6B_669/2017

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 669/2017

Urteil vom 27. April 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andres Büsser,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Verwahrungsüberprüfung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. April 2017 (UH160305-O/U/TSA).

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde am 18. März 2004 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Zuchthausstrafe von 4 Jahren verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben.

B.
Das Bezirksgericht Affoltern beschloss am 18. Mai 2015, dass die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt werde. Die dagegen gerichtete Beschwerde von X.________ wies das Obergericht des Kantons Zürich am 27. April 2017 ab.

C.
Am 13. September 2016 hatte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von X.________ gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung erhobene Beschwerde abgewiesen. Das Bundesgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts am 29. Juni 2017 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese, nach Einholung eines aktuellen Gutachtens, über die Sache erneut entscheide (Urteil 6B 1198/2016).

D.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts vom 27. April 2017. Er beantragt, die Sache sei an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückzuweisen, damit diese, nach Einholung eines aktuellen Gutachtens, erneut entscheide. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

E.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, er sei im Rahmen der Überprüfung der Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 (SchlBestStGB) aus der Verwahrung zu entlassen. Die Vorinstanz sei darauf zu Unrecht nicht eingetreten.
Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich, dass nach dem Wortlaut von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB einzig zu prüfen sei, ob bei Personen, die nach den bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Art. 42
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
oder Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 43 - 1 Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
StGB verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme erfüllt sind. Sei dies nicht der Fall, müsse die Verwahrung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann weitergeführt werden, wenn die neuen Voraussetzungen von Art. 64
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB nicht erfüllt seien. Dem Verwahrten stehe es frei, bei der Vollzugsbehörde ein Gesuch um Entlassung gestützt auf Art. 64a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64a - 1 Der Täter wird aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt.64 Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden.
und Art. 64b
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64b - 1 Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen:
StGB zu stellen. Als Beschwerdeinstanz sei das Obergericht dafür nicht zuständig.

1.2.

1.2.1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Massnahmerecht in Kraft getreten. Ziff. 2 Abs. 1 SchlBestStGB sieht vor, dass die Bestimmungen des neuen Rechts über die Massnahmen (Art. 56
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
-65
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 65 - 1 Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 90 - 1 Eine Person, die sich im Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 befindet, darf nur dann ununterbrochen von den andern Eingewiesenen getrennt untergebracht werden, wenn dies unerlässlich ist:
StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Art. 42
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 59 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
-61
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 61 - 1 War der Täter zur Zeit der Tat noch nicht 25 Jahre alt und ist er in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört, so kann ihn das Gericht in eine Einrichtung für junge Erwachsene einweisen, wenn:
oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt.
Gemäss Art. 56 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass eine Strafe alleine nicht geeignet ist, die Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen der Artikel 59
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 59 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
-61
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 61 - 1 War der Täter zur Zeit der Tat noch nicht 25 Jahre alt und ist er in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört, so kann ihn das Gericht in eine Einrichtung für junge Erwachsene einweisen, wenn:
, 63
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
oder 64 StGB erfüllt sind (lit. c). Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss Art. 56 Abs. 6
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB aufzuheben.
Das Bundesgericht hat - wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt - in BGE 135 IV 49 festgehalten, dass - sofern eine therapeutische Massnahme nicht in Frage kommt - eine nach altem Recht angeordnete Verwahrung selbst dann nach neuem Recht weiterzuführen ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 64
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB nicht erfüllt sind (E. 1.2.1). Dem Verwahrten stehe es dennoch frei, seine bedingte Entlassung gemäss Art. 64a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64a - 1 Der Täter wird aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt.64 Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden.
und Art. 64b
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64b - 1 Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen:
StGB bei der dafür zuständigen Behörde zu beantragen (E. 1.2.2). In seiner späteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber auch festgehalten, dass die in Art. 56 Abs. 6
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB enthaltene Regelung weit auszulegen sei. Eine Massnahme sei nicht nur dann aufzuheben, wenn die Anordnungsvoraussetzungen einer Massnahme nachträglich entfallen, sondern auch dann, wenn sie von Anfang an gar nicht vorgelegen haben. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der in Art. 56 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB konkretisiert werde und im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung als auch bei Folgeentscheidungen wie beispielsweise die Nichtaufhebung bzw. Weiterführung der Massnahme, uneingeschränkt gelte. Eine unverhältnismässige Massnahme dürfe nicht angeordnet und auch nicht aufrechterhalten werden; sie müsse vielmehr
aufgehoben werden (Urteil 6B 798/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 203).
Die Erfüllung der Bedingungen von Art. 64
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB ist nur eine der Voraussetzungen, damit eine Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB überhaupt angeordnet werden darf. In BGE 135 IV 49 hat das Bundesgericht einzig festgehalten, dass eine nach altem Recht angeordnete Massnahme unter Umständen weitergeführt werden darf, wenn die Voraussetzungen von Art. 64
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB nicht mehr erfüllt sind. Aus dem erwähnten Entscheid kann hingegen nicht abgeleitet werden, dass eine Verwahrung aufrechterhalten werden darf, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
und 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB nicht gegeben sind. Diese müssen stets vorliegen und nach der erwähnten Rechtsprechung auch im Rahmen von Folgeentscheidungen - worunter das Verfahren gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB fällt - beachtet werden. Die Vorinstanz durfte nicht davon absehen, umfassend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Massnahme weiterhin gegeben sind.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.
Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
und 4
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Diese ist praxisgemäss dem Rechtsvertreter auszurichten. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. April 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Andres Büsser, eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. April 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses