolgten Widerruf des Zuschlags hin. Auf Verlangen der Beschwerdeführerin begründete die Vergabestelle den Abbruch des Vergabeverfahrens zusätzlich mit Schreiben vom 3. September 2007.
B.
Sowohl gegen den Widerruf des Zuschlags als auch gegen den Abbruch des Vergabeverfahrens erhob die Beschwerdeführerin mit Eingaben
vom
14.
September
2007
Beschwerde
beim
Bundesverwaltungsgericht.
Sie
stellte
bezüglich
des
Widerrufsentscheids folgende Rechtsbegehren:

"1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 28. August 2007 sei aufzuheben. 2. Es sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Vergabestelle vom 28. August 2007 festzustellen, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Handlungen der Vergabestelle festzustellen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen,
alle Vollzugsvorkehrungen
mit
einem
Dritten
ausser
der
Beschwerdeführerin, namentlich der Vertragsschluss mit einem Dritten ausser der Beschwerdeführerin sowie die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und / oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, die den Beschaffungsgegenstand oder Teile davon gemäss Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 20. März 2006 zum Gegenstand hat, zu unterlassen.

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4. Der Beschwerdeführerin sei die vollständige Akteneinsicht in die amtlichen Akten des Verfahrens auf Widerruf der Zuschlagsverfügung und Abbruch des Vergabeverfahrens
sowie
in
die
amtlichen
Akten
des
vorliegenden
Beschaffungsverfahrens zu erteilen.
5. Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. - alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - "
Bezüglich des Abbruchentscheids stellte die Beschwerdeführerin die gleichen Begehren, wobei sie das Feststellungsbegehren betreffend Widerrechtlichkeit als Eventualbegehren (Ziff. 2 der Rechtsbegehren) formulierte.
Die Beschwerdeführerin rügt Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die angefochtene Widerrufsverfügung an Begründungsmängeln leide und die Vergabestelle den Sachverhalt nicht unter Benennung der herangezogenen Beweismittel sowie offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt habe. Zudem habe ihr die Vergabestelle anlässlich des vorgängig zu gewährenden Äusserungsrechts Frist in den Gerichtsferien gesetzt und eine Fristverlängerung
ausgeschlossen.
Auch
hinsichtlich
der
Abbruchsverfügung macht die Beschwerdeführerin unter formellen Gesichtspunkten geltend, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Abbruchsverfügung sei die Zuschlagsverfügung immer noch formell rechtskräftig gewesen und das sei sie auch heute noch. Da das Vergabeverfahren mit der Zuschlagsverfügung sein Ende gefunden habe, könne ein solches nicht abgebrochen werden. Die angefochtene Verfügung stehe in materiellem Widerspruch zum Dispositiv der formell-rechtskräftigen Zuschlagsverfügung und könne demnach nichtig sein.
Materiell äussert sich die Beschwerdeführerin zu den von der Vergabestelle in der angefochtenen Verfügung aufgezählten Widerrufsgründen und erachtet diese aufgrund des von ihr erstellten Sachverhalts als nicht erfüllt, nicht gegeben oder unzutreffend. Betreffend den Ablauf der Gültigkeit ihrer Offerte bestreitet die Beschwerdeführerin, dass sie sich geweigert habe, diese zu verlängern. Sie sei nie dazu aufgefordert worden. Der Ablauf der Dauer der Offertegültigkeit sei dem alleinigen Verschulden der Vergabestelle zuzuschreiben.

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Die Beschwerdeführerin beschreibt, dass und inwiefern die Vergabestelle die massive zeitliche Verzögerung von der Zuschlagserteilung bis zum Beginn der Vertragsverhandlungen und die zeitlichen Verzögerungen bei den Vertragsverhandlungen zu verantworten habe, weshalb die Offertegültigkeitsdauer allein aufgrund des Verhaltens der Vergabestelle abgelaufen sei. Dem Vorwurf der mangelnden Bereitschaft, den elementaren Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen, hält die Beschwerdeführerin entgegen, aus der Begründung in der angefochtenen Verfügung sei in keiner Weise rekonstruierbar, was unter dem Begriff "elementare Sicherheitsbedürfnisse des Bundes" zu verstehen sei. Falls darunter die im Vertragsentwurf der Vergabestelle vom 3. November 2006 enthaltenen Vertragsklauseln zu verstehen seien, die als massive Abweichungen von den anwendbaren AGB des Bundes, von den Ausschreibungsunterlagen oder von der Offerte der Beschwerdeführerin anzusehen seien, so habe die Vergabestelle von der Beschwerdeführerin nicht fordern dürfen, dass sie diese Vertragsklauseln akzeptiere. Die fehlende Einigung bei der Vertragsaushandlung sei allein dem Verschulden der Vergabestelle zuzurechnen.
Bezüglich der geltend gemachten Zweifel an einer konstruktiven Zusammenarbeit
und
vertragskonformen
Erfüllung
der
Leistungspflichten bemängelt die Beschwerdeführerin, für diese Behauptung finde sich keine Begründung in der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zu diesem Punkt nicht detailliert Stellung nehmen könne. Sollte sich diese Behauptung auf das Scheitern der Vertragsverhandlungen beziehen, könne festgehalten werden, dass dieses Scheitern allein dem Verschulden der Vergabestelle zuzuschreiben sei. Das Gleiche gelte für die zeitliche Verzögerung bis zum Vorlegen eines ersten Vertragsentwurfs, unter anderem verursacht durch eine ungeeignete bzw. schleppende Anordnung der Verhandlungstermine.
Zum Widerrufsgrund betreffend die Reorganisation der IT-Prozesse des Bundes und deren Einflüsse auf den Leistungsgegenstand äussert sich die Beschwerdeführerin dahingehend, es sei aus der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich, was darunter zu verstehen sei, weshalb sie nicht detailliert Stellung zu diesem Punkt
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nehmen könne. Ohnehin könne es nicht angehen, eine formellrechtskräftige Zuschlagsverfügung
aufgrund
einer
Tatsache
aufzuheben, die von der Beschwerdeführerin nicht zu verantworten sei und allein von der Vergabestelle verschuldet worden sei. Was den Wegfall der Subunternehmerin der Beschwerdeführerin, der Y._______ AG, angeht, hält die Beschwerdeführerin fest, dass die angefochtene Verfügung insbesondere keinerlei Hinweise und Ausführungen darüber enthalte, mittels welcher Bewertungsmethode, anhand welcher Kriterien und mit welchen Schlussfolgerungen die Vergabestelle die Evaluation der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 6. Juli 2007 vorgenommen habe. Aus einer Analyse dieser Eingabe durch die Beschwerdeführerin gehe hervor, dass der Wegfall der Subunternehmerin
Y.______
AG
durch
die
neuen
Subunternehmerinnen, die R._______ AG und die V._______AG, mehr als nur kompensiert werde. Die von der Beschwerdeführerin offerierten Leistungen könnten demnach nicht nur vollumfänglich erfüllt, sie könnten insbesondere aufgrund des projektspezifischen Know-how's der neuen Subunternehmerinnen und durch eine Erweiterung des zur Verfügung gestellten Personal-Pools sogar erweitert und verbessert werden. Es sei zudem davon auszugehen, dass der Rückzug der Y._______ AG aus dem Projekt INSIEME offenbar in Abstimmung mit der Vergabestelle und einer Konkurrentin der Beschwerdeführerin erfolgt sei, um einen angeblichen Widerrufsgrund "herbeizuführen". Ferner weist die Beschwerdeführerin darauf hin, beim Widerruf einer formell-rechtskräftigen Verfügung zu Lasten des Verfügungsadressaten bedürfe es strengerer Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die Verfügung, weil dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutzprinzip eine grössere Bedeutung zukomme. Die verfügende Behörde habe dabei insbesondere nachzuweisen, dass eine ursprüngliche oder nachträgliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vorliege und dass das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz überwiege. Eine solche Interessenabwägung sei in der angefochtenen Verfügung nicht zu finden. Die Beschwerdeführerin hält fest, es liege keine Fehlerhaftigkeit der Zuschlagsverfügung vor und das Interesse an der Rechtssicherheit und am Vertrauensschutz könne nicht in Frage gestellt werden.
Die

Beschwerdeführerin

hebt

zusammenfassend

hervor,

ihre

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Weigerung als Zuschlagsempfängerin, die Ausserachtlassung der zulässigen rechtlichen Rahmenbedingungen bei Abschluss des Vertrages zu akzeptieren, dürfe keineswegs dazu führen, dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung leichtfertig widerrufen könne. De lege ferenda sei die Lehrmeinung zu begrüssen, welche den Kontrahierungszwang postuliere.
Bezüglich der Abbruchsverfügung stellt sich die Beschwerdeführerin materiell auf den Standpunkt, die Vergabestelle könne nicht nachweisen, dass ein Abbruchgrund im Sinne von Art. 30 VoeB vorliege, dass sie den geltend gemachten Abbruch nicht habe vorhersehen können und dass ein den Abbruch rechtfertigendes, überwiegendes öffentliches Interesse vorhanden sei. Den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung begründet die Beschwerdeführerin damit, dass eine prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage zum Schluss führe, dass die Vergabestelle den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt und diverse Rechtsverletzungen begangen habe. Überwiegende öffentliche Interessen der Vergabestelle sowie Interessen allfälliger privater Dritter an der Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung seien nicht ersichtlich oder von der Vergabestelle selbst verschuldet worden.
Das
Interesse
der
Beschwerdeführerin,
die
Zuschlagsverfügung aufrecht zu erhalten, sowie das Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes, würden überwiegen. Es stelle sich zudem die Frage der Nichtigkeit der Abbruchsverfügung. Auch bestehe ein rechtserhebliches Interesse daran, das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens
gegen
die
Widerrufsverfügung
der
Vergabestelle vom 28. August 2007 abzuwarten, bevor abschliessend über den vorliegend zu beurteilenden Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung befunden werde.
Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, dass und inwiefern sie selbst im Fall der Gutheissung ihres Aufhebungsantrags ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung, eventualiter der "Handlungen der Vergabestelle in vorliegender Sache" habe.
C.
Mit (superprovisorischer) Verfügung vom 18. September 2007 erteilte der Instruktionsrichter der Vergabestelle die Weisung, bis zum
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Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich neue Zuschlagshandlungen, zu unterlassen.
D.
Am 12. Oktober 2007, innert verlängerter Frist, reichte die Vorinstanz die
Stellungnahmen
zu
den
prozessualen
Anträgen
der
Beschwerdeführerin ein.
D.a Die Vergabestelle stellte bezüglich der Beschwerde gegen den Widerruf folgende Anträge:
"1. Dieses Verfahren sei mit dem Verfahren B-6137/2007 zu vereinigen. 2. Auf das Hauptbegehren Nr. 1, auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie auf das (sinngemässe) Gesuch um Erlass weiterer vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten;
3. Eventualiter sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und das (sinngemässe) Gesuch um Erlass weiterer vorsorglicher Massnahmen abzuweisen; 4. Der Beschwerde seien die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung und die superprovisorisch gewährten weiteren vorsorglichen Massnahmen zu entziehen; 5. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Akten und Beilagen nur soweit zu gewähren, als diese keine schützenswerten und vertraulichen Angaben enthalten und nicht unter das Amtsgeheimnis fallen.
- unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin - ".
Die Vergabestelle beantragt und begründet zunächst, dass und weshalb die beiden anhängig gemachten Beschwerdeverfahren (B-6136/2007 und B-6137/2007) zu vereinigen seien. Bezüglich des Begehrens der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung, und somit auch bezüglich der verlangten vorsorglichen
Massnahmen,
beantragt
die
Vergabestelle
Nichteintreten, weil es - was sie näher begründet - an einem aktuellen und schutzwürdigen Rechtsschutzinteresse fehle. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit bedürfe keiner aufschiebenden Wirkung bzw. keiner weiteren vorsorglichen Massnahmen, da es unabhängig von einer Neuausrichtung oder anderen Vollzugshandlungen der Vergabestelle beurteilt und vollstreckt werden könne. Des Weiteren sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin nicht ausreichend klar formuliert. Im Übrigen
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überlasse die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch der Widerruf des Zuschlags eine selbständig anfechtbare Verfügung sei.
Die Beschwerdeführerin mache nicht glaubhaft, dass sie bei einer unmittelbaren Vollstreckung Nachteile erleide (zumal die Vorinstanz aufgrund des im Submissionsrecht fehlenden Kontrahierungszwangs nicht zu einem Vertragsschluss verpflichtet sei). Damit fehle es aber an der die vorsorglichen Massnahmen rechtfertigenden zeitlichen Dringlichkeit. Im Weiteren macht die Vergabestelle geltend, die Beschwerden seien aussichtslos, da eine prima-facie-Würdigung der Hauptbegehren zeige, dass der Widerruf rechtmässig erfolgt sei. Begründet sei der Widerruf unter anderem mit dem Wegfall der Eignungskriterien infolge Rückzugs der Y._______ AG, mit dem Ablauf der Angebotsdauer bei gleichzeitiger Weigerung, das Angebot trotz Aufforderung durch die Beschaffungsstelle zu erneuern, mit den Zweifeln an einer konstruktiven Zusammenarbeit und an der vertragskonformen Erfüllung der Leistungspflichten, mit den strategischen und organisatorischen Neuausrichtung der IT-Prozesse des
Bundes,
mit
der
Weigerung,
den
elementarsten
Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen, mit dem Verstreichen
der
langen
Zeitperiode
ohne
greifbares
Verhandlungsresultat sowie mit dem erheblichem öffentlichen Interesse an der raschen Umsetzung der neuen IT-Gesamtlösung unter Berücksichtigung der aktuellen technologischen Anforderungen. Der Beschwerdeführerin gehe es primär um die Abgeltung finanzieller Forderungen, deren Beurteilung jedoch dem Zivilrichter vorbehalten seien.
Der Beschwerdeführerin sei vor Erlass der Widerrufsverfügung das rechtliche Gehör gewährt worden. Sie habe 18 Tage Zeit zur Einreichung einer Stellungnahme gehabt. Weder sei eine zu kurze Frist angesetzt noch der Anspruch auf Beachtung der Gerichtsferien verletzt worden. Die Begründung der Widerrufsverfügung enthalte alle wesentlichen Entscheidgründe. Ob diese rechtens seien und ob der Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt worden sei, sei Gegenstand der materiellen Beurteilung.
Bezüglich des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht
die
Vergabestelle
nebst
dem
bereits
erwähnten
Nichteintretensantrag weiter geltend, dieser sei allenfalls mangels
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Vorbringen von stichhaltigen Gründen und einer substantiierten Begründung abzuweisen. Dagegen bestehe seitens der Vergabestelle ein dringliches Interesse an einer raschen neuen, den geänderten Umständen Rechnung tragendenden Ausschreibung. Mit jedem Jahr, in dem das heutige IT System nicht durch ein neues System abgelöst werde, entgingen dem Bund bis 2009 rund Fr. 150 Mio jährlich, danach rund Fr. 200 Mio jährlich.
Schliesslich beantragt die Vergabestelle, der Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten und Beilagen nur insoweit zu gewähren, als diese keine schützenswerten und vertraulichen Angaben enthielten und nicht unter das Amtsgeheimnis fielen. Diese Beschränkung beziehe sich auch auf die Beilagen zu den Stellungnahmen der Vergabestelle. Diejenigen Akten, welche von der Akteneinsicht ganz oder teilweise auszunehmen seien, seien in den Aktenverzeichnissen entsprechend gekennzeichnet. Insbesondere seien auch die Aktenverzeichnisse selbst von der Akteneinsicht auszunehmen.
D.b Betreffend die Beschwerde gegen die Abbruchsverfügung stellt die Vergabestelle im Wesentlichen dieselben Anträge wie in der Stellungnahme zur Beschwerde gegen den Widerruf. Zusätzlich beantragt sie, die Beschwerde gegen die Abbruchsverfügung sowie der "vorsorgliche" Antrag der Beschwerdeführerin, es sei allenfalls ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen, seien abzuweisen. Die Vergabestelle führt an, nachdem der Zuschlag in diesem Vergabeverfahren widerrufen worden sei und der Leistungsgegenstand in der aktuellen Form keiner Anbieterin vergeben werde, bestehe keine Chance auf einen Zuschlag in diesem Verfahren und damit auch kein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Falls wider Erwarten auf die Beschwerde einzutreten wäre, sei auf den prozessualen Antrag Nr. 3 der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht einzutreten, weil dieser zu unbestimmt sei. Der prozessuale Antrag Nr. 2 der Beschwerdeführerin bedürfe keiner aufschiebenden Wirkung bzw. keiner weiteren vorsorglichen Massnahmen, da es unabhängig von einer Neuausrichtung oder anderen Vollzugshandlungen der Vergabestelle beurteilt und vollstreckt werden könne. Daher erübrige sich eine Stellungnahme zur Hauptsachenprognose. Weiter lege die Beschwerdeführerin nicht dar, welches Interesse daran bestehe, das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens gegen die Widerrufsverfügung
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der Vergabestelle abzuwarten, bevor abschliessend über den in diesem Verfahren
gestellten
Antrag
auf
Gewährung
der
aufschiebenden Wirkung befunden werde. Bei einer Vereinigung der Verfahren im Sinne des Verfahrensantrags 1 der Vergabestelle werde dieses Begehren der Beschwerdeführerin hinfällig. Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erteilung vorsorglicher Massnahmen und insbesondere der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen. Der Beschwerdeführerin gelinge es nicht darzutun, dass der Verzicht auf diese Massnahmen für sie einen schwerwiegenden Nachteil bewirke, der nicht leicht wieder gut zu machen sei. Insbesondere fehle eine Substantiierung bezüglich der Fragen, worin ihre Interessen an der Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens bzw. der Erteilung der aufschiebenden Wirkung lägen. Dazu komme, dass im Submissionsrecht kein Vertragszwang auf Seiten der Vergabestelle bestehe. Mangels
eines
klagbaren
Anspruchs
auf
einen
Vertragsschluss
fehle
der
schwerwiegende
Nachteil
der
Beschwerdeführerin bzw. ein schutzwürdiges Interesse für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beantragten weiteren vorsorglichen Massnahmen seien die entsprechenden Anträge nicht hinreichend substantiiert, weshalb auf diese nicht einzutreten sei. Auch fehle jede zeitliche Dringlichkeit, die die Anordnung vorsorglicher Massnahmen rechtfertigen würde. Dringlichkeit bestehe vielmehr auf Seiten der Vergabestelle, da diese die Arbeiten ohne Verzug an die Hand nehmen müsse.
Der Abbruch des Vergabeverfahrens könne auch nach Erlass der Zuschlagsverfügung und Hand in Hand mit dem Widerruf des Zuschlags erfolgen. Im Zeitpunkt des Abbruchs sei der Zuschlag bereits widerrufen worden. Für den Abbruch hätten sachliche, bei der Ausschreibung nicht vorhersehbare Gründe bestanden. Es bestehe ausserdem ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass der Bund das Projekt möglichst rasch in neuer, den geänderten Umständen Rechnung tragender Form ausschreiben könne. Mit jedem weiteren Tag, der bis zur künftigen Projektrealisierung vergehe, verliere die öffentliche Hand Geld.
Die Vergabestelle macht geltend, im Rahmen des Abbruchs des Verfahrens sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in keiner
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Weise verletzt worden. Insbesondere liege keine Verletzung der Begründungspflicht vor. Die Abbruchsverfügung sei bereits in Ziffer 4 der SHAB-Publikation begründet worden. Ausserdem sei bereits in der Widerrufsverfügung am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die in der Widerrufsverfügung angeführten Gründe auch den Abbruch des Verfahrens rechtfertigten. Die zusätzliche Begründung der Vergabestelle vom 3. September 2007 erläutere ebenfalls, wieso ein Abbruch des Vergabeverfahrens notwendig sei. All diese Begründungen enthielten alle wesentlichen Elemente und Entscheidgründe. Ob diese Gründe zum Abbruch berechtigten, sei eine materielle Frage und betreffe das rechtliche Gehör nicht. E.
Am 12. Oktober 2007 reichte die Vergabestelle die amtlichen Akten ein, wobei sie den zuvor gestellten Antrag, der Beschwerdeführerin sei Aktenseinsicht nur beschränkt zu gewähren, wiederholte. F.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2007 beantragt die Beschwerdeführerin, zu den Anträgen 1 und 5 der Vergabestelle Stellung nehmen zu können. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 wendet sich die Vergabestelle gegen diesen Antrag.
G.
Mit Verfügungen vom 19. Oktober 2007 brachte der Instruktionsrichter die Stellungnahmen der Vergabestelle zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis, forderte die Vergabestelle auf, mitzuteilen, ob und allenfalls welche der dazu gehörenden Beilagen (1 bis 18 mit Bezug auf das Verfahren B-6136/2007 sowie 1 bis 8 mit Bezug auf das Verfahren B-6137/2007) aus der Akteneinsicht auszunehmen seien und allenfalls durch Abdeckung modifizierte Kopien einzureichen. Darüber hinaus wurde die Vergabestelle angehalten darzulegen, weshalb die Aktenverzeichnisse von der Akteneinsicht auszunehmen seien und allenfalls modifizierte oder zum Teil abgedeckte Aktenverzeichnisse einzureichen. Mit Eingaben vom 26. Oktober 2007 teilt die Vergabestelle mit, dass die eingereichten Beilagen 1 bis 18 (für das Verfahren B-6136/2007) sowie 1 bis 8 (für das Verfahren B-6137/2007) zu ihrer Stellungnahme der Akteneinsicht zugänglich seien. Mit Verfügungen vom 29. Oktober 2007 wurden diese Beilagen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis
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gebracht.
Am 8. November 2007 reichte die Vergabestelle innert verlängerter Frist teilweise modifizierte bzw. abgedeckte Aktenverzeichnisse (Beilagen 1-15) ein und stimmte der Einsicht in diese neuen Aktenverzeichnisse durch die Beschwerdeführerin zu. Daraus ist zu schliessen, dass die Vergabestelle einer uneingeschränkten Akteneinsicht in die als Beilagen 1 bis 8 bezeichneten Akten (-ordner) zustimmt, während sie die in die Beilagenordner 9-15 nur sehr eingeschränkt bzw. überhaupt keine Einsicht gewähren möchte. Die Abdeckungen bzw. eingeschränkte oder nicht zu gewährende Einsicht wird damit begründet, dass Bezeichnungen bzw. Dokumente betreffend Konkurrenzanbieter oder nicht entscheidrelevante Akten betroffen seien. Schliesslich weist die Vergabestelle darauf hin, dass entgegen dem, was aus ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen gefolgert werden könnte, in den "Ordner Projekt (511) 605.000, Insieme / Projektaudit
INSIEME REAL Zweiter
Lenkungsausschuss" keine Einsicht zu gewähren sei, ansonsten sie die in ihrer Stellungnahme gemachte "Beweisofferte" zurückziehen würde.
H.
Innert eingeräumter Frist äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom
21.
November
2007
zur
beantragten
Verfahrensvereinigung sowie zum in Aussicht gestellten Rückzug der vorerwähnten Beweisofferte. Sie beantragt, 1. das Begehren der Vergabestelle
auf
Vereinigung
der
Verfahren
abzuweisen,
2. eventualiter sei das Beschwerdeverfahren B-6137/2007 (Abbruch des Vergabeverfahrens) so lange zu sistieren, bis ein letztinstanzlicher, formell-rechtskräftiger Entscheid im Verfahren B-6136/2007 (Widerruf der Zuschlagsverfügung) vorliege und 3. die Vergabestelle sei unter Strafandrohung
nach
Art.
292
StGB
anzuweisen,
dem
Bundesverwaltungsgericht
die
vollständigen
amtlichen
Akten
betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren sowie betreffend das Verfahren auf Widerruf der Zuschlagsverfügung einzureichen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin unter anderem an, die Abbruchsverfügung stehe in materiellem Widerspruch zum Dispositiv der formell-rechtskräftigen Zuschlagsverfügung. Die Vergabestelle wäre
erst
nach
Eintritt
der
formellen
Rechtskraft
der
Widerrufsverfügung berechtigt gewesen, das Verfahren abzubrechen.
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Bezüglich der Akten "Projektaudit Insieme Real" rügt die Beschwerdeführerin,
ausgehend
vom
geltenden
Untersuchungsgrundsatz stehe es der Vergabestelle nicht frei, amtliche Akten als Beweismittel zu "offerieren" oder "zurückzuziehen".
I.
Im Schreiben vom 7. Dezember 2007 äussert sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 8. November 2007 zur Akteneinsicht betreffend Aktenverzeichnisse sowie
zu
den
gleichzeitig
eingereichten
modifizierten
Aktenverzeichnissen. Sinngemäss bestätigt sie den zuvor gestellten Antrag auf uneingeschränkte Einsicht in die amtlichen Akten und Aktenverzeichnisse und beantragt weiter, es sei ihr vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung und vorsorglichen Massnahmen unter Einräumung einer weiteren Äusserungsmöglichkeit Einsicht in die unzensierten Aktenverzeichnisse, in das Dokument "Projektaudit INSIEME Real" vom 22. März 2007 sowie in die vollständigen amtlichen Akten betreffend Widerruf der Zuschlagsverfügung, Abbruch des Vergabeverfahrens und betreffend das Beschaffungsverfahren zu gewähren.
In der Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass und weshalb die Voraussetzungen zur Einschränkung ihres Einsichtsrechts in die Akten und Aktenverzeichnisse - mit Ausnahme der Konkurrenzofferten - ihrer Meinung nach nicht gegeben seien, wobei sie wie in ihren zuvor eingereichten Eingaben davon ausgeht, dass die Vergabestelle das Dokument "Projektaudit INSIEME Real" zu Unrecht zurückhält.
J.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird - soweit sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
Gegenstand des in casu zu treffenden Zwischenentscheids bilden die von der Vergabestelle beantragte Verfahrensvereinigung, die von der Beschwerdeführerin
gestellten
Gesuche
auf
Erteilung
der

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B-6136/2007

aufschiebenden Wirkung sowie das weitere Vorgehen in Bezug auf die unterschiedlichen Anträge betreffend Akteneinsicht. 2.
Die Vergabestelle beantragt, das Beschwerdeverfahren B-6136/2007 sei mit dem Beschwerdeverfahren B-6137/2007 zu vereinigen. 2.1 Beschwerden, welche einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen und in denen sich die gleichen oder gleichartige Rechtsfragen stellen, können gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Bst. b der Bundeszivilprozessordnung (BZP, SR 273) in Verbindung mit Art. 4 VwVG vereinigt werden. Gemäss Art. 4 VwVG finden Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, im Verwaltungsverfahren Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des VwVG nicht widersprechen (VPB 68.21 E. 1c).
2.2 Die Beschwerde im Verfahren B-6136/2007 richtet sich gegen den Widerruf des Zuschlags und diejenige im Verfahren B-6137/2007 gegen den Abbruch des entsprechenden Vergabeverfahrens. Die angefochtenen Verfügungen stützen sich im Wesentlichen auf dieselben Gründen, namentlich den Umstand, dass 16 Monate nach dem Zuschlag noch kein Beschaffungsvertrag zustande gekommen sei sowie dass sich aufgrund der sich rasch verändernden technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich einerseits und der strategischen und organisatorischen Neuausrichtung des Bundes im IT-Bereich andererseits eine wesentliche Anpassung des Leistungsgegenstandes aufdrängt. Beide Beschwerdeverfahren beziehen sich auf dasselbe Vergabeverfahren, betreffen demnach den gleichen Sachverhalt, und es stellen sich die gleichen Rechtsfragen, namentlich die Prüfung, ob sich sowohl die Widerrufs- als auch die Abbruchsverfügung auf sachliche Gründe stützen (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, Rz. 364 sowie Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren in: AJP 2005 S. 784 ff., insbesondere 790 f.; vgl. auch hinten E. 9). 2.3 Gegen eine Vereinigung der genannten Verfahren führt die Beschwerdeführerin an, die Vergabestelle hätte mit dem Erlass der Abbruchsverfügung zuwarten müssen, bis die Widerrufsverfügung vom 28. August 2007 in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Erst in diesem Zeitpunkt hätte sich das Submissionsverfahren auf Erlass der Zuschlagsverfügung im Zustand vor dem 20. März 2006 - also vor der Zuschlagserteilung - befunden, weshalb die Vergabestelle erst in
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diesem Zeitpunkt berechtigt gewesen wäre, eine Abbruchsverfügung nach Art. 30 VoeB (Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 172.056.11) zu erlassen. Deshalb stelle sich auch die Frage, ob nicht allenfalls die Nichtigkeit der Abbruchsverfügung durch das angerufene Gericht festzustellen sei. Diese schwerwiegende Rechtsverletzung allein führe dazu, dass die Beschwerde gegen die Abbruchsverfügung gutzuheissen sei. Zumindest
wäre
das
Beschwerdeverfahren
gegen
die
Abbruchsverfügung zu sistieren, bis über die Beschwerde gegen den Widerruf ein rechtskräftiger Entscheid vorliege. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass mit dem Widerruf des Zuschlags der Zustand wieder hergestellt wird, der vor Erteilung des Zuschlags bestand; zugleich wird das Verbot aufgehoben, denselben Beschaffungsbedarf erneut zu vergeben (BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 362). Möchte die Vergabestelle das ursprünglich ausgeschriebene und vergebene Projekt nicht mehr realisieren und auf einen Vertragsschluss betreffend den dazugehörigen Auftrag verzichten, hat sie zusätzlich eine Abbruchsverfügung zu erlassen (vgl. Art. 30 VoeB; HUBERT STÖCKLI, Anmerkung zu Nr. S38 in BR 2004, S. 71; vgl. auch die nachfolgenden Ausführungen). Ein Zuwarten, bis die Widerrufsverfügung in Rechtskraft erwachsen wird, stünde einem allfälligen Vorhaben der Vergabestelle auf Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens klar entgegen. Der Abbruch des Submissionsverfahrens nach dem rechtskräftigen Zuschlag ist damit nicht nur möglich, sondern auch sinnvoll, selbst wenn es unmittelbar im Nachzug zum Widerruf des Zuschlags (aus denselben Gründen) erfolgt (vgl. STÖCKLI, a. a. O.). In diesem Sinne lässt sich das Vorgehen der Vergabestelle zumindest unter formellen Gesichtspunkten erklären. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Abbruchsverfügung nichtig zu erklären sei, kann nach dem Gesagten nicht gehört werden. 2.4 Zwar wird in der Doktrin auch die Meinung vertreten, wonach nach dem Zuschlag eine Abbruchsverfügung nicht mehr erlassen werden darf, sondern einzig der Zuschlag zu widerrufen ist, da unter Abbruch die Beendigung des Vergabeverfahrens vor dem Zuschlag verstanden wird (vgl. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/JACQUES DUBEY, Quid après l'adjudication? Les effets du droit (public) des marchés publics sur la conclusion et l'exécution du contrat (de droit privé) in BR 2004 Sonderheft S. 62 ff., insbesondere S. 64 f.). In Art. 30 VoeB, der den
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Abbruch,
die
Wiederholung
und
die
Neuauflage
des
Vergabeverfahrens regelt, wird jedoch nicht ausdrücklich gesagt, dass ein Abbruch nach dem Zuschlag nicht zulässig sei. In BGE 129 I 416 f. lässt das Bundesgericht die Frage offen, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Es wurde vorne in E. 2.2 schon darauf hingewiesen, dass sich die Gründe, welche die Vergabestelle zum Erlass sowohl einer Widerrufsals auch einer Abbruchsverfügung bewogen haben, weitgehend decken. Die Lehre erachtet es im Übrigen auch als zulässig, den Zuschlag unter Berufung auf Abbruchgründe zu widerrufen; dies unabhängig davon, ob es sich hierbei um einen definitiven oder provisorischen Abbruch handelt (MARTIN BEYELER, AJP 2005 S. 784 ff. m. w. H.). Es ist nicht zu übersehen, dass die Vergabestelle mit den zwei angefochtenen Verfügungen einen gemeinsamen Zweck verfolgt. Angesichts der zwischen Widerruf und Abbruch bestehenden Wechselwirkung drängt es sich deshalb auf, diese zusammen als eine Einheit zu betrachten und entsprechend zu beurteilen. 2.5 Wie bereits festgehalten, weisen die Widerrufs- und Abbruchsverfügung im Wesentlichen dieselbe Begründung auf, so dass nicht auszuschliessen ist, dass in einem späteren und separaten Beschwerdeverfahren gegen die Abbruchsverfügung nochmals dieselben Rechtsfragen aufgeworfen würden. Den Parteien entstehen durch die gleichzeitige Behandlung der Beschwerden keine bedeutenden Nachteile, es ist insbesondere nicht mit einer Verfahrensverzögerung
wegen
der
Zusammenfassung
der
Beschwerden zu rechnen; in der Regel profitieren die Beteiligten von einer Vereinigung, weil der Prozessaufwand für das einzelne Verfahren kleiner wird (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 1 ff. ad Art. 17 VRPG). Die Beschwerdeverfahren Nrn. B-6136/2007 und B-6137/2007 sind daher aus Gründen der Prozessökonomie zu vereinigen. Nach dem Gesagten leuchtet ein, dass der Antrag der Beschwerdeführerin, das Beschwerdeverfahren betreffend Abbruch des Vergabeverfahren sei zu sistieren, keinen Sinn ergibt.
3.
Das BBL ist als Teil der allgemeinen Bundesverwaltung gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1)
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diesem Gesetz unterstellt. Bei dem in Frage stehenden Auftrag handelt es sich im Wesentlichen um einen für Softwarekomponenten (Art. 5 Bst. a BoeB; vgl. auch öffentliche Ausschreibung in SHAB No. 68 vom 8. April 2005). Gemäss Zuschlagspublikation in SHAB No. 58 vom 23. März 2006 lässt sich die Preisspanne des Auftrags zwischen Fr. 25'806'042.00 und Fr. 99'421'436.00 schätzen. Dieser Wert überschreitet klar den für die Anwendbarkeit des BoeB erforderlichen Schwellenwert von Fr. 248'950.- (Art. 1 Bst. a der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007; SR 172.056.12; i. V. m. Art. 6 Abs. 2 BoeB; vgl. auch Verordnung des EVD vom 30. November 2005 bzw. 2. November 2004 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2006 und 2005, AS 2006 5677 sowie AS 2005 1). Die Vergabe erfolgte somit in Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungsrecht. E contrario muss dies grundsätzlich auch für das Verfahren, in dem der Zuschlag widerrufen und das Vergabeverfahren abgebrochen wird.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG;
SR
172.021),
soweit
das
BoeB
und
das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; VGG, SR 173.32).
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen, oder gar den Rechtssuchenden vor einem im Dreiergremium zu fällenden Entscheid bewahren will, zumal die Dreierbesetzung gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG als Standardbesetzung gilt. In Anbetracht der grossen Bedeutung des Entscheides
betreffend
die
aufschiebende
Wirkung
in

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Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1774/2006 vom 13. März 2007, nicht publizierte E. 1.3.2).
4.2 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, die die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185). Die Behörde beschränkt sich auf eine "prima-facie"-Beurteilung. Die Praxis geht davon aus, dass der Gesetzgeber eine dem Einzelfall Rechnung tragende Prüfung als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c). In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis die Interessen der Beschwerdeführerin, die öffentlichen Interessen der Auftraggeberin sowie allfällige private Interessen
Dritter,
insbesondere
der
übrigen
an
einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Mitzuberücksichtigen ist dabei auch, dass Zustände zu verhindern sind, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2; Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 2b, veröffentlicht im Internet unter: www.reko-efd.ch/de/brk/entscheide/index.htm).
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4.3 Die Frage nach der Erteilung der aufschiebenden Wirkung stellt sich in der Praxis im Normalfall im Rahmen von Beschwerden, die sich gegen den Zuschlag richten. Mit dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird in solchen Konstellationen bezweckt, den Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsempfänger frühestens auf den Zeitpunkt der Fällung des Endentscheids zuzulassen (vgl. hiezu Art. 22 BoeB, GATT-Botschaft 2 zu dieser Bestimmung BBl 1994 1193 und BRK 010a/1997 E. 2b). Ist der
Vertrag
bereits
abgeschlossen
worden,
kann
das
Bundesverwaltungsgericht weder diesen noch den Zuschlag aufheben, sondern nach Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt. Nach Feststellung der Rechtswidrigkeit ist das Verfahren zur Geltendmachung allfälliger Schadenersatzbegehren gemäss Art. 35 BoeB einzuleiten. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist, da im Rahmen der Gewährung des Suspensiveffektes nicht weitergehende Wirkungen als mit dem Endentscheid selbst erzielt werden (GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 548 i. f.).
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass sich die Frage nach der Erteilung der aufschiebenden Wirkung jederzeit stellen kann, wenn die Verfügung, gegen welche sich das Beschwerdeverfahren richtet, aufgehoben werden kann. Wie es sich mit Blick auf den vorliegenden Fall verhält, hängt stark mit der Frage zusammen, ob die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen hinsichtlich Anfechtbarkeit von Widerruf
und
Abbruch
bzw.
Zulässigkeit
der
gestellten
Rechtsbegehren zu bejahen ist. Hierfür wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
5.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist im Folgenden im Sinne einer
prima-facie-Würdigung
vorab
zu
prüfen,
ob
die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind beziehungsweise ob auf die Beschwerden einzutreten wäre und im bejahenden Fall ob die Beschwerden
offensichtlich
unbegründet
wären
(vgl.
den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni 2007 i. S. ARGE X. c. Schweizerische Bundesbahnen, B-93/2007, E. 2.2). Diese Prüfung der Prozessvoraussetzungen hat die entscheidende Rekursinstanz von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen
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(Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts, BVGE 2007/6 E. 1 m. w. H.).
6.
6.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. VwVG 48 Abs. 1 i. V. m. Art. 26 BoeB). Der Beschwerdeführerin wurde im Rahmen der im SHAB No. 68 vom 8. April 2005 publizierten Ausschreibung des BBL der Zuschlag erteilt (SHAB No. 58 vom 23. März 2006). Mit Verfügungen vom 28. bzw. 29. August 2007 wiederrief die Vergabestelle den Zuschlag bzw. brach das Vergabeverfahren ab. Die Vergabestelle bestreitet ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, mithin auch am gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung und stellt in Frage, ob der angefochtene Widerruf überhaut eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
6.1.1 Das
bundesrechtliche
Vergaberecht
sieht
keine
Kontrahierungspflicht vor, was sich bereits aus der Formulierung von Art. 22 Absatz 1 BoeB, sowie aus dem Verständnis, wonach der Zuschlag als Abschlusserlaubnis aufzufassen ist, ergibt. Entsprechend kann der Anbieter aus dem Zuschlag keinen Anspruch auf Vertragsschluss ableiten (vgl. zu allem PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, 1. Band, Zürich/Basel/Genf, Rz. 490 und 517 mit Hinweis auf BGE 129 I 410 E. 3.4 sowie BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz 272 in fine, Rz. 360, 370 und 373). Dies scheint letztlich auch die Beschwerdeführerin erkannt zu haben, wenn sie mit Verweis auf einen Teil der Lehre postuliert, de lege ferenda sei die Einführung eines Kontrahierungszwanges zu begrüssen. Andererseits legt die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dar, welches Interesse sie - wenn nicht eben dieses von der Rechtsordnung nicht geschützte, auf die Verpflichtung eines Vertragsabschlusses
hinzielende
mit
dem
gegen
die
Widerrufsverfügung gerichteten Aufhebungsantrag verfolgt. 6.1.2 Trotz
des
überwiegend
anerkannten
Fehlens
eines
Kontrahierungszwanges gehen die bisher zitierten Autoren davon aus, dass der Widerruf des Zuschlages eine anfechtbare Verfügung
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darstellt, was unter anderem mit dem Hinweis auf Art. 29 in Verbindung mit dem in Art. 11 BoeB geregelten Widerruf und Ausschluss eines Anbieters, allenfalls mit einer angeblich planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes begründet wird (vgl. BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O. Rz. 365 mit zahlreichen Hinweisen; RENATE
SCHERRER-JOST,
Öffentliches
Beschaffungswesen,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 1999, Kap. 13, Rz. 67 mit Hinweis unter anderem auf GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a. a. O, S. 153, Rz. 501 (1. Auflage); GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., S. 436, Fn. 1896 mit Hinweis u. a. auf SCHERRER-JOST und GALLI/LEHMANN/ RECHSTEINER.) Ob dies zutreffend ist, erscheint fraglich, geht es doch, abgesehen von der Besonderheit des Widerrufs verstanden als Zurückkommen auf einen Erlaubnistatbestand mit Wiederherstellung des verbindlichen Abschlussverbotes (vgl. BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 271 ff.), beim Ausschluss und Verfahrensabbruch gemäss Art. 29 i . V. mit Art. 11 BoeB um Verfügungen, welche im Gegensatz zum Widerruf in der Regel vor dem Zuschlag ergehen. Mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen kann eine weitergehende Auseinadersetzung mit dieser Fragestellung jedoch offen bleiben.
6.1.3 Im vorliegend zu beurteilenden Fall steht der angefochtene Widerruf in engem Konnex mit dem tags darauf verfügten und ebenfalls angefochtenen Verfahrensabbruch. Vor diesem Hintergrund bezweckt der Widerruf die Aufhebung der durch den Zuschlag erlangten Erlaubnis, den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abschliessen zu dürfen. Mit dem Widerruf setzt die Vergabestelle sich und die Beschwerdeführerin in den Zustand zurück, in dem sie sich vor der Zuschlagserteilung befand. In Anlehnung an die in Art. 11 BoeB genannten, nicht abschliessend aufgezählten Gründe kommt der Widerruf unter anderem dann in Frage, wenn die ursprüngliche Anbieterin
und
Zuschlagsempfängerin
die
geforderten
Eignungskriterien nach Art. 9 BoeB nicht mehr erfüllt, mithin aus Gründen, die die Vergabestelle bei der Zuschlagsempfängerin selbst ortet. Grundsätzlich davon unabhängig kann sich - wie auch in casu die Frage stellen, ob das Verfahren gleichzeitig abzubrechen ist, wenn die Vergabe für einen geänderten Leistungsgegenstand neu ausgeschrieben werden soll. Vorliegend enthält sowohl die Widerrufsverfügung eigentliche Abbruchsgründe als auch die Abbruchsverfügung eigentliche Widerrufsgründe, so dass die Frage,
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ob der Widerrufsverfügung neben der Abbruchsverfügung, mit der grundsätzlich der Zustand vor der im April 2005 erfolgten Ausschreibung wiederhergestellt wird, überhaupt noch eine selbständige Bedeutung zugemessen werden kann, eher von rechtstheoretischem denn von praktischem Interesse ist. Jedenfalls kann der Widerrufsverfügung, soweit sie die Geeignetheit der Beschwerdeführerin als Zuschlagsempfängerin zum Gegenstand hat, im
sich
hier
präsentierenden
Gesamtkontext
nicht
jeder
Verfügungscharakter abgesprochen werden. Dagegen wird der Abbruch des Vergabeverfahrens in Artikel 29 Bst. a Boeb ausdrücklich als anfechtbare Verfügung bezeichnet, wobei Art. 30 VoeB Tatbestände regelt, welche die Vergabestelle zu einem Verfahrensabbruch verpflichten. Bezüglich der bundesgesetzlichen Statuierung des Abbruchs
als
anfechtbare
Verfügung
sieht
sich
das
Bundesverwaltungsgericht gebunden (Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101).
6.1.4 Den Beiträgen in der Literatur ist mindestens soweit beizupflichten, dass sowohl der Widerruf als auch der Abbruch des Vergabeverfahrens einer Anfechtung zugänglich sind, wenn davon auszugehen ist, dass die Vergabestelle nicht in endgültiger Weise auf das Vorhaben verzichten will, sondern es darum geht, den Weg für eine
neue
Ausschreibung
des
allenfalls
geänderten
Leistungsgegenstandes frei zu machen (sog. provisorischer Abbruch; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 346, 490; BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O. Rz. 364 ff.). Diese Konstellation ist vorliegend gegeben.
Im konkreten Fall ist wie bereits angetönt zu beachten, dass sich die Gründe, von denen sich die Vergabestelle sowohl hinsichtlich des Widerrufs als auch des Abbruchs leiten liess, teilweise decken. So wird denn auch in der Literatur die Möglichkeit des Widerrufs aus Abbruchsgründen (BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O. Rz. 361, 366 sowie in AJP 2005 S. 786, Ziff. 11) erwähnt, wobei sich bezüglich der Voraussetzungen für einen rechtmässigen Abbruch sowie bezüglich allfälliger schadenersatzrechtlichen Folgen vorerst nicht notwendigerweise
Unterschiede
danach
ergeben,
ob
ein
Verfahrensabbruch vor oder ein Widerruf, mithin ein Abbruch nach der Zuschlagserteilung, verfügt ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 346, BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 361 und 366
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sowie in AJP 2005 S. 793 Ziff. 43 und 54). Die bisherigen Ausführungen
lassen
wie
bereits
die
Erwägungen
zur
Verfahrensvereinigung (vorne E. 2) erkennen, dass die in casu angefochtenen Widerrufs- und Abbruchsverfügungen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit und mit Blick auf den von der Vergabestelle angestrebten Zweck als einheitlicher Akt zu beurteilen sind. 6.2 Bezüglich der Widerrufsverfügung stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, diese sei aufzuheben und es sei deren Rechtswidrigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit der Handlungen der Vergabestelle festzustellen. Bezüglich der Abbruchsverfügung liegt ebenfalls ein Aufhebungsantrag vor, wobei der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Abbruchs als Eventualantrag formuliert ist. 6.2.1 Entsprechend der Erkenntnis der wohl überwiegenden Lehrmeinung, wonach sowohl der Abbruch des Vergabeverfahrens als auch der Widerruf der Zuschlagsverfügung als anfechtbare Verfügungen aufzufassen sind, wird vertreten, dass die Vergabestelle, anders als beim endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft, gezwungen werden kann, das laufende Verfahren weiterzuführen und durch
Zuschlagserteilung
abzuschliessen,
sofern
sich
die
Abbruchsverfügung
als
widerrechtlich
erweist
(vgl.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 492, BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O. Rz. 365 sowie in AJP 2005 S. 787 Ziff. 18). Ob diese Betrachtungsweise einzig den Verfahrensabbruch vor der Zuschlagserteilung vor Augen hält, oder ob damit ebenfalls eine uneingeschränkte
Anfechtbarkeit
des
Widerrufs
der
Zuschlagserteilung bzw. des Abbruchs nach erfolgtem Zuschlag gemeint ist, was möglicherweise auf ein subjektives Recht auf Verfahrensfortführung auf der einen Seite bzw. zur Pflicht der Vergabestelle zum Abschluss des privatrechtlichen Vertrages auf der anderen Seite hinausliefe (vgl. BEYELER in AJP 2005 S. 791 Ziff. 36), wofür eine bundesgesetzliche Grundlage aber fehlt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC a. a. O., Rz. 517; BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 372 ff. insbes. Rz. 373), geht aus den Beiträgen der genannten Autoren nicht mit eindeutiger Klarheit hervor. Nach erfolgtem Widerruf bzw. Abbruch des Vergabeverfahrens zwecks Neuausschreibung befindet sich die Beschwerdeführerin, wie bereits oben angetönt, zwar wieder formell im gleichen vorvergaberechtlichen Stadium wie andere potentielle Mitbewerber vor noch nicht erteiltem Zuschlag, mithin noch vor Einleitung des Vergabeverfahrens (vgl.
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GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 346; BEYELER öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 362). Dementsprechend verfolgt die Beschwerdeführerin nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts mit dem gestellten Aufhebungsantrag gegen die Widerrufs- bzw. Abbruchsverfügung (nach erfolgtem Zuschlag) keine weitergehenden Interessen als jene einer Beschwerdeführerschaft, die sich gegen den Zuschlag eines Mitkonkurrenten wehrt bzw. diesen für sich beansprucht. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass auf den beschwerdeweisen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Widerrufs- bzw. Abbruchsverfügung einzutreten wäre, sofern auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind.
Mit der Gutheissung der von der Beschwerdeführerin gestellten prinzipalen
Aufhebungsanträge
würde
sie
weiterhin
als
Zuschlagsempfängerin dastehen. Damit ist jedoch nicht zugleich gesagt, dass sie unter allen Gesichtspunkten mit einem Vertragsabschluss rechnen könnte oder ein Anspruch bestünde, dass das in Frage stehende Projekt in jedem Fall und mit ihr realisiert würde. In diesem Sinn ist die Zulassung der Aufhebungsanträge nicht als Pflicht der Vergabestelle zum Vertragsschluss zu verstehen. In diesem Zusammenhang sei jedoch bereits an dieser Stelle erwähnt, worauf in den materiellrechtlichen Erwägungen zur Prüfung der Widerrufs- und Abbruchsgründen noch zurückzukommen ist, dass sich die Prüfungsbefugnis im Rahmen des Anfechtungsverfahrens gegen den Widerruf des Zuschlages und den Verfahrensabbruch zwecks Neuausschreibung
im
Vergleich
zum
klassischen
Anfechtungsverfahren gegen den Zuschlag, in welchem Tat-, Rechtsund Ermessensüberschreitungsfragen zur Überprüfung gelangen können (vgl. Art. 31 BoeB), aus vergaberechtlich-systemimmanenten Gründen als erheblich eingeschränkt darstellt (vgl. BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 364 ff. sowie nachfolgend E. 9). Steht fest, dass eine vergaberechtlich widerrechtliche Widerrufs- oder Abbruchsverfügung auf Beschwerde hin aufgehoben werden kann, so besteht kein Raum für die gleichzeitig im Rahmen der Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung prinzipaliter (und subeventualiter) gestellten Feststellungsbegehren. Dies geht bereits aus dem allgemein für Feststellungsbegehren geltenden Subsidiaritätsprinzip hervor (vgl. BGE 131 I 166 E. 1.4). Kein anderer Schluss ergibt sich aus dem Entscheid der bis Ende 2006 im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens
zuständigen
Eidgenössischen

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Rekurskommission vom 16. November 2001 i. S. b. AG gegen das Bundesamt für Energie (BRK 2001-005, E. 3.b). In diesem Entscheid wurden Art. 32 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 34 und 35 BoeB unter Annahme
einer
Ausnahmelücke
zum
Verweis
auf
das
Verantwortlichkeitsgesetz und in teleologischer Reduktion desselben als anwendbar erklärt und die Rechtswidrigkeit einer definitiven Abbruchsverfügung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BoeB festgestellt, weil diese als nicht aufhebbar erachtet wurde.
Die Beschwerdeführerin, welche das Feststellungsbegehren selbst dann für begründet hält, wenn der Aufhebungsantrag gutgeheissen werden könnte, verkennt, dass eine Aufhebung der angefochtenen Verfügungen nur in Frage käme, wenn sich diese vergaberechtlich als widerrechtlich erweisen würden, dass somit zumindest vorfrageweise sehr wohl und entgegen ihren Ausführungen auf Seite 32 der Beschwerde
gegen
die
Widerrufsverfügung
über
die
Widerrechtlichkeit zu befinden wäre. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, wonach sie auch im Falle der Gutheissung ihrer Beschwerde - also auch im Fall, da sie weiterhin als Zuschlagsempfängerin zu gelten hätte - ein Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit habe, weil sie mangels Kontrahierungszwanges und des sich ergebenden Sachverhalts nicht mit einem Vertragsschluss rechnen könne, mündet in einem Zirkelschluss und hätte zur Konsequenz, dass ein derartiges Feststellungsinteresse bei jedem Zuschlagsempfänger zu bejahen wäre.
Ein Feststellungsentscheid in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 BoeB und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Abbruch des Vergabeverfahrens im Sinne der zitierten Doktrin als provisorisch aufzufassen ist, käme nur - und dann von Amtes wegen - in Betracht, wenn sich die die Widerrufs- bzw. Abbruchsverfügung als vergaberechtlich rechtswidrig erwiese und die Aufhebung des Zuschlages aber nicht mehr in Frage kommt, weil die Vergabestelle den Vertrag mangels Gewährung der aufschiebenden Wirkung bereits mit einer anderen Anbieterin geschlossen hätte, allenfalls weil bereits eine neue Ausschreibung erfolgte.
Aufgrund der bisherigen Erwägungen ist davon auszugehen, dass im Hauptverfahren auf die von der Beschwerdeführerin gestellten Feststellungsbegehren nur unter der soeben dargelegten, stark
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eingeschränkenden Prämisse einzutreten wäre.
Abgesehen davon wendet die Vergabestelle zu Recht ein, dass die Geltendmachung eines Interesses an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf Feststellungsbegehren zum Vornherein zum Scheitern verurteilt ist, nachdem ein Vertragsschluss zwischen den Parteien ja gar nicht zustande gekommen ist. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt nur dann in Frage, wenn die an sich vorzunehmende Anordnung der Verfahrensfortsetzung am bereist erfolgten Vertragsschluss scheitert (Art. 32 Abs. 2 BoeB, BEYELER in AJP 2005 S. 791 Ziff. 39).
6.3 Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist insofern zu bejahen, als ihre Chance, ihre Offerte effektiv zu verwirklichen, durch den Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Vergabeverfahrens insofern geschmälert wird, als sie an einem neuen Vergabeverfahren erneut und unter Konkurrenz teilnehmen muss. Die Beschwerdeführerin behält ein aktuelles, schützenswertes Interesse an der Beschwerdeführung, nur wenn sie geltend macht, sowohl der Widerruf als auch der Abbruch seien zu Unrecht erfolgt, nicht aber wenn sie verlangt, es sei die Rechtswidrigkeit dieser Verfügungen festzustellen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. September 2006, E. 2 m. w. H., Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission
für
das
öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. November 2001, BRK 2001-005, E. 1c; vorne E. 8.2.3).
6.4 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich
ausgewiesen
und
die
übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG). Auf die Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden Anträge wäre daher nur insoweit einzutreten, als Aufhebungsanträge gestellt werden.
7.
In verfahrensmässiger Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine mehrfache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
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7.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) ist gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts formeller Natur (vgl. zu den Konsequenzen hieraus RHINOW/KRÄHENMANN,
Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 87 l. mit Verweisen auf die Rechtsprechung). Zum Inhalt und Tragweite des Gehörsanspruchs wird auf die einschlägige Praxis und Literatur verwiesen (LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung in: ZBl 1998, S. 97 ff., insb. S. 100 mit Hinweis auf BGE 116 Ia 94 E. 3b; BGE 126 I 97 E. 2b; 126 V 75 E. 5b/dd; BGE 122 I 53 E. 4a, IMBODEN / RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Basel und Frankfurt am Main 1986, Nr. 85 B III c). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Beschwerdeinstanz in Sach- und Rechtsfragen über dieselbe Kognition verfügt wie die Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mitwirkungsrechte wie vor dieser zustehen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 517; BGE 116 Ia 94 E 2).
7.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vergabestelle habe ihr nicht Gelegenheit gegeben, sich zum geplanten Abbruch vorgängig zu äussern.
Im Vergaberecht gilt der Grundsatz nicht, wonach die Behörde die Parteien anhört, bevor sie verfügt, wie dies in Art. 30 VwVG geregelt wird (Art. 26 Abs. 2 BoeB). Die Anwendung dieses Artikels auf Vergabeverfahren, die mit Verfügung abgeschlossen werden, ist ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Verletzung des Anspruchs auf vorgängige Anhörung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist schon aus diesem Grund nicht ersichtlich. Aus den Akten geht hervor, dass die Vergabestelle - entgegen den genannten Verfahrensvorschriften vor Erlass der Widerrufsverfügung der Beschwerdeführerin gleichwohl einen entsprechenden Entwurf zur Stellungnahme unterbreitete. In Anbetracht, dass sich die Widerrufs- und die Abbruchsverfügung grösstenteils auf dieselben Gründen stützen und inhaltlich weitgehend deckungsgleich sind (vgl. vorne E. 2), würde es sich ohnehin erübrigen, vor Erlass der Abbruchsverfügung nochmals eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin einzuholen. Denn die Beschwerdeführerin hatte mit Stellungnahme vom 3. August 2007,
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d. h. bereits vor Erlass der Widerrufsverfügung, von ihrem Recht Gebrauch gemacht, vorgängig angehört zu werden. 7.3 Bezüglich des Verfahrens betreffend Widerruf stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass ihr die Vergabestelle in ihrer Verfügung vom 16. Juli 2007 eine Frist zur Stellungnahme bis zum 3. August 2007 angesetzt und eine Fristerstreckung ausgeschlossen habe. Aufgrund der Tatsache, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 16. Juli 2007 die Gerichtsferien gemäss Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG bereits angefangen hätten, habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin keine Frist vor Ablauf der Gerichtsferien ansetzen dürfen. Entgegen der Meinung der Vergabestelle sei im vorliegenden Fall die Regelung vom Art. 26 Abs. 2 BoeB nicht anwendbar. Ratio legis dieser Bestimmung sei es zu vermeiden, dass es in einem laufenden Beschaffungsverfahren zu zeitlichen Verzögerungen komme. Vorliegend sei kein Beschaffungsverfahren hängig, weshalb Art. 26 Abs. 2 BoeB nicht zur Anwendung gelange. Die in dieser Bestimmung erwähnten Artikel des VwVG seien auf das Verfügungsverfahren nach dem 4. Abschnitt nicht anwendbar. Der Widerruf einer Zuschlagsverfügung sei im 3. Abschnitt des BoeB geregelt, weshalb Art. 26 Abs. 2 BoeB nicht anwendbar sei.
Die Beschwerdeführerin empfindet das Vorgehen der Vorinstanz als eine Verletzung ihres aus Art. 22a VwVG abgeleiteten Anspruchs auf Berücksichtigung der Gerichtsferien im Falle einer Fristansetzung. Art. 22a VwVG enthält die zu beachtenden Vorschriften zum Stillstand der Fristen während der Gerichtsferien. Indessen beschränkt sich der in Art. 26 Abs. 2 BoeB festgehaltene Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 22a VwVG ausdrücklich auf das Verfügungsverfahren nach dem 4. Abschnitt des BoeB (GALLI/MOSER/LANG: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Rz. 622, Seite 320). Wie die Vorinstanz in der Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin zu Recht erkannt hat, beschlägt der 4. Abschnitt des BoeB das Vergabeverfahren,
das
heisst
das
erstinstanzliche
Verfügungsverfahren, unter welches der Widerruf des Zuschlags und der Abbruch eines Vergabeverfahrens auch fallen (vgl. Art. 29 BoeB und vorne E. 2 und 6.1.4 zur Betrachtung von Abbruch und Widerruf als Einheit bzw. unselbständigem Charakter der Widerrufsverfügung), weshalb eine Anwendung von Art. 22a VwVG auf diese Art von Verfahren schon von vornherein ausscheidet. Somit wäre die Vorinstanz an sich nicht gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin
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vor Erlass der Widerrufsverfügung ein Äusserungsrecht einzuräumen und ihr eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Aus diesem Grund kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 22a VwVG berufen, und eine Verletzung ihres Anspruchs auf Beachtung der Gerichtsferien bei einer allfälligen Fristansetzung ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten, dass die Verfügung der Vergabestelle vom 16. Juli 2007, mit welcher diese der Beschwerdeführerin
eine
Frist
zur
Stellungnahme
zum
Verfügungsentwurf bis 3. August 2007 einräumte, am 17. Juli 2007 bei der Beschwerdeführerin einging. Letztere hatte somit 18 Tage Zeit, um sich zum Verfügungsentwurf zu äussern. Eine solche Frist erscheint mit Bezug auf die Besonderheiten des Vergabeverfahrens als durchaus angemessen. Demnach könnte der Vergabestelle nicht vorgeworfen werden, sie habe eine zu kurze Frist zur Stellungnahme angesetzt.
7.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Widerrufsverfügung enthalte unbelegte und nicht substantiierte Behauptungen. Zudem seien keinerlei Hinweise ersichtlich, mittels welcher der in Art. 12 VwVG aufgeführten Beweismittel die Vergabestelle den Sachverhalt ermittelt habe. Folglich liege eine Verletzung des Anspruchs auf Begründung einer Verfügung vor. Hinsichtlich der Abbruchsverfügung genüge sowohl die Begründung in der angefochtenen Verfügung als auch die nachgelieferte Begründung den gesetzlichen Anforderungen nicht.
Die Auftraggeberin eröffnet summarisch begründete Verfügungen nach Artikel 29 durch Veröffentlichung nach Artikel 24 Absatz 1 oder durch Zustellung (Art. 23 Abs. 1 BoeB).
Die Widerrufsverfügung setzt sich gemäss der darin vorgenommenen Nummerierung aus vier Teilen zusammen: Sachverhalt, Erwägungen, Rechtliches und Rechtsmittelbelehrung. Im Sachverhalt wird unter anderem darauf hingewiesen, dass sich die Vertragsverhandlungen mit der Beschwerdeführerin als schwierig erwiesen hätten, dass die Zuschlagsempfängerin ihre Offerte trotz ausdrücklicher Aufforderung der Vergabestelle nicht verlängert habe sowie dass eine Subunternehmerin der Beschwerdeführerin die Zusammenarbeit mit dieser beendet habe. Die Erwägungen sind in 8 Punkten aufgeteilt und setzen sich im Wesentlichen mit den Gründen für den Widerruf
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auseinander, welche zum Teil aus dem festgestellten Sachverhalt abgeleitet werden. Diese werden noch unter "Rechtliches" zusammengefasst. Dabei unterscheidet die Vergabestelle zwischen individuellen
(Weigerung
der
Zuschlagsempfängerin,
die
Gültigkeitsdauer ihrer Offerte zu verlängern; die fehlende Bereitschaft, den elementaren Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen; Zweifel an einer konstruktiven Zusammenarbeit und vertragskonformen Erfüllung der Leistungspflichten sowie die fehlende Aussicht auf einen baldigen Vertragsschluss) und generellen Gründen (rasche Änderung der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich; Erfordernis einer wesentlichen Anpassung des Leistungsgegenstandes aufgrund strategischer und organisatorischer Neuausrichtung des Bundes im IT-Bereich) und verweist auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften (Art. 11 BoeB und Art. 30 VoeB). Die im SHAB vom 29. August 2007 bzw. am 3. September 2007 erfolgte Begründung der Abbruchsverfügung überschneidet sich grösstenteils mit den generellen Widerrufsgründen. Sowohl in der Widerrufs- als auch in der Abbruchsverfügung nennt die Vergabestelle die einzelnen Widerrufs- und Abbruchgründe und setzt sich kurz mit jedem dieser Gründe auseinander. Das dürfte sowohl den Anforderungen an eine summarische Begründung im Sinne von Art. 23 BoeB als auch an eine ordentliche Begründung im Sinne von Art. 32 VwVG ohne weiteres genügen. Aufgrund der eingereichten Beschwerden ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Tragweite der angefochtenen Verfügungen grundsätzlich hat erkennen können.
Immerhin hat die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen in diesem Verfahren die Gelegenheit genutzt, auf jeden einzelnen Grund näher einzugehen und ihre Begründungen zu ergänzen, so dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt betrachtet werden könnte. Allenfalls wird die Beschwerdeführerin anlässlich der Einholung der Replik im Hauptverfahren die Gelegenheit erhalten, weitere Ausführungen hierzu zu machen.
8.
Sofern die Frage, ob eine formell rechtskräftige Verfügung geändert werden kann, dem einschlägigen Gesetz nicht entnommen werden
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kann, kommen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Widerruf rechtskräftiger Verfügungen zur Anwendung. Gemäss diesen Grundsätze ist eine Abwägung vorzunehmen, ob dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebührt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, zweite Auflage, Bern 2005, § 31 N. 30, 37, 52, m. w. H.). Vorliegend handelt es sich um eine Verfügung betreffend den Widerruf des Zuschlags. Da in Art. 11 BoeB die Voraussetzungen zum Widerruf des Zuschlags enthalten sind, geht diese Regelung den allgemeinen Grundsätzen vor. 9.
Nachfolgend ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage zu prüfen, ob die Beschwerde diesbezüglich offensichtlich unbegründet wäre.
In einer sich gegen den Widerruf des Zuschlags richtenden Beschwerde kann die Rekursinstanz prüfen, ob der Widerruf sachlich begründet ist und nicht
Rechtsmissbrauch
bzw. gezielte
Diskriminierung
von
Teilnehmern
des
ursprünglichen
Vergabeverfahrens dahinter steht; weitergehend können die Gründe des Widerrufs nicht überprüft werden; der Beschwerdeführer kann jedoch verlangen, über die von der Auftraggeberin für die Vergabe der veränderten Leistung gewählte Verfahrensart aufgeklärt zu werden. Solange sachliche Gründe für den Widerruf und kein Missbrauch vorliegen, ist der Widerruf zu schützen. Die Rekursinstanz hat diesfalls immerhin zu prüfen, ob die Auftraggeberin eine freihändige Vergabe der geänderten Leistung beabsichtigt, sie hat die hierfür vorgebrachten Gründe zu beurteilen und der Vergabestelle ggf. verbindliche Anweisungen über die Verfahrenswahl zu erteilen (BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 364 f.). Die Widerrufsgründe sind in Art. 11 BoeB umschrieben. Danach kann die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen, insbesondere wenn die Anbieter: (a.) die geforderten Eignungskriterien nach Artikel 9 nicht mehr erfüllen; (b.) der Auftraggeberin falsche Auskünfte erteilt haben; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben; (d.) den Verpflichtungen aus Artikel 8 nicht nachkommen; (e.) Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befinden. Bei den in dieser Bestimmung genannten Gründen handelt es sich aber nicht um eine abschliessende Aufzählung, denn "insbesondere" hat gerade
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nicht ausschliessliche, sondern bloss beispielhafte Wirkung (vgl. BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 366). Auch im Falle einer Beschwerde, die sich gegen den provisorischen Abbruch des Vergabeverfahrens richtet, ist vom gleichen Prüfungsprogramm wie beim Widerruf auszugehen. Das heisst der Abbruch muss durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, wobei die Rekursinstanz auch hier allenfalls prüft, ob die Voraussetzungen für ein freihändiges Verfahren erfüllt sind (BEYELER in AJP 2005 S. 789 Rz. 31-35; derselbe, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz 664). Für Beyeler genügt das blosse Vorliegen eines sachlichen Grundes, um die Vergabestelle zum Abbruch zu legitimieren; das lasse sich aus der Auslegung der einschlägigen Normen (Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA; Art. 30 VoeB; Art. 13 lit. i IÖB) sowie aus der Auffassung ableiten, dass keinem Bieter oder Bewerber ein eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung zustehe (BEYELER, AJP 2005 S. 791 Rz. 36).
Als sachlicher Grund für den Abbruch gilt zum Beispiel die wesentliche Projektänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 VoeB, welche gemäss Ansicht von Beyeler analog auf die nach Zuschlagserteilung erfolgten Abbrüche anzuwenden ist (BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 366). Darüber hinaus schlägt er eine Unterteilung der sachlichen Gründe für den Abbruch in vier Gruppen vor und weist darauf hin, dass Art. 30 VoeB keine abschliessende Liste der sachlichen Abbruchgründe enthält (vgl. BEYELER, AJP 2005 S. 790 f. Rz. 35). Bei der Prüfung der sachlichen Gründe ist für einen Teil der Lehre unabhängig davon, um welche Abbruchgründe es geht - einzig auf eine objektive Sichtweise und nicht darauf abzustellen, ob die Vergabestelle subjektive Verantwortlichkeit am Abbruchgrund trage (BEYELER, AJP 2005 S. 791 Rz. 38). Eine andere Lehrmeinung geht davon aus, dass nur bei der wesentlichen Leistungsänderung ein wichtiger Grund angenommen werden kann, welcher unabhängig von einem allfälligen Verschulden der Vergabestelle zu berücksichtigen wäre (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 506). Dieser Teil der Doktrin übersieht aber, dass sich das schweizerische Vergaberecht in der Hauptsache darauf beschränkt, Bestimmungen über die Vergabephase aufzustellen,
die
eine
wirtschaftliche,
transparente,
wettbewerbsneutrale
und
nichtdiskriminierende
Auswahl
des
Beschaffungsvertragspartners ermöglichen. Mit anderen Worten zielt
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das schweizerische Vergaberecht darauf ab, ein rechtsgleiches und willkürfreies Auswahlverfahren zu schaffen und trägt der Planungsfreiheit
der
Vergabestelle
Rechnung.
Einzige
Einschränkungen in der Auswahl- und Planungsfreiheit können die Bestimmungen hinsichtlich vergaberechtlichen Schadenersatzes darstellen. Deshalb erscheint es für das Bundesverwaltungsgericht als gerechtfertigt, bei der Prüfung der sachlichen Gründe für den Widerruf bzw. Abbruch ein allfälliges Verschulden der Vergabestelle ausser Acht zu lassen. Ebenfalls unbeachtlich ist in diesem Rahmen die Frage, ob der Widerrufs- bzw. Abbruchgrund für die Vergabestelle von Beginn weg erkenn- und damit voraussehbar war (vgl. BEYELER, öffentliche Beschaffung, a. a. O., Rz. 559, FN 1262).
Schliesslich ist bei der Prüfung der sachlichen Gründe auch noch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Vergabestelle bezüglich der Frage, ob ein Zuschlag widerrufen oder ein Vergabeverfahren abgebrochen wird, ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist. Die Rekursinstanz hat diesen Ermessensspielraum insofern zu respektieren, als dessen Ausübung durch die Vergabestelle keinen Missbrauch darstellt.
10.
Nachfolgend ist anhand einer summarischen Prüfung zu untersuchen, ob es sich bei den in der Widerrufs- bzw. Abbruchsverfügung aufgezählten Gründen um sachliche Gründe handeln könnte. 10.1 Für die Vergabestelle stellt das Verstreichen einer langen Zeitperiode ohne greifbares Verhandlungsresultat einen sachlichen Grund für den Widerruf und den Abbruch dar. Sie konkretisiert diesen Grund unter anderem mit den von der Beschwerdeführerin gesetzten Zweifeln
an
einer
konstruktiven
Zusammenarbeit
und
vertragskonformen Erfüllung der Leistungspflichten sowie mit der fehlenden Bereitschaft der Beschwerdeführerin, den elementarsten Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen. 10.1.1 Diesbezüglich führt die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen aus, seit dem Zuschlag vom 20. März 2006 bis zum Abbruch vom 29. August 2007 seien 18 Monate vergangen (in den angefochtenen Verfügungen wurden aber 16 Monate angegeben; je nachdem, ob der Monat März mitgezählt wird oder nicht, sind es 18 oder 17 Monate), ohne dass ein
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Verhandlungsresultat mit der Beschwerdeführerin greifbar sei. Der damalige Leistungsbeschrieb gemäss Ausschreibung vom 8. April 2005 werde den heutigen Anforderungen nur noch zum Teil gerecht. Seit der Ausschreibung im April 2005 bis zum Abbruch des Vergabeverfahrens im August 2007 seien 28 Monate vergangen. Bis die zu verwendenden Software-Komponenten zum Einsatz gelangten, würden sie bereits veraltet sein. Das Vorhaben lasse sich in der ausgeschriebenen Form nicht mehr verwirklichen. Aufgrund ihrer Verpflichtung zu einer wirtschaftlichen und bedarfsgerechten Beschaffung könne die Vergabestelle nicht Hand zur Umsetzung einer IT-Lösung bieten, die den veränderten technologischen Anforderungen nicht länger entspreche. Aus heutiger Sicht sei gegenüber dem Pflichtenheft von 2005 mit Änderungen und neuen Prioritäten zu rechnen, wie z. B. E-Government, betriebssichernde Massnahmen im Bereich STOLIS (heutiges IT-System der Hauptabteilung DVS der ESTV) sowie im Bereich MOLIS (heutiges IT-System der Hauptabteilung MWST). Diese Anforderungen bedeuteten eine wesentliche Änderung des ausgeschriebenen Leistungsinhalts. Das Vergaberecht verpflichte zum Abbruch des Verfahrens und zur Neuausschreibung.
Hinsichtlich des Vorwurfs der unkonstruktiven Zusammenarbeit führt die Vergabestelle an, die Beschwerdeführerin habe jede vertragliche Lösung ausserhalb der AGB kategorisch in Frage gestellt. Den ihr zur Genehmigung unterbreiteten und überarbeiteten Vertragsentwurf habe sie zu rund 50% mit rot markiert, als Hinweis, dass sie mit verschiedenen Vertragspunkten nicht einverstanden sei, da sich der offerierte Preis nicht halten lasse. Die Beschwerdeführerin habe sich weder kompromissfähig noch resultatorientiert gezeigt. Dazu habe sie Zweifel genährt, dass sie ihre Leistungspflichten in Zukunft nicht vertragskonform erfüllen würde.
Nach Ansicht der Vergabestelle trug die Beschwerdeführerin den elementarsten Sicherheitsbedürfnissen des Bundes nicht Rechnung, was sich in der Ablehnung verschiedener Vertragsbedingungen zeige. 10.1.2 Diesen Argumenten hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Vergabestelle allein habe die von ihr geltend gemachte zeitliche Verzögerung zu verantworten. Diese habe sich nach der Zuschlagserteilung fast 8 Monate Zeit gelassen, bevor sie der Beschwerdeführerin einen Vertragsentwurf unterbreitet habe. Auch
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habe die Vergabestelle die angesetzten Verhandlungstermine über mehrere Monate verteilt, anstatt sie in kürzeren Zeitabständen durchzuführen.
Ausserdem macht die Beschwerdeführerin die Vergabestelle allein für die mangelnde konstruktive Zusammenarbeit verantwortlich. Sie beruft sich unter anderem auf den Umstand, dass die Vergabestelle fast 8 Monate nach Erlass der Zuschlagsverfügung einen Vertragsentwurf eingereicht habe. Bei der Erstellung dieses Entwurfs habe sich die Vergabestelle
nicht
an
die
zulässigen
rechtlichen
Rahmenbedingungen gehalten.
Die Beschwerdeführerin wendet schliesslich ein, dass die von der Vergabestelle geforderten Vertragsbedingungen von der in der Ausschreibung veröffentlichten Eignungskriterien, wonach die uneingeschränkte Akzeptanz der dort genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangt wurde, erheblich abwichen. 10.1.3 Wie bereits erörtert, kommt es bei der Prüfung, ob ein Widerrufs- bzw. Abbruchgrund als sachlich begründet zu bezeichnen ist, nicht darauf an, wer für den Eintritt des Grunds verantwortlich ist, sondern es ist auf eine objektive Betrachtungsweise abzustellen. Im vorliegenden Fall verhält es sich tatsächlich so, dass sich seit der Zuschlagserteilung bis zum Verfahrensabbruch 17 bzw. 18 Monate vergangen sind, ohne dass die von den Parteien aufgenommenen Verhandlungen, welche den Vertragsschluss bezweckten, zu einem konkreten Ergebnis geführt haben. Allein die lange nach dem Zuschlag verstrichene Zeit ohne ein befriedigendes Resultat könnte an sich genügen, um die Voraussetzungen für einen sachlichen Grund zu erfüllen. Können sich die Parteien im Rahmen der Verhandlungen während eines geraumen Zeitablaufs nicht einigen, so entfällt irgendwann mal eine gemeinsame Basis für die Verwirklichung des vergebenen Projekts. Die Parteien waren und sind auch heute offensichtlich nicht gewillt, von ihren Standpunkten abzuweichen und sind dementsprechend nicht in der Lage, eine gemeinsame Lösung herbeizuführen. Beispielsweise lassen die Interventionen des Vertreters der Beschwerdeführerin während der Verhandlungsphasen effektiv Zweifel an einem für das Vergabeverfahren zuträglichen konstruktiven Vertrags- bzw. Vertrauensverhältnis aufkommen. Bezüglich des Vorwurfs der Nichteinhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist über das bereits Gesagte hinaus nicht von
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der Hand zu weisen bzw. kann nicht erwartet werden, dass ein Projekt in der Grössenordnung wie das hier fragliche nicht tel quel einzig anhand von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche effektiv als Minimal-Standards zu verstehen sind, abgewickelt werden kann. Selbst die in der Ausschreibung unter Ziff. 3.6 gewählte Formulierung lässt diesbezüglich keine gegenteiligen Schlüsse zu. Zudem hat es sich vorliegend gezeigt, dass nach erfolgter Zuschlagserteilung - wie dies nicht selten bei äusserst umfangreichen und komplexeren Projekten der Fall ist - bestimmte Punkte, die in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ungenügend oder gar nicht gewürdigt wurden, auf Vertragsebene noch erarbeitet werden müssen. In einem dem Zeitwandel unterworfenen Bereich wie die Informatik ist ohne weiteres vorstellbar, dass vertragliche Anpassungen vorzunehmen sind, die manchmal unvermeidlich in einer Leistungsänderung ausmünden. Die Vergabestelle hat im Rahmen ihrer Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung genügend glaubwürdig
geltend
gemacht,
inwiefern
das
ursprünglich
ausgeschriebene Projekt unter den heutigen Verhältnissen veraltet erscheint und sich infolgedessen wesentliche Leistungsänderungen aufdrängen. Ein Beharren auf der ursprünglich ausgeschriebenen Leistung, die heute angesichts der Darlegungen der Vergabestelle ihrem Bedürfnis nicht mehr entspricht, stünde im Widerspruch zum Ziel nach bedarfsgerechten öffentlichen Beschaffungen. 10.1.4 Nach dem Gesagten kann davon ausgegangen werden, dass die lange Wartezeit ohne ein konkretes Verhandlungsresultat sowie die Zweifel
an
einer
konstruktiven
Zusammenarbeit
und
vertragskonformen Erfüllung der Leistungspflichten und auch die fehlende Bereitschaft der Beschwerdeführerin, den elementarsten Sicherheitsbedürfnissen des Bundes Rechnung zu tragen, als mögliche sachliche Gründe für den Widerruf und den Abbruch in Frage kommen.
10.1.5 Die von der Beschwerdeführerschaft vorgetragenen Vorwürfe, wonach die Vergabestelle gar nicht bestrebt gewesen sei, seriöse, auf den Vertragsabschluss hinzielenden Verhandlungen zu führen oder dass der Widerruf des Zuschlages vermutlich schon Monate vor dem Erlass der entsprechenden Verfügung beschlossene Sache gewesen sei, lassen sich anhand der eingereichten und von der Beschwerdeführerin angerufenen Unterlagen nicht verifizieren,
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sondern lassen eher auf das Gegenteil schliessen (vgl. hierzu bspw. die Beschwerdebeilage 17 sowie die im Rahmen der Stellungnahme der Vergabestelle zu den Prozessualen Anträgen vom 12. Oktober 2007 eingereichten Email-Kopien [Beilagen 1-3, 5, 8, 11 und 17]). An diesem Gesamteindruck kann auch der freilich unschöne Umstand nichts ändern, dass der Koordinator Projekt INSIEME bzw. der Direktor der ESTV die Mitarbeiter am 17. bzw. 20. Juli 2007 über den Widerruf des Zuschlages an die Beschwerdeführerin bzw. über den provisorischen Abbruch des Vergabeverfahrens, das heisst während der für die Beschwerdeführerin laufenden Frist, sich zum vorgesehenen Widerruf zu äussern, informierte. 10.1.6 Schliesslich wäre auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass öffentliche Auftraggeberinnen gleich wie alle übrigen am Privatrechtsverkehr teilnehmenden Rechtssubjekte jederzeit das Recht haben, von einem Vertragsabschluss abzusehen und ihre Vertragsverhandlungen
abzubrechen
(BEYELER,
öffentliche
Beschaffung, a. a. O., Rz. 370). Eine Verletzung des Vertragsverhandlungsverhältnisses könnte allenfalls zu einer Haftung aus "culpa in contrahendo" führen (vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a. a. O., Rz. 272 m. w. H.). Die Beurteilung dieser Haftungsgrundlage würde den Rahmen des hier in Frage stehenden Verfahrens eher sprengen.
10.2 Die
Vergabestelle
erblickt
in
der
Weigerung
der
Beschwerdeführerin, die Gültigkeitsdauer ihrer Offerte zu verlängern, einen sachlichen Grund für den Widerruf des Zuschlags. Das Angebot sei während 180 Tagen ab dem Schlusstermin für die Einreichung der Angebote gültig gewesen. Da die Dauer des Angebots abgelaufen sei und trotz mehrfacher Aufforderung nicht verlängert worden sei, fehle die Grundlage für Vertragsverhandlungen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die Dauer ihres Angebots nicht verlängert zu haben. Zu ihrer Entlastung bringt sie vor, sie sei von der Vergabestelle aber nie dazu aufgefordert worden. Der Ablauf der Dauer der Offertegültigkeit sei deshalb dem alleinigen Verschulden der Vergabestelle zuzuschreiben.
In diesem Zusammenhang ist erneut in Betracht zu ziehen, dass die Prüfung von Widerrufs- bzw. Abbruchgründe auf Grund einer objektiven Betrachtungsweise zu erfolgen hat, das heisst unabhängig
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davon, ob und welche Partei ein Verschulden trifft. Vorliegend lässt sich den Beilagen, auf welche die Vergabestelle verweist, nicht direkt entnehmen, ob diese die Beschwerdeführerin effektiv und ausdrücklich zur Verlängerung der Dauer ihrer Offerte aufgefordert hat. Diese Frage kann allerdings offen bleiben. Denn - objektiv gesehen - unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Verhandlungsphasen könnte ein Ausbleiben der Verlängerung der Offertendauer zumindest einen gewichtigen Hinweis dafür darstellen, dass ein Anbieter nicht mehr an seine Offerte gebunden sein möchte, was seine Zuverlässigkeit als Verhandlungspartner in Zweifel ziehen könnte. Die Weigerung der Beschwerdeführerin, die Dauer ihrer Offerte zu verlängern, wäre grundsätzlich an sich geeignet, die Qualität eines sachlichen Grunds für den Widerruf und den Abbruch zu verkörpern. 10.3 Die Vergabestelle macht geltend, der Rückzug der Y._______ AG, einer für das Angebot der Zuschlagsempfängerin zentralen Leistungsträgerin und Subunternehmerin der Beschwerdeführerin hinsichtlich Fachwissen, Branchenkenntnis und Referenzprojekten, wiege schwer. Dies umso mehr, als die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht zuletzt anhand der Referenzobjekte der Y._______ AG beurteilt worden sei. Aus diesem Grund sei eine den Ausschreibungsunterlagen konforme Leistungserbringung im heutigen Zeitpunkt nicht mehr in allen Punkten sichergestellt. Es könne auch nicht
ausgeschlossen
werden,
dass
der
ursprüngliche
Vergabeentscheid anders ausgefallen wäre, wenn die Y._______ AG bereits von Anfang an nicht am Angebot partizipiert hätte. Damit würde der nachträgliche Ersatz der Y._______ AG das Prinzip der Gleichbehandlung der Mitanbieter tangieren. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Ersatzlösungen garantierten weder in qualitativer noch in wirtschaftlicher Hinsicht dasselbe Resultat.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war jeder Anbieter verpflichtet, zwei Projektreferenzen beizubringen (vgl. Beilage 7 der Stellungnahme
zu
den
prozessualen
Anträgen).
Die
Referenzauskünfte dienten gemäss Erklärung der Vergabestelle als Mittel, um Aussagen über die Leistungsfähigkeit eines Anbieters zu erhalten. Damit legt die Auftraggeberin in glaubwürdiger Art und Weise dar, welchen hohen Stellenwert sie den Referenzobjekten der Y._______
AG
bei
der
Beurteilung
des
Angebots
der
Beschwerdeführerin beigemessen hatte. Unter Berücksichtigung, dass
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das Kündigungsschreiben der Y._______ AG ausserdem Zweifel an einer
vertrauensund
respektvollen
partnerschaftlichen
Zusammenarbeit aufkommen lassen könnte (vgl. Beschwerdebeilage 31), erscheint als nachvollziehbar, warum der Ausstieg dieser Firma zusammen mit der langwierigen und ergebnislosen Verhandlungszeit und dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Dauer ihrer Offerte nicht verlängert hatte, die Vergabestelle zum Widerruf des Zuschlags bzw. zum Abbruch des Verfahrens veranlasst hat. Selbst wenn die Beschwerdeführerin behauptet, die zwei von ihr neu beauftragten Subunternehmerinnen, die R.________ AG und die V.________ AG, machten den Rückzug der Y._______ AG mehr als wett, ändert das nichts am Umstand, dass eine wesentliche Bedingung, welche für die Vergabestelle von zentraler Bedeutung für die Beurteilung der Offerte war, nachträglich weggefallen ist. Es ist nicht auszuschliessen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin anders beurteilt hätte, wenn sich die neuen Subunternehmerinnen von Anfang an am Vergabeverfahren beteiligt hätten.
Diesbezüglich
bemängelt
die
Vergabestelle,
das
Referenzprojekt der neu bestimmten Firmen erreiche nicht die Qualität der von der Y._______ AG eingereichten Nachweise, ohne dabei aber nähere Ausführungen zu machen. Der Ersatz der Y._______ AG durch die R.________ AG und die V._________ AG könnte insofern Bedenken erwecken, als dadurch die nachträgliche Änderung des Angebots der Beschwerdeführerin das Prinzip der Gleichbehandlung der Offerenten gefährdet. Auf Grund der vorstehenden Überlegungen erscheint der Wegfall der Y._______ AG als geeignet, um die an einen sachlichen Widerrufs- bzw. Abbruchgrund gestellten Anforderungen zu erfüllen.
10.4 Als weiteren Grund für den Widerruf und Abbruch nennt die Vergabestelle die rasche Änderung der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich. Dies und die strategische und organisatorische Neuausrichtung des Bundes im IT-Bereich hätten eine wesentliche Anpassung des Leistungsgegenstandes erforderlich gemacht. Der damalige Leistungsbeschrieb gemäss Ausschreibung vom 8. April 2005 werde den heutigen Anforderungen nur noch zum Teil gerecht. Bis die zu verwendenden Software-Komponenten zum Einsatz gelangten, würden sie bereits entwickelt sein. Das Vorhaben lasse sich in der ausgeschriebenen Form nicht mehr verwirklichen. Infolge einer strategischen und organisatorischen Neuausrichtung der
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IT-Prozesse des Bundes würden gewisse Rollen im Projekt neu zugeordnet. Diese Reorganisation bleibe nicht ohne Einfluss auf den Leistungsgegenstand und werde im Rahmen einer erneuten Ausschreibung zu berücksichtigen sein. Schliesslich erklärte das Bundesamt, angesichts der öffentlichen Interessen an einer Umsetzung und raschen Implementierung einer neuen ITGesamtlösung für die ESTV sei es nicht vertretbar, länger mit einer Entscheidung zuzuwarten.
Dazu komme, dass im Rahmen der Verwaltungsreorganisation das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT) auf Anfang 2007 zum sog. FLAG-Amt geworden sei, was für Führen mit Leistungsauftrag und Globalbudget stehe. Mit der neuen Rolle des BIT wolle der Bund erreichen, dass das wesentliche Know-How für die Weiterentwicklung des von der Beschwerdeführerin ausgerichteten ITSystems beim Bund bleibe. Das sei wichtig, weil sich der Steuerbereich in konstanter Bewegung befinde und es sich der Bund nicht leisten könne, komplett von externen Leistungserbringern abhängig zu sein.
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Vergabestelle glaubwürdig die neue Ausrichtung des Bundes im IT-Bereich darzulegen vermochte. In ihren Ausführungen kommt ihr Wille zum Ausdruck, wie sie ihre Vergaben inskünftig vorwiegend über internen Leistungserbringern abzuwickeln gedenkt. In der Literatur wird die sog. in-house-Beschaffung als sachlicher Grund für den Abbruch des Vergabeverfahrens anerkannt (BEYELER, AJP 2005 S. 790 N. 35). Insofern wäre die geltend gemachte strategische und organisatorische Neuausrichtung des Bundes im IT-Bereich, welche im Ergebnis auf eine in-house-Beschaffung hinauszulaufen scheint, geeignet, die an einen sachlichen Grund gestellten Anforderungen zu erfüllen. 10.5 Zusammenfassend ergibt sich nach einer prima-facie-Beurteilung der materiellen Rechtslage, dass sich bei den von der Vergabestelle angeführten Widerrufs- bzw. Abbruchgründen gesamthaft betrachtet um sachliche Gründe handeln könnte und dass sowohl die Widerrufsals auch die Abbruchsverfügung zu schützen wären. Anlässlich dieser Prüfung wurden keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Vergabestelle Rechtsmissbrauch betrieben oder eine Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens beabsichtigt. Des Weiteren hat die Vergabestelle keine Hinweise darauf geliefert,
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wie sie die geänderte Leistung zu vergeben gedenkt, weshalb sich eine allfällige Prüfung, ob die Voraussetzungen für ein freihändiges Verfahren erfüllt sind, erübrigen würde.
Angesichts des Resultats der vorgenommenen prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage ist festzuhalten, dass hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gestellten Aufhebungsanträge eine negative Prognose anzustellen ist, in dem Sinne dass sich die zwei Beschwerden als offensichtlich unbegründet erweisen. Daraus folgt, dass die aufschiebende Wirkung bezüglich der genannten Rechtsbegehren nicht zu gewähren ist. Ähnliches gilt hinsichtlich der Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügungen (einmal als Hauptbegehren, einmal als Eventualbegehren gestellt), auf die nach dem Gesagten (vgl. vorne E. 6.2) nicht einmal eingetreten werden könnte.
10.6 Selbst wenn in casu eine Interessenabwägung im Sinne der Erwägung 4.2 vorzunehmen wäre, müsste angesichts der enormen Bedeutung des Beschaffungsvorhabens im Ergebnis mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass diese zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausfallen könnte. Das öffentliche Interesse an einer sofortiger Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügungen besteht vorliegend in einer raschen und neuen, den geänderten Umständen angepassten Ausschreibung. Allfällig in Kauf zu nehmende zeitliche Verzögerungen in der Durchführung des neuen Vergabeverfahrens wären mit erheblichen Kosten bzw. Verlusten verbunden. Die Vergabestelle rechnet diesbezüglich mit einem jährlichen Verlust von rund Fr. 150 Mio bis zum Jahr 2009 und danach mit rund Fr. 200 Mio, was angesichts der Tragweite des in Aussicht gestellten Projekts als glaubwürdig erscheint. Immerhin hat die jüngere Rechtsprechung präzisiert, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 E. 4.2 m. w. H., sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5338/2007 E. 3.3). Demnach dürfte das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit des Widerrufs und des Abbruchs das private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen.

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11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass bezüglich beider Beschwerden dem
Gesuch
der
Beschwerdeführerin
um
Erteilung
der
aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden kann. Dasselbe Ergebnis trifft die Gesuche auf Anordnung weiterer vorsorglichen Massnahmen. Mit diesem Entscheid fallen die Verfügungen vom 18. September 2007, mit welchen den Beschweden superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden war, dahin. 12.
Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr sei - mit Ausnahme von der Einsicht in die Konkurrenzofferten - vollständige Akteneinsicht in die amtlichen Akten des Verfahrens auf Widerruf der Zuschlagsverfügung bzw. auf Abbruch des Vergabeverfahrens sowie in die amtlichen Akten des vorliegenden Beschaffungsverfahrens zu gewähren. 12.1 In den Art. 26 ff . VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefunden (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich
jene
Akten,
bezüglich
derer
ein
überwiegendes
Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 Bst. d BoeB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der BRK vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip beschränkt sich die Verweigerung der Einsichtsnahme ganz allegemin auf diejenigen Aktenstücke, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 901). So besteht für das Verfahren vor der Beschwerdeinstanz ohne Zustimmung der Betroffenen
insbesondere
kein
allgemeiner
Anspruch
auf
Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG, a. a. O., Rz. 671). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000 (E. 2c) festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in
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den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows
zurückzutreten
habe
(vgl.
zum
Ganzen
die
Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O., E. 6a mit Hinweisen).
12.2 Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind vorliegend alle Akten und Unterlagen, welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind (vgl. Art. 23 BoeB; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 6.3 m. w. H.).
12.2.1 Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ergeht unter Berücksichtigung
der
zwei
Beschwerdeschriften
der
Beschwerdeführerin inklusive sämtlicher Beilagen (Beilagen 1 bis 40 im Verfahren B-6136/2007 sowie Beilagen 1-9 im Verfahren B-6137/2007) sowie der Stellungnahmen der Vergabestelle zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, inklusive der Beilagen 1 bis 18 zur Stellungnahme zum Widerruf des Zuschlags und der Beilagen 1 bis 8 zum Abbruch des Verfahrens. Beide Stellungnahmen der Vergabestelle und die dazugehörenden Beilagen wurden der Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 zugestellt (vgl. hierzu die prozessleitende Verfügung vom 14. November 2007).
Das Dokument "Projektaudit Insieme Real" konnte für den vorliegenden Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung, wie auch die übrigen eingereichten Vorakten, vorläufig noch ausser Acht bleiben. Diesbezüglich geht die Beschwerdeführerin fälschlicherweise davon aus, dass dieses Aktenstück dem Bundesverwaltungsgericht noch nicht eingereicht wurde. In der Tat wurde das genannte Dokument zusammen mit den gesamten amtlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht zugesandt. Ob dieses im Rahmen des Hauptverfahrens in die Akteneinsicht einzubeziehen sein wird oder nicht, darüber wird das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Einsicht in die übrigen Akten in einem späteren Zeitpunkt zu befinden haben.
12.2.2 Die Vergabestelle hat sich ausserdem bereit erklärt, die zu den Beilagen 1 bis 8 (zu ihrem Schreiben vom 8. November 2007) gehörenden Aktenverzeichnisse offenzulegen. Eine Zustellung dieser Aktenverzeichnisse erfolgte mit Verfügung vom 14. November 2007.
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Für die in den Beilagen 9 bis 15 (zum gleichen Schreiben) enthaltenen Aktenverzeichnisse lässt die Vergabestelle indessen nur eine eingeschränkte Akteneinsicht zu. Die in ihnen aus der Sicht der Vergabestelle enthaltenen heiklen Stellen wurden von Hand "geschwärzt", wobei die ursprüngliche Datierung sowie der Hinweis auf die Vertraulichkeit belassen wurden. Diese Einschränkung der Akteneinsicht begründet die Vergabestelle damit, viele Bezeichnungen in den Dokumenten beträfen Hinweise auf Konkurrenzanbieter, andererseits
seien
der
Vertraulichkeitsgrundsatz
und
die
Geheimhaltungsinteressen zu wahren.
Es fällt in dieser Hinsicht auf, dass die Vergabestelle in den Aktenverzeichnissen, die den Beilagen 9 bis 15 entsprechen, fast sämtliche Aktenbezeichnungen mit schwarzer Farbe unkenntlich gemacht hat, so dass aus den jeweiligen Aktenverzeichnissen praktisch gar nicht ersichtlich ist, welche Akten darin enthalten sind. Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts darf aber nicht so weit gehen, dass sie im Ergebnis dazu führt, dass der Betroffene nicht mal erfährt, dass und welche Akten dem Gericht eingereicht worden sind. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf die Benennung der einzelnen Verfahrensakten, damit sie überhaupt in die Lage versetzt ist,
anhand
der
Bezeichnung
der
jeweiligen
Dokumente
nachzuvollziehen, warum ihr die Einsicht gewährt beziehungsweise verweigert wird. Eine Einschränkung des Anspruchs auf Benennung der Aktenstücke ist insofern möglich, als die entsprechenden Dokumente Geschäftsgeheimnisse und ähnliche, vertrauliche Informationen enthalten. Allfällig tangierte Geheimhaltungsinteressen können durch angemessene Abdeckung der heiklen Stellen gewahrt werden. Bei der Kennzeichnung von Akten sind beispielsweise die sich auf Konkurrenten beziehenden Personendaten unkenntlich zu machen. Es dürfte als wenig wahrscheinlich zu betrachten sein, dass bereits im Titel der jeweils angegebenen Aktenverzeichnisse Hinweise auf allfällige
Geschäftsgeheimnisse
und
weitere
Geheimhaltungsinteressen gemacht werden. Wenn sich die Vergabestelle gegen eine vollumfängliche Benennung der in den Aktenverzeichnissen enthaltenen Dokumenten gemäss den Beilagen 9 bis 15 ausspricht, schränkt sie den Anspruch der Beschwerdeführerin, die genaue Natur der ihr vorenthaltenen Dokumente zu erfahren, in unzulässiger Weise ein. So wird die Beschwerdeführerin daran gehindert nachzuvollziehen, warum ihr überhaupt die Akteneinsicht verwehrt wird.

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Aus diesen Gründen ist die Vergabestelle erneut anzuweisen, die in den Beilagen 9 bis 15 enthaltenen Aktenverzeichnisse so anzupassen, dass daraus noch erkennbar ist, um welche Aktenstücke es im Einzelnen geht. Sollte die Vergabestelle der Meinung sein, dass die Bezeichnung
eines
oder
mehreren
Aktenstücke
mit
Geschäftsgeheimnissen oder dergleichen kollidiere, hat sie die Möglichkeit, die Bezeichnungen teilweise abzudecken. Bei gänzlicher oder teilweiser Unkenntlichmachung hat die Vergabestelle eine angemessene Umschreibung für die abgedeckte Bezeichnung zu finden. Sobald die angepassten Aktenverzeichnisse vorliegen werden, wird
der
Beschwerdeführerin
Gelegenheit
gegeben,
dem
Bundesverwaltungsgericht mitzuteilen, welche Akten ihrer Meinung nach in die Akteneinsicht einzubeziehen sind.
Angesichts des Umfangs der von der Vergabestelle eingereichten Vorakten und nicht zuletzt aus Praktikabilitätsgründen wird die Akteneinsicht auf Unterlagen zu beschränken sein, welche sich für den Entscheid in der Hauptsache als relevant erweisen. Ein Grossteil der eingereichten Akten dürfte das Verfahren vor der Zuschlagserteilung betreffen, weshalb sie für die Frage der Zulässigkeit des Widerrufs bzw. des Abbruchs des Vergabeverfahrens zum Vornherein nicht relevant sein dürften.
13.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren B-6136/2007 und B-6137/2007 werden vereinigt. 2.
Die
Gesuche
der
Beschwerdeführerin
aufschiebenden Wirkung werden abgewiesen.

um

Erteilung

der

3.
Die Vergabestelle wird angewiesen, innert 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft
des
vorliegenden
Zwischenentscheids
die
Aktenverzeichnisse entsprechend der Beilagen 9 bis 15 so anzupassen, dass daraus eine genaue Bezeichnung der einzelnen
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Aktenstücke ersichtlich ist. Bei behaupteter Kollision mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen wird die Vergabestelle angewiesen, die Bezeichnungen teilweise abzudecken, wobei sie gegebenenfalls eine angemessene Umschreibung für die abgedeckte Bezeichnung zu finden hat.
4.
Über
die
Kostenund
Entschädigungsfolgen
Zwischenentscheids wird mit dem Ententscheid befunden.
dieses

5.
Diese Zwischenverfügung wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) - der Vergabestelle (mit Gerichtsurkunde)
Der Instruktionsrichter:

Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani

Corrado Bergomi

Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Versand: 31. Januar 2008

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RS 172.056.11 OAPub Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) Art. 30 Esecuzione e sorveglianza
	1.	Il DFF esegue la presente ordinanza.
	2.	Gli organi di controllo interni dei committenti sorvegliano l'osservanza della presente ordinanza.

RS 172.056.11 OAPub Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) Art. 30 Esecuzione e sorveglianza
	1.	Il DFF esegue la presente ordinanza.
	2.	Gli organi di controllo interni dei committenti sorvegliano l'osservanza della presente ordinanza.

RS 172.056.11 OAPub Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) Art. 30 Esecuzione e sorveglianza
	1.	Il DFF esegue la presente ordinanza.
	2.	Gli organi di controllo interni dei committenti sorvegliano l'osservanza della presente ordinanza.

RS 172.056.11 OAPub Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) Art. 30 Esecuzione e sorveglianza
	1.	Il DFF esegue la presente ordinanza.
	2.	Gli organi di controllo interni dei committenti sorvegliano l'osservanza della presente ordinanza.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 292
		Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 4
		Le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie alle presente legge.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 28 Elenchi
	1.	Il committente può tenere un elenco degli offerenti che grazie alla loro idoneità adempiono i requisiti per assumere commesse pubbliche.
	2.	Le seguenti indicazioni devono essere pubblicate sulla piattaforma Internet della Confederazione e dei Cantoni:
		a.	riferimento dell'elenco;
		b.	informazioni sui criteri da adempiere;
		c.	metodi di verifica e condizioni di iscrizione;
		d.	durata di validità e procedura di rinnovo dell'iscrizione.
	3.	Una procedura trasparente deve garantire che in ogni momento sia possibile presentare la richiesta di iscrizione, procedere alla verifica o alla nuova verifica dell'idoneità, nonché iscrivere un richiedente nell'elenco o radiarlo dallo stesso.
	4.	A una gara d'appalto sono ammessi anche offerenti che non figurano in un elenco, sempre che forniscano la prova della loro idoneità.
	5.	Se l'elenco è abolito, gli offerenti che vi figurano ne sono informati.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 55
	1.	Il ricorso ha effetto sospensivo.
	2.	Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso. [1]
	3.	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio. [2]
	4.	Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva.
	5.	Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo. [3]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Introdotto dall'all. n. 5 della L del 23 giu. 1978 sulla sorveglianza degli assicuratori, in vigore dal 1° gen. 1979 (RU 1978 1836; FF 1976 II 859).

RS 173.32 LTAF Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) Art. 21 Composizione
	1.	Di regola, le corti giudicano nella composizione di tre giudici (collegio giudicante).
	2.	Giudicano nella composizione di cinque giudici se il presidente lo ordina ai fini dell'elaborazione del diritto giudiziale o dell'uniformità della giurisprudenza.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 22 Concorsi e mandati di studio paralleli
	1.	Il committente che organizza un concorso di progettazione o di prestazione globale o che assegna un mandato di studio parallelo definisce la procedura applicabile nel singolo caso, nel rispetto dei principi della presente legge. Può rinviare alle pertinenti disposizioni delle associazioni di categoria.
	2.	Il Consiglio federale stabilisce:
		a.	i tipi di concorso e le modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli;
		b.	i tipi di procedura applicabili;
		c.	i requisiti per lo svolgimento dei lavori preparatori;
		d.	le modalità dell'esame tecnico preliminare dei lavori in concorso prima della loro valutazione da parte del gruppo di esperti;
		e.	le particolari modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli e dei concorsi finalizzati all'acquisto di prestazioni nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione;
		f.	la composizione del gruppo di esperti e i requisiti d'indipendenza dei membri;
		g.	i compiti del gruppo di esperti;
		h.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può decidere l'acquisto del lavoro presentato;
		i.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può classificare i lavori in concorso che si scostano dalle disposizioni del programma di concorso;
		j.	le modalità con cui possono essere assegnati premi e i diritti che i vincitori possono far valere a seconda del tipo di concorso;
		k.	le indennità spettanti agli autori dei lavori in concorso premiati nei casi in cui il committente non segua la raccomandazione del gruppo di esperti.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 22 Concorsi e mandati di studio paralleli
	1.	Il committente che organizza un concorso di progettazione o di prestazione globale o che assegna un mandato di studio parallelo definisce la procedura applicabile nel singolo caso, nel rispetto dei principi della presente legge. Può rinviare alle pertinenti disposizioni delle associazioni di categoria.
	2.	Il Consiglio federale stabilisce:
		a.	i tipi di concorso e le modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli;
		b.	i tipi di procedura applicabili;
		c.	i requisiti per lo svolgimento dei lavori preparatori;
		d.	le modalità dell'esame tecnico preliminare dei lavori in concorso prima della loro valutazione da parte del gruppo di esperti;
		e.	le particolari modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli e dei concorsi finalizzati all'acquisto di prestazioni nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione;
		f.	la composizione del gruppo di esperti e i requisiti d'indipendenza dei membri;
		g.	i compiti del gruppo di esperti;
		h.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può decidere l'acquisto del lavoro presentato;
		i.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può classificare i lavori in concorso che si scostano dalle disposizioni del programma di concorso;
		j.	le modalità con cui possono essere assegnati premi e i diritti che i vincitori possono far valere a seconda del tipo di concorso;
		k.	le indennità spettanti agli autori dei lavori in concorso premiati nei casi in cui il committente non segua la raccomandazione del gruppo di esperti.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 35 Contenuto del bando
	Il bando pubblicato contiene almeno le seguenti informazioni:
	a.	il nome e l'indirizzo del committente;
	b.	il genere di commessa e il tipo di procedura, nonché la pertinente classificazione CPV [1] e la pertinente classificazione CPC [2] nel caso delle prestazioni di servizi;
	c.	la descrizione delle prestazioni, compresi il genere e la quantità oppure, se la quantità non è nota, una stima corrispondente, nonché eventuali opzioni;
	d.	il luogo della prestazione e la data di esecuzione;
	e.	se del caso la suddivisione in lotti, la limitazione del numero di lotti e la possibilità di presentare offerte parziali;
	f.	se del caso la limitazione o l'esclusione di consorzi e di subappaltatori;
	g.	se del caso la limitazione o l'esclusione di varianti;
	h.	nel caso di prestazioni richieste periodicamente, se possibile, l'indicazione della data del bando successivo e, se del caso, l'indicazione di una riduzione del termine per la presentazione delle offerte;
	i.	se del caso l'indicazione dello svolgimento di un'asta elettronica;
	j.	se del caso l'intenzione di condurre un dialogo;
	k.	il termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione;
	l.	i requisiti formali per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, in particolare l'indicazione secondo cui, se del caso, la prestazione e il prezzo sono proposti in due buste distinte;
	m.	la lingua o le lingue della procedura e dell'offerta;
	n.	i criteri di idoneità e le prove richieste;
	o.	nel caso di una procedura selettiva, eventualmente il numero massimo di offerenti invitati a presentare un'offerta;
	p.	i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione, sempre che queste indicazioni non siano contenute nella documentazione del bando;
	q.	se del caso la riserva della facoltà di aggiudicare prestazioni parziali;
	r.	la durata di validità delle offerte;
	s.	l'indirizzo al quale può essere ottenuta la documentazione del bando e, se del caso, un emolumento a copertura dei costi;
	t.	se l'appalto pubblico rientra nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali;
	u.	se del caso, gli offerenti preimplicati e ammessi alla procedura;
	v.	se del caso, l'indicazione dei rimedi giuridici.

[1] CPV = «Common Procurement Vocabulary» (vocabolario comune per gli appalti pubblici dell'Unione europea). [2] CPC = «Central Product Classification» (classificazione centrale dei prodotti delle Nazioni Unite).

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 22 Concorsi e mandati di studio paralleli
	1.	Il committente che organizza un concorso di progettazione o di prestazione globale o che assegna un mandato di studio parallelo definisce la procedura applicabile nel singolo caso, nel rispetto dei principi della presente legge. Può rinviare alle pertinenti disposizioni delle associazioni di categoria.
	2.	Il Consiglio federale stabilisce:
		a.	i tipi di concorso e le modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli;
		b.	i tipi di procedura applicabili;
		c.	i requisiti per lo svolgimento dei lavori preparatori;
		d.	le modalità dell'esame tecnico preliminare dei lavori in concorso prima della loro valutazione da parte del gruppo di esperti;
		e.	le particolari modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli e dei concorsi finalizzati all'acquisto di prestazioni nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione;
		f.	la composizione del gruppo di esperti e i requisiti d'indipendenza dei membri;
		g.	i compiti del gruppo di esperti;
		h.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può decidere l'acquisto del lavoro presentato;
		i.	le condizioni alle quali il gruppo di esperti può classificare i lavori in concorso che si scostano dalle disposizioni del programma di concorso;
		j.	le modalità con cui possono essere assegnati premi e i diritti che i vincitori possono far valere a seconda del tipo di concorso;
		k.	le indennità spettanti agli autori dei lavori in concorso premiati nei casi in cui il committente non segua la raccomandazione del gruppo di esperti.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 5
	1.	Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
		a.	la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi;
		b.	l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;
		c.	il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi.
	2.	Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69). [1]
	3.	Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni.

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764).

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 11 Principi procedurali
	Nell'aggiudicazione di commesse pubbliche il committente osserva i seguenti principi procedurali:
	a.	esegue le procedure di aggiudicazione in maniera trasparente, oggettiva e imparziale;
	b.	adotta misure contro i conflitti di interesse, gli accordi illeciti in materia di concorrenza e la corruzione;
	c.	assicura la parità di trattamento degli offerenti in tutte le fasi della procedura;
	d.	rinuncia a svolgere negoziazioni sul prezzo;
	e.	tutela il carattere confidenziale dei dati degli offerenti.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 9 Trasferimento di compiti pubblici e rilascio di concessioni
		Il trasferimento di un compito pubblico o il rilascio di una concessione sono considerati una commessa pubblica se in virtù di tale trasferimento o rilascio all'offerente sono conferiti diritti esclusivi o speciali esercitati nell'interesse pubblico, per i quali l'offerente riceve direttamente o indirettamente una retribuzione o un'indennità. Sono fatte salve le disposizioni previste da leggi speciali.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 190 Diritto determinante
		Le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 34 Requisiti formali
	1.	Le offerte e le domande di partecipazione devono essere presentate per scritto, in maniera completa e tempestiva conformemente alle indicazioni del bando o della relativa documentazione.
	2.	Possono essere presentate in forma elettronica se lo prevede il bando o la relativa documentazione e se i requisiti definiti dal committente sono soddisfatti.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 63
	1.	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
	2.	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
	3.	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
	4.	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo. [1]
	4bis.	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
		a.	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
		b.	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie. [2]
	5.	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse. [3] Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005 [4] sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010 [5] sull'organizzazione delle autorità penali. [6]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] Introdotto dall'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [4] RS 173.32 [5] RS 173.71 [6] Nuovo testo del per. giusta l'all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull'organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267;FF 2008 7093).

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 44
		La decisione soggiace a ricorso.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 30
	1.	L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti.
	2.	Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere:
		a.	una decisione incidentale non impugnabile con ricorso a titolo indipendente:
		b.	una decisione impugnabile mediante opposizione;
		c.	una decisione interamente conforme alle domande delle parti;
		d.	una misura d'esecuzione;
		e.	altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 22a [1]
	1.	I termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni non decorrono:
		a.	dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso;
		b.	dal 15 luglio al 15 agosto incluso;
		c. [2]	dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso.
	2.	Il capoverso 1 non si applica nei procedimenti concernenti:
		a.	l'effetto sospensivo e altre misure provvisionali;
		b.	gli appalti pubblici. [3]

[1] Introdotto dall'all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). [2] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Introdotto dall'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale (RU 2006 2197; FF 2001 3764). Nuovo testo giusta l'all. 7 n. II 1 della LF del 21 giu. 2019 sugli appalti pubblici, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 641; FF 2017 1587).

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 12
	L'autorità accerta d'ufficio i fatti e si serve, se necessario, dei seguenti mezzi di prova:
	a.	documenti;
	b.	informazioni delle parti;
	c.	informazioni o testimonianze di terzi;
	d.	sopralluoghi;
	e.	perizie.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 24 Dialogo
	1.	Nel caso di commesse complesse, di prestazioni di servizi intellettuali e di acquisto di prestazioni innovative il committente può avviare un dialogo, nel quadro della procedura di pubblico concorso o selettiva, nell'intento di concretizzare l'oggetto della prestazione nonché di individuare e stabilire soluzioni o metodologie. L'intenzione di condurre un dialogo deve essere menzionata nel bando.
	2.	Il dialogo non può essere condotto allo scopo di negoziare i prezzi e i prezzi complessivi.
	3.	Il committente formula e precisa nel bando o nella relativa documentazione le sue necessità e requisiti. Comunica inoltre:
		a.	lo svolgimento del dialogo;
		b.	i contenuti possibili del dialogo;
		c.	se e come sono indennizzate la partecipazione al dialogo, nonché l'utilizzazione dei diritti della proprietà intellettuale, delle conoscenze e delle esperienze dell'offerente;
		d.	i termini e le modalità per la presentazione dell'offerta definitiva.
	4.	Il committente può ridurre il numero degli offerenti partecipanti al dialogo in funzione di criteri oggettivi e trasparenti.
	5.	Documenta lo svolgimento e il contenuto del dialogo in maniera adeguata e ricostruibile.
	6.	Il Consiglio federale può disciplinare nel dettaglio le modalità del dialogo.

RS 172.056.1 LAPub Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) Art. 23 Aste elettroniche
	1.	Per l'acquisto di prestazioni standardizzate in una procedura secondo la presente legge il committente può svolgere un'asta elettronica. Nell'ambito di un'asta elettronica, dopo una prima valutazione completa le offerte sono rielaborate e, mediante mezzi elettronici ed eventualmente attraverso più turni ripetuti, riclassificate. L'intenzione di ricorrere a un'asta elettronica deve essere menzionata nel bando.
	2.	L'asta elettronica concerne:
		a.	i prezzi, in caso di aggiudicazione al prezzo complessivo più basso; o
		b.	i prezzi e i valori di elementi quantificabili, come il peso, la purezza o la qualità, in caso di aggiudicazione all'offerta più vantaggiosa.
	3.	Il committente verifica se gli offerenti soddisfano i criteri di idoneità e se le offerte adempiono le specifiche tecniche. Effettua una prima valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione e della relativa ponderazione. Prima dell'inizio dell'asta il committente mette a disposizione di ogni offerente:
		a.	il metodo di valutazione automatica, compresa la formula matematica fondata sui criteri di aggiudicazione menzionati;
		b.	il risultato della prima valutazione della sua offerta; e
		c.	tutte le altre informazioni rilevanti per lo svolgimento dell'asta.
	4.	Tutti gli offerenti ammessi a partecipare sono invitati simultaneamente e per via elettronica a presentare offerte nuove oppure adattate. Il committente può limitare il numero degli offerenti ammessi, sempre che lo abbia indicato nel bando o nella relativa documentazione.
	5.	L'asta elettronica può comprendere più turni successivi. In ogni turno il committente informa tutti gli offerenti in merito alla loro posizione nella classifica.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 32
	1.	Prima di decidere, l'autorità apprezza tutte le allegazioni rilevanti prodotte dalla parte in tempo utile.
	2.	Essa può tener conto delle allegazioni tardive che sembrino decisive.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 26
	1.	Nella sua causa, la parte o il suo rappresentante ha il diritto di esaminare alla sede dell'autorità che decide o d'una autorità cantonale, designata da questa, gli atti seguenti:
		a.	le memorie delle parti e le osservazioni delle autorità;
		b.	tutti gli atti adoperati come mezzi di prova;
		c.	le copie delle decisioni notificate.
	1bis.	Se la parte o il suo rappresentante vi acconsente, l'autorità può notificare per via elettronica gli atti da esaminare. [1]
	2.	L'autorità che decide può riscuotere una tassa per l'esame degli atti d'una causa definita; il Consiglio federale stabilisce la tariffa delle tasse.

[1] Introdotto dall'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764).