Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung III
C-8763/2007
{T 0/2}

Urteil vom 28. Mai 2008

Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Kammerpräsident), Richterin Ruth Beutler, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.

Parteien
T._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf C._______.

Sachverhalt:
A.
Am 14. März 2007 stellte die im Gastronomiesektor tätige "T._______" (nachfolgend Beschwerdeführerin) bei der hierfür zuständigen Berner Wirtschaft (beco) für den aus Malaysia stammenden C._______ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt als Spezialitätenkoch. Nachdem sich die kantonale Arbeitsmarktbehörde mit Vorentscheid vom 30. August 2007 mit der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für zwölf Monate zu Lasten des kantonalen Kontingents einverstanden erklärt hatte, wurden die Akten gleichentags dem BFM zur Zustimmung unterbreitet.
B.
Mit Verfügung vom 30. November 2007 lehnte es die Vorinstanz ab, die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu erteilen. Hierbei verwies sie im Wesentlichen auf die ungenügenden Rekrutierungsbemühungen sowie auf unzulässige Einschränkungen hinsichtlich der Muttersprache (Chinesisch). Auch die Zulassungsvoraussetzungen für Spezialitätenrestaurants gemäss den Weisungen und Erläuterungen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen) würden nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin biete chinesische, thailändische, malaysische und indonesische Küche an, es fehle mithin an einer klaren Ausrichtung im Sinne der ANAG-Weisungen. Ein Spezialitätenrestaurant müsse zudem mindestens 500 Stellenprozente aufweisen, der Gesuch stellende Betrieb beschäftige zurzeit jedoch nur zwei Vollzeitangestellte.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 30. Dezember 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu erteilen. Zur Begründung macht sie geltend, die Regionale Arbeitsvermittlung (RAV) habe die Stelle sowohl in der Schweiz als auch im europäischen Ausland ausgeschrieben. Ihrer Auffassung nach reiche diese Vorkehr aus, zumal es sich um eine Person mit einer L-Bewilligung handle. Das Beherrschen der chinesischen Sprache stelle bei der Tätigkeit in chinesischen Restaurants eine Notwendigkeit dar. Was die Ausrichtung der Küche anbelange, so müsse sich der Gastronom den Bedürfnissen des Marktes anpassen. Mindestens 80 % der im Lokal zubereiteten Gerichte wären chinesisch. Von einem chinesischen Koch aus Malaysia dürfe aber erwartet werden, dass er nicht nur von der chinesischen Küche, sondern auch von der eigenen malaysischen Küche und derjenigen der angrenzenden Länder Thailand und Indonesien eine Ahnung habe. Andernfalls würde für jede Art von Küche ein spezialisierter Koch benötigt. Es treffe zu, dass die Beschwerdeführerin lediglich zwei anstelle der geforderten fünf Personen beschäftige. Es sei jedoch ungerecht, dass der Staat die grossen Betriebe unterstütze bzw. die kleinen Lokale diskriminiere und ihnen keine Chance zum Überleben gäbe. Bei einer allfälligen Schliessung des Restaurants werde der Koch im Übrigen wieder nach Hause zurückkehren, ohne das schweizerische Sozialsystem zu belasten.
D.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 1. Mai 2008 hält die Beschwerdeführerin am eingereichten Rechtsmittel fest und macht eine Ungleichbehandlung durch die Vorinstanz geltend.
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
, Art. 32
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
1    Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
c  Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
d  ...
e  Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
e1  Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
e2  die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
e3  den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
e4  den Entsorgungsnachweis;
f  Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
g  Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
h  Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
i  Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
j  Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
2    Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
a  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
b  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
sowie Art. 33 Bst. d
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cquater  des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft;
cquinquies  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
d  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz keine abweichenden Bestimmungen aufstellt (Art. 37
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 37 Grundsatz - Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG56, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung vom 30. November 2007 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
a  Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens;
b  unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes;
c  Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.
. VwVG).
2.
Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, wie es vorliegend der Fall ist, bleibt gemäss Art. 126 Abs. 1
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 126 Übergangsbestimmungen - 1 Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, bleibt das bisherige Recht anwendbar.
1    Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, bleibt das bisherige Recht anwendbar.
2    Das Verfahren richtet sich nach dem neuen Recht.
3    Die Fristen nach Artikel 47 Absatz 1 beginnen mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist.
4    Auf Widerhandlungen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen wurden, sind dessen Strafbestimmungen anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind.
5    Artikel 107 gilt nur für die nach dem 1. März 1999 abgeschlossenen Rückübernahme- und Transitabkommen.
6    Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003475 über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich werden die Artikel 108 und 109 aufgehoben.
AuG das alte Recht anwendbar. Einschlägig sind das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Ziff. I des Anhangs zum AuG) und die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (aBVO, AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5
SR 142.201 Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)
VZAE Art. 91 Aufhebung bisherigen Rechts - Folgende Verordnungen werden aufgehoben:
1  Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949252 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer;
2  Verordnung vom 20. April 1983253 über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht;
3  Verordnung vom 20. Januar 1971254 über die Meldung wegziehender Ausländer;
4  Verordnung vom 19. Januar 1965255 über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt;
5  Verordnung vom 6. Oktober 1986256 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer.
VZAE).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
a  Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens;
b  unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes;
c  Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss übergangsrechtlicher Ordnung des AuG, wie oben dargetan, das alte Recht anwendbar bleibt.
4.
C._______ untersteht als Staatsangehöriger von Malaysia weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb uneingeschränkt nach dem aANAG und der aBVO (Art. 1 aANAG und Art. 2 aBVO). Die Behörde entscheidet, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 aANAG).
5.
5.1 Art. 7 aBVO regelt den "Vorrang der inländischen Arbeitnehmer". Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem keine geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art. 7 Abs. 4 aBVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände des Artikels 7 Absätze 5 und 6 aBVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die Rekrutierung" errichtet Artikel 8 Absatz 1 aBVO ein analoges System zugunsten von Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die Ausnahmetatbestände des Artikels 8 Absätze 2 und 3 aBVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine geeigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können, sondern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zu Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen Ausnahmetatbestände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 aBVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA (Art. 8 aBVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu Bewilligungen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingentsbewilligungen), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 aBVO). Das BFM befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3c S. 11 f., ferner Entscheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 oder 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 aBVO werden Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbehalten bleiben nach Art. 8 Abs. 2 aBVO hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach Art. 8 Abs. 3 aBVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifizierte Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine Ausnahme (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsangehörige gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Cabaret-Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
6.
In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand allein Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO in Betracht, der eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte zulässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien - die fachliche Qualifikation und die besonderen Gründe - müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Verordnungsgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen auszurichten (zum Ganzen vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6, C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3 oder C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3; ferner Ziffer 432.3 der ANAG-Weisungen).
7.
7.1 Die Vorinstanz verweigerte die Zustimmung zur Bewilligungserteilung namentlich deshalb, weil sie das Vorliegen eines besonderen Grundes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO verneinte. Unter besagtem Gesichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ventures), Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden, global tätigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbildungskonzepten auch von KMU), Kader- oder Spezialistentransfer, prekäre gesamtschweizerische Arbeitsmarktsituation, wirtschaftliche und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe sowie Sonderfälle von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftliche Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3 und C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3). Für diejenigen Branchen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen ersucht wurde (Gastgewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die besonderen Kriterien für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
aBVO auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen). Die Berufsgattung, in welcher C._______ für die Beschwerdeführerin tätig sein möchte, figuriert ebenfalls darunter.
7.2 Gemäss Ziffer 491.11 der ANAG-Weisungen (zur Bedeutung der ANAG-Weisungen siehe das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1) werden Spezialitätenköchinnen und -köche dann zugelassen, wenn sie für ein Spezialitätenrestaurant vorgesehen sind, das eine klare Ausrichtung verfolgt und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen aufweist. Verlangt wird zudem ein Stellenetat von mindestens 500 Stellenprozenten und eine Betriebsgrösse von mindestens 40 Innenplätzen. Hinzu kommen Minimalanforderungen hinsichtlich Suchbemühungen, Lohn und beruflicher Qualifikation.
8.
8.1 Das Grundkonzept der Beschwerdeführerin besteht den Angaben des Geschäftsführers zufolge darin, asiatische Spezialitäten zu offerieren. In erster Linie soll es sich um chinesische, thailändische und indonesische Gerichte handeln, die soweit möglich auf authentische Art zubereitet würden (siehe das sich in den Gesuchsunterlagen befindliche Betriebskonzept). Ebenfalls angeboten werden laut der Stellenmeldung vom 16. Februar 2007 malaysische Speisen, was auf Beschwerdeebene bestätigt wird. Es versteht sich von selbst, dass bei dieser Angebotspalette nicht mehr von einer klaren Ausrichtung gesprochen werden kann. Daran ändert die in der Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2007 im Nachhinein geltend gemachte Gewichtung der chinesischen Küche (mindestens 80 % der Speisen) nichts, sieht man einmal davon ab, dass sich diese Aussage weder mit der Stellenausschreibung noch den ursprünglichen Gesuchsunterlagen deckt. Der Sinn und Zweck von Ziffer 491.11 der ANAG-Weisungen besteht darin, Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO für das Gastgewerbe zu konkretisieren. Wie in anderen Bereichen sollen auch in der Gastronomie mit den Ausnahmen von den üblichen Rekrutierungsprioritäten primär hoch qualifizierte Personen resp. klassische Spezialbetriebe erfasst werden. Damit einher geht das Bestreben, Engpässe bei Spezialitätenrestaurants der "gehobeneren" Klasse mit höheren Ausbildungs- und Qualitätsstandards zu beheben, was in der fraglichen ANAG-Weisung hinlänglich zum Ausdruck kommt. Reine Kosten/Nutzen-Überlegungen haben daher zurückzutreten. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das von der Vorinstanz verwendete Erfordernis der klaren Ausrichtung des Betriebes als taugliches, nicht zu beanstandendes Zulassungskriterium, welches nach dem Gesagten auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht gegeben ist.
8.2 Nicht anders verhält es sich mit dem Stellenetat von mindestens 500 Stellenprozenten, den die Beschwerdeführerin mit ihren zwei Vollzeitangestellten zurzeit deutlich verfehlt. Auch bei dieser Bedingung handelt es sich um ein Erfordernis, welches der Sicherung der erwähnten Qualitätsstandards dient. Das Festlegen eines minimalen Personalbestandes stellt zudem ein geeignetes Instrument dar, um Missbräuchen vorzubeugen, besteht doch gerade bei Klein- und Kleinstbetrieben die Gefahr, dass (Allein-)köchinnen und -köche ergänzend für Aufgaben eingesetzt werden, die von inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum übernommen werden könnten. Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang zwar ein, es sei ungerecht, die grossen Betriebe zu bevorzugen. Wie die Auflistung unter E. 7.1 zeigt, wollte das Bundesamt mit den ANAG-Weisungen aber primär Sachverhalte von anderen Dimensionen erfasst haben. Die in der fraglichen Ziffer 491.11 konkretisierten Erfordernisse sind im Vergleich zu anderen Branchen indessen nicht überrissen und auch für kleinere Restaurants erfüllbar. Angesichts der Vielzahl von Gastronomiebetrieben rechtfertigt es sich allerdings, ein Augenmerk auf die konsequente Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zu richten. Kommt hinzu, dass die ANAG-Weisungen nach vorgängiger Konsultation der zuständigen kantonalen Behörden und der betroffenen Branchenverbände erlassen und seither fortlaufend angepasst wurden (vgl. hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3). Wohl sind Verwaltungsgerichte in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Rechtsmittelinstanz selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen - wie vorliegend geschehen - unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können.
8.3 Ausgehend von diesen Erwägungen ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die betrieblichen Bedingungen gemäss Ziffer 491.11 der ANAG-Weisungen in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. Da die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits am Erfordernis der "besonderen Gründe" als einem der beiden Teiltatbestände von Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO scheitert, muss nicht geprüft werden, wie es mit den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von der Rekrutierungsprioritäten (qualifizierte Arbeitskraft im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO; hinreichende Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA gemäss Art. 7 Abs. 1 und 4 bzw. Art. 8 Abs. 1 aBVO) bestellt ist.
8.4 Schliesslich beklagt die Beschwerdeführerin in der Replik eine Ungleichbehandlung gegenüber einem Restaurant in Steffisburg. Die rechtsanwendenden Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
1    Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
2    Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3    Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4    Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen auch gleich zu behandeln (zum Gleichbehandlungsgebot vgl. Rainer J. Schweizer, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/ Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 42 zu Art. 8, ferner BGE 129 I 346 E. 6 S. 357, BGE 129 I 113 E. 5.1 S. 125 f., BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 oder BGE 117 Ia 257 E. 3b S. 259). Nur schon von der angegebenen Betriebsgrösse her lassen sich die beiden Sachverhalte allerdings prima vista nicht vergleichen. Eine vergleichende Beurteilung ist hier aber letztlich nicht möglich, da die Beschwerdeführerin die Verhältnisse im angeführten Vergleichsfall nicht im dazu erforderlichen Mass spezifiziert hat. Die Rüge der Ungleichbehandlung kann daher nicht auf ihre Erheblichkeit geprüft werden.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
a  Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens;
b  unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes;
c  Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.
VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG i.V.m. Art. 1
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 1 Verfahrenskosten - 1 Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen.
1    Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen.
2    Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten.
3    Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt.
, Art. 2
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
1    Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
2    Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
3    Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.
und Art. 3 Bst. b
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 3 Gerichtsgebühr in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse - In Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr:
a  bei einzelrichterlicher Streiterledigung: 200-3000 Franken;
b  in den übrigen Fällen: 200-5000 Franken.
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])

Dispositiv Seite 11

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] und [...] retour)
- beco, Berner Wirtschaft, Ausländische Erwerbstätige, Laupenstr. 22, 3011 Bern

Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm

Versand: