6B_1073/2016 - 2017-04-27 - Straftaten - Schwere Körperverletzung, Willkür, Nichteinholen eines Gutachtens

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1073/2016

Urteil vom 27. April 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Schwere Körperverletzung, Willkür, Nichteinholen eines Gutachtens,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 23. Mai 2016.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X.________ am 19. August 2015 der versuchten schweren Körperverletzung, der Sachbeschädigung sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 42 Monaten und einer Busse von Fr. 800.--. Sowohl X.________ (amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt A.________) als auch die Staatsanwaltschaft erhoben gegen dieses Urteil Berufung.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich setzte am 18. März 2016 die Berufungsverhandlung auf den 23. Mai 2016 fest und lud die Parteien vor. Am 10. Mai 2016 teilte Rechtsanwalt Jürg Federspiel dem Obergericht mit, X.________ habe ihn neu mit der erbetenen Verteidigung im Berufungsverfahren beauftragt. Er beantragte, es seien ihm die Akten zur Einsicht zuzustellen und der Termin der Berufungsverhandlung sei neu anzusetzen. Gleichzeitig beantragte Rechtsanwalt Jürg Federspiel, der bisherige amtliche Verteidiger sei aus seiner Pflicht zu entlassen.
Das Obergericht verfügte am 11. Mai 2016, es werde vorgemerkt, dass X.________ neu durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel erbeten verteidigt werde. Die Gesuche um Entlassung des bisherigen amtlichen Verteidigers und Verschiebung der Berufungsverhandlung wies es ab.

C.
Die Berufungsverhandlung fand am 23. Mai 2016 in Abwesenheit von Rechtsanwalt Jürg Federspiel statt. Rechtsanwalt A.________ beantragte unter anderem, die Verhandlung sei abzubrechen und ein neuer Gerichtstermin sei festzusetzen. Das Obergericht lehnte diesen Antrag ab. Es stellte fest, dass die erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes in Rechtskraft erwachsen waren. Es sprach X.________ zudem der versuchten schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 42 Monaten sowie einer Busse von Fr. 800.--.

D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Im Hauptpunkt beantragt er, die Sache sei zur Durchführung einer neuen Berufungsverhandlung in Anwesenheit seines Wahlverteidigers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.

E.
Das Bundesgericht lehnte den Antrag um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung am 31. Januar 2017 ab. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, Rechtsanwalt Jürg Federspiel sei am 9. Mai 2016 mit der Wahlverteidigung beauftragt worden. Der Antrag an die Vorinstanz um Verschiebung der Berufungsverhandlung, Akteneinsicht und Entlassung des bisherigen amtlichen Verteidigers sei umgehend am 10. Mai 2016 erfolgt. Das Gesuch um Verschiebung der Verhandlung sei, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, rechtzeitig erfolgt, zumal dieses prompt nach der Mandatierung gestellt worden sei. Auch sei es mit Hinweis auf Unmöglichkeit der Teilnahme am festgesetzten Termin, notwendige Akteneinsicht und Vorbereitung hinreichend begründet gewesen. Die Vorinstanz habe den Anspruch auf Wahlverteidigung gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO verletzt, indem sie die Verschiebung der Hauptverhandlung ohne ausreichenden Grund abgelehnt habe. Auch habe die Vorinstanz Art. 134 StPO verletzt, weil sie die amtliche Verteidigung trotz Beauftragung eines Wahlverteidigers nicht widerrufen habe.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, dass der Antrag auf Verschiebung der Berufungsverhandlung bereits am 11. Mai 2016 mittels Präsidialverfügung abgelehnt worden sei, zumal dieses weder hinreichend begründet noch rechtzeitig erfolgt sei. An dieser Beurteilung habe sich auch für den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nichts geändert. Die Ablehnung dieses Antrages würde die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht verletzen. Zu der von Rechtsanwalt A.________ wahrgenommenen amtlichen Verteidigung habe zu keinem Zeitpunkt Anlass zu Kritik bestanden. Der amtliche Verteidiger habe auch nicht geltend gemacht, er könne keine wirksame Verteidigung gewährleisten. Der Beschwerdeführer sei damit jederzeit wirksam und ordnungsgemäss verteidigt gewesen. Der Termin der Berufungsverhandlung sei auch mit dem amtlichen Verteidiger abgesprochen worden. Es bestehe kein Anlass, die Berufungsverhandlung aufgrund des Gesuches der erbetenen Verteidigung zu verschieben.

1.3. Gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO ist die beschuldigte Person berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit ihrer Vertretung zu betrauen (Wahlverteidigung). Art. 129 StPO kodifiziert damit als bundesrechtliche Verfahrensvorschrift einen bereits in Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Abs. 3 EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 lit. b UNO-Pakt II (SR 0.103.2) garantierten fundamentalen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass grundsätzlich eine (Wahl-) Verteidigung nie ausgeschlossen werden darf und die beschuldigte Person in der Auswahl (und im Wechsel) ihrer Verteidigung frei ist. Die Bestimmung ist nach der Rechtsprechung unter anderem verletzt, wenn das Gericht an einem Verhandlungstermin festhält, obwohl keine strafprozessualen Grundsätze oder Parteirechte übriger Verfahrensbeteiligter vorliegen, die die Ablehnung des Gesuches und die damit verbundene Einschränkung der freien Anwaltswahl rechtfertigen würden, und wenn das Ersuchen nicht trölerisch oder rechtsmissbräuchlich ist (Urteil 6B 350/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3 und 2.4).
Vorliegend sind keine Gründe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ersichtlich, welche geeignet wären, eine Ablehnung des Antrages um Verschiebung der Berufungsverhandlung zu rechtfertigen. Der Antrag erweist sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich. Die beschuldigte Person kann ihre Wahlverteidigung frei bestimmen, weshalb es nicht darauf ankommt, ob ihre bisherige amtliche Verteidigung Anlass zu Beanstandungen gab. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz war der Antrag auf Verschiebung der Berufungsverhandlung weder verspätet noch unbegründet. Der neue Wahlverteidiger stellte das Gesuch unmittelbar nach seiner Mandatierung und begründete es unter anderem damit, dass er die Akten studieren und sich vorbereiten müsse. Dies reicht aus.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eine neue Berufungsverhandlung durchführt und einen neuen Entscheid fällt. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird gegenstandslos.
Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Diese ist praxisgemäss dem Rechtsvertreter auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Federspiel, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. April 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 129 Wahlverteidigung - 1 Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
¹	Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
²	Die Ausübung der Wahlverteidigung setzt eine schriftliche Vollmacht oder eine protokollierte Erklärung der beschuldigten Person voraus.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 134 Widerruf und Wechsel der amtlichen Verteidigung - 1 Fällt der Grund für die amtliche Verteidigung dahin, so widerruft die Verfahrensleitung das Mandat.
¹	Fällt der Grund für die amtliche Verteidigung dahin, so widerruft die Verfahrensleitung das Mandat.
²	Ist das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung erheblich gestört oder eine wirksame Verteidigung aus andern Gründen nicht mehr gewährleistet, so überträgt die Verfahrensleitung die amtliche Verteidigung einer anderen Person.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 129 Wahlverteidigung - 1 Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
¹	Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
²	Die Ausübung der Wahlverteidigung setzt eine schriftliche Vollmacht oder eine protokollierte Erklärung der beschuldigten Person voraus.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 129 Wahlverteidigung - 1 Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
¹	Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Artikel 127 Absatz 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Artikel 130, sich selber zu verteidigen.
²	Die Ausübung der Wahlverteidigung setzt eine schriftliche Vollmacht oder eine protokollierte Erklärung der beschuldigten Person voraus.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 32 Strafverfahren - 1 Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
¹	Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
²	Jede angeklagte Person hat Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
³	Jede verurteilte Person hat das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

IR 0.103.2 Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte UNO-Pakt-II Art. 14 - (1) Alle Menschen sind vor Gericht gleich. Jedermann hat Anspruch darauf, dass über eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage oder seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen durch ein zuständiges, unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird. Aus Gründen der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung (ordre public) oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft oder wenn es im Interesse des Privatlebens der Parteien erforderlich ist oder - soweit dies nach Auffassung des Gerichts unbedingt erforderlich ist - unter besonderen Umständen, in denen die Öffentlichkeit des Verfahrens die Interessen der Gerechtigkeit beeinträchtigen würde, können Presse und Öffentlichkeit während der ganzen oder eines Teils der Verhandlung ausgeschlossen werden; jedes Urteil in einer Straf- oder Zivilsache ist jedoch öffentlich zu verkünden, sofern nicht die Interessen Jugendlicher dem entgegenstehen oder das Verfahren Ehestreitigkeiten oder die Vormundschaft über Kinder betrifft.
^a	Er ist unverzüglich und im Einzelnen in einer ihm verständlichen Sprache über Art und Grund der gegen ihn erhobenen Anklage zu unterrichten;
^b	er muss hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung und zum Verkehr mit einem Verteidiger seiner Wahl haben;
^c	es muss ohne unangemessene Verzögerung ein Urteil gegen ihn ergehen;
^d	er hat das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^e	er darf Fragen an die Belastungszeugen stellen oder stellen lassen und das Erscheinen und die Vernehmung der Entlastungszeugen unter den für die Belastungszeugen geltenden Bedingungen erwirken;
^f	er kann die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht;
^g	er darf nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.