F-4048/2019 - 2019-08-29 - Bürgerrecht und Ausländerrecht - Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (schwerwiegender persönlicher Härtefall)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung VI

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Geschäfts-Nr. F-4048/2019

tra/sng

Zwischenverfügung
vom 29. August 2019

In der Beschwerdesache

X._______,

Parteien Beschwerdeführer,

vertreten durch (...),

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM,

Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz,

Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
Gegenstand
(Art. 14 Abs. 2 AsylG),

wird festgestellt und erwogen:

In seiner undatierten Rechtsmitteleingabe (Poststempel: 12.08.19) ersucht der Rechtsvertreter vorab um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 56 Abs. 1 VwVG bzw. um Gewährung aufschiebende Wirkung nach Art. 55 Abs. 1 VwVG, damit der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Dazu Folgendes:

Nach Einreichung einer Beschwerde können von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen abzuwenden (Art. 56 VwVG). Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit sowie ernsthafte Gründe voraus, wobei aufgrund einer summarischen Prüfung und einer Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen zu beurteilen ist, ob ein einstweiliger Rechtsschutz notwendig und verhältnismässig erscheint (vgl. Hansjörg Seiler, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 56 N. 27 ff.).

Vorsorgliche Anordnungen sind zulässig, wenn sie die Grenzen der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit des Gerichts wahren (vgl. Thomas Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008 S. 418 und 424). Ein solcher Bezug ist hier nicht gegeben. Einerseits ist eine Wegweisung, deren Vollzug ausgesetzt werden könnte, nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung. Andererseits liegt die Zuständigkeit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bei den Kantonen. Die Mitwirkung des Bundes beschränkt sich auf das Vetorecht (vgl. Art. 40 und 99 AIG (SR 142.20). Er kann Kantone weder zur Bewilligungserteilung noch zur Duldung des Beschwerdeführers während des Bewilligungsverfahrens veranlassen und dementsprechend auch keine vorsorglichen Anordnungen mit diesem Inhalt treffen. Nicht anders verhält es sich im Kontext eines Bewilligungsverfahrens, das sich auf Art. 14 Abs. 2 des AsylG (SR 142.31) stützt.

Der Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung macht insofern keinen Sinn, als der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die Vorinstanz diese in der angefochtenen Verfügung nicht entzogen hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Dies hat jedoch lediglich zur Folge, dass die Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung aufgeschoben wird, womit einzig der Zustand gesichert wird, wie er vor Erlass der angefochtenen Verfügung war (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 243).

Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass aufenthaltssichernder vorsorglicher Massnahmen bzw. um Gewährung aufschiebender Wirkung abzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt sich in diesem Zusammenhang den Hinweis, dass das Instrumentarium des Art. 14 Abs. 2 AsylG eine Ausnahme darstellt gegenüber dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Absatz 1 derselben Bestimmung. Diesen Grundsatz muss sich der abgewiesene Asylsuchende jedoch längstens bis zu seiner Ausreise entgegenhalten lassen. Anschliessend fällt er wieder unter das ordentliche Ausländerrecht. Eine allfällige Weigerung des Kantons, dem abgewiesenen Asylsuchenden die Anwesenheit während des Verfahrens zu gestatten, wäre daher nicht zu vereinbaren mit der erklärten Absicht, ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG, dh. ohne vorherige Ausreise, die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In einer solchen Konstellation müsste davon ausgegangen werden, dass der Kanton nicht bzw. nicht länger bereit ist, zu einer Aufenthaltsregelung Hand zu bieten, was das Zustimmungsverfahren selbst in Frage stellen würde. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb davon aus, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Kanton Zürich während des hängigen Verfahrens nicht gefährdet ist.

Der Rechtsvertreter beantragt ferner in seiner Rechtsmittelschrift die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten und Bestellung eines Armenanwalts in seiner Person. Hinsichtlich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gibt der Beschwerdeführer an, die entsprechenden asylrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, wonach der Rechtsvertreter einen universitären juristischen Hochschulabschluss und entsprechenden Berufserfahrung haben müsse (vgl. Art. 102i Abs. 4 AsylG). Dazu Folgendes:

Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, wenn ihr Begehren nicht als aussichtslos erscheint. Darin eingeschlossen ist eine Entbindung von der Vorschussleistungspflicht. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat die bedürftige Partei ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, in der Regel also bei Prozessbeginn und vor der Erhebung allfälliger Beweise. Der Richter hat den Prozessstoff gestützt auf das Verfahrensdossier summarisch zu prüfen (Urteil des BGer 4P.264/2005 vom 17. Januar 2006, E. 4.1.2).

Gestützt auf die in der Beschwerdebeilage miteingereichte Unterstützungsbestätigung der Sozialberatung und Asylbetreuung vom 31. Juli 2019 ist ohne weiteres von der prozessualen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Eine summarische Prüfung der Akten ergibt schliesslich, dass das vom Beschwerdeführer eingeleitete Rechtsmittel nicht als aussichtslos betrachtet werden kann und daher sein Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist.

Was hingegen die Rechtsverbeiständung durch den gewählten Vertreter betrifft, so ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er sich vorliegend nicht in einem asyl-, sondern in einem ausländerrechtlichen Verfahren befindet (vgl. Peter Uebersax, in: Amarelle/Nguyen (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations - Volume IV, Loi sur l'asile (LAsi), 2015, Art. 14 S. 124) und sich das Verfahren (ausschliesslich) nach dem VwVG richtet. Die verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Asylgesetzes - vorliegend insbesondere Art. 102i Abs. 4 AsylG betreffend Rechtsvertretung - gelangen damit nicht zur Anwendung. Vielmehr gilt, dass zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG nur patentierte Rechtsanwälte zugelassen sind, welche Gewähr für eine unabhängige Mandatsführung bieten (vgl. grundlegend BGE 132 V 200 ff.; 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 4.2). Vorliegend erfüllt der Rechtsvertreter die erwähnten Voraussetzungen nicht, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.

Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Einreichung einer Stellungnahme aufzufordern.

Demnach wird verfügt:

1.
Das Gesuch um Erlass von aufenthaltssichernden vorsorglichen Massnahmen bzw. um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.

3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen.

4.
Ein Doppel der Beschwerdeschrift vom 12. August 2019 (Poststempel) geht zusammen mit dem Beschwerdedossier C-4048/2019 und den Vorakten (ZEMIS 17897749) an die Vorinstanz.

5.
Die Vorinstanz wird ersucht, bis zum 1. Oktober 2019 eine Vernehmlassung in 2 Exemplaren unter Rückgabe der gesamten Akten einzureichen.

6.
Diese Verfügung geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (...)

Der Instruktionsrichter:

Andreas Trommer

Versand:

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
¹	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
²	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
³	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
⁴	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
⁵	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 40 Bewilligungsbehörde und arbeitsmarktlicher Vorentscheid - 1 Die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 und 37-39 werden von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99).
¹	Die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 und 37-39 werden von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99).
²	Besteht kein Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, so ist für die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit sowie den Stellenwechsel oder den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ein arbeitsmarktlicher Vorentscheid der zuständigen kantonalen Behörde erforderlich.
³	Stellt ein Kanton ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Höchstzahlen des Bundes, so erlässt das SEM den arbeitsmarktlichen Vorentscheid.

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 99 Zustimmungsverfahren - 1 Der Bundesrat legt fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind.
¹	Der Bundesrat legt fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind.
²	Das SEM kann die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 102ⁱ Aufgaben des Leistungserbringers - 1 Der Leistungserbringer nach Artikel 102f Absatz 2 ist insbesondere verantwortlich für die Sicherstellung, Organisation und Durchführung der Beratung und Rechtsvertretung in den Zentren des Bundes. Er sorgt für die Qualität der Beratung und Rechtsvertretung.
¹	Der Leistungserbringer nach Artikel 102f Absatz 2 ist insbesondere verantwortlich für die Sicherstellung, Organisation und Durchführung der Beratung und Rechtsvertretung in den Zentren des Bundes. Er sorgt für die Qualität der Beratung und Rechtsvertretung.
²	Der Leistungserbringer bestimmt die mit der Beratung und Rechtsvertretung betrauten Personen. Er teilt die mit der Rechtsvertretung betrauten Personen den Asylsuchenden zu.
³	Zur Beratung sind Personen zugelassen, die sich beruflich mit der Beratung von Asylsuchenden befassen.
⁴	Zur Rechtsvertretung zugelassen sind Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Zugelassen sind auch Personen mit universitärem juristischem Hochschulabschluss, die sich beruflich mit der Beratung und Vertretung von Asylsuchenden befassen.
⁵	Zwischen dem Leistungserbringer und dem SEM findet ein regelmässiger Informationsaustausch statt, namentlich zur Koordination der Aufgaben und zur Qualitätssicherung.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 65 - 1 Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112
¹	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter der Partei einen Anwalt.113
³	Die Haftung für Kosten und Honorar des Anwalts bestimmt sich nach Artikel 64 Absätze 2-4.
⁴	Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung von Honorar und Kosten.114 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005115 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010116.117

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 57 - 1 Die Beschwerdeinstanz bringt eine nicht zum vornherein unzulässige oder unbegründete Beschwerde ohne Verzug der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien des Beschwerdeführers oder anderen Beteiligten zur Kenntnis, setzt ihnen Frist zur Vernehmlassung an und fordert gleichzeitig die Vorinstanz zur Vorlage ihrer Akten auf.100
¹	Die Beschwerdeinstanz bringt eine nicht zum vornherein unzulässige oder unbegründete Beschwerde ohne Verzug der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien des Beschwerdeführers oder anderen Beteiligten zur Kenntnis, setzt ihnen Frist zur Vernehmlassung an und fordert gleichzeitig die Vorinstanz zur Vorlage ihrer Akten auf.100
²	Sie kann die Parteien auf jeder Stufe des Verfahrens zu einem weiteren Schriftenwechsel einladen oder eine mündliche Verhandlung mit ihnen anberaumen.